ARRÊT N°

R.G : 16/00555

TLM/DO/CM

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’ORANGE

19 janvier 2016

Section: EN

RG:F 13/00526

SAS LABORATOIRE DEMAVIC

C/

X

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 10 OCTOBRE 2017

APPELANTE :

SAS LABORATOIRE DEMAVIC

[…]

[…]

représentée par M^e Patrice CANNET de la SCP MAZEN CANNET MIGNOT, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉ :

Monsieur F X

[…]

[…]

comparant en personne, assisté de M^e Frédéric COIFFE, avocat au barreau de PERIGUEUX, substitué par M^e Prisca BAKEKOLO, avocat au barreau de PERIGUEUX

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller

Monsieur Jean Noël GAGNAUX, Conseiller

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 15 Juin 2017, où l’affaire a été mise en délibéré au 10 Octobre 2017.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur LE MONNYER, Conseiller, en remplacement du Président légitimement empêché, publiquement, le 10 Octobre 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Engagé à compter du 1^er septembre 2008 en qualité de « technico-commercial GSA, niveau 4 » par la société Demavic, qui commercialise des produits vétérinaires pour les animaux de compagnie notamment auprès de grandes surfaces, victime d’un accident du travail le 03 mai 2012 qui l’a conduit à être placé en arrêt de travail jusqu’au 1^er avril 2013, puis de nouveau à compter du 30 avril 2013, et ce jusqu’à la rupture de son contrat de travail, Monsieur X a saisi le 25 novembre 2013 le conseil de prud’hommes d’Orange aux fins d’obtenir la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur et le paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement du 19 janvier 2016, le conseil a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

- débouté Monsieur X de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail,

- condamné la société Demavic à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

* 26 033 euros au titre du rappel de salaire sur les commissions, outre 2603.30 euros au titre des congés payés y afférents,

* 7272.83 euros au titre des heures supplémentaires, outre 727.29 euros au titre des congés payés y afférents,

* 1 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

- condamné la société Demavic aux dépens.

Suivant déclaration en date du 05 février 2016, la société Demavic a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Déclaré inapte aux termes des avis rendus les 22 janvier et 08 février 2016, par le médecin du travail, Monsieur X a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 16 mars 2016.

' Dans ses conclusions écrites n°4, soutenues oralement à l’audience, la société Demavic demande à la cour, aux visas des articles L. 1235-3 et L. 8223-1 du Code du Travail, de :

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté Monsieur X de ses demandes en résiliation judiciaire de son contrat de travail, au titre de la contrepartie obligatoire en repos non accordé pour les années 2010 et 2011 et des congés payés afférents, en dommages et intérêts pour travail dissimulé, en remboursement de l’avantage en nature et en dommages et intérêts au titre de l’absence de mise en 'uvre de la partie variable contractuelle ;

— Pour le surplus, réformer la décision entreprise.

— lui donner acte de ce qu’elle est redevable de la somme de 84€ au titre de l’erreur commise au mois d’août 2012.

— Débouter Monsieur X de l’ensemble de ses autres demandes.

— le condamner à lui verser une somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

La société Demavic soutient essentiellement que :

— elle Gavait pas les moyens de savoir si Monsieur X réalisait des erreurs supplémentaires, les données de géolocalisation Gétant utilisées que ponctuellement dans le cas de dossiers disciplinaires afin de croiser des informations et disponibles que pendant un délai restreint correspondant aux deux derniers mois d’activité ; sa présence sur deux salons a donné lieu à la prise de journées de récupération ;

— elle a été contrainte de redéfinir les secteurs de ses technico-commerciaux en préservant le nombre de points de vente suivis par chacun d’eux sans évolution notable de sa rémunération variable ;

— si la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation interdit la déduction directe des frais professionnels sur la rémunération du salarié, elle était fondée à les déduire de la marge brute, ainsi que les charges sociales, pour déterminer l’assiette de calcul du commissionnement, à savoir la 'marge nette du secteur’ ;

— le conseil de prud’hommes ne pouvait accueillir la demande de rappel de commissions, observation faite que le salarié ne conteste pas la marge brute retenue mais simplement la déduction des frais réels et des charges sociales ;

— concrètement, le montant de la commission était défini par le salarié et son supérieur hiérarchique au cours d’une conférence téléphonique après que le salarié ait été rendu destinataire d’un tableau Excel comportant les éléments chiffrés le concernant, le salarié connaissant la formule de calcul ;

— les 'tableaux de calcul des commissions comportant de nombreuses données', elle ne conteste pas que des erreurs pouvaient exister ;

— s’agissant de la mise en oeuvre d’une partie variable en sus du commissionnement, Monsieur X tente de se prévaloir d’une rédaction maladroite du contrat ; cette partie variable est la prime de 20% ;

— Monsieur X bénéficiant contractuellement d’un véhicule de fonction qu’il était autorisé d’utiliser à titre personnel, elle ne pouvait supprimer cet avantage sans demande expresse du salarié du retrait de cet avantage ;

— le manquement qui lui est imputé, si tant est qu’il existe, ne saurait être suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail ;

' Reprenant oralement ses écritures, n°3, développées à l’audience par son conseil, Monsieur X demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SA Demavic :

> au paiement d’un rappel de salaire au titre de la somme cumulée de 26 033 € bruts, majorée de la somme de 2 603,30 € bruts au titre des congés payés y afférents des commissions,

> Au paiement d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires exécutées mais d’en modifier le quantum de la façon suivante :

* au titre de l’année 2010 : 7 198,67 € bruts

* au titre de l’année 2011 : 10 837,70 € bruts

* au titre de 1'année 2012 : 2 996,00 € bruts

* au titre de l’année 2013 : 945,66 € bruts

Soit la somme en cumul de 21 978,26 € bruts, somme à majorer de 2197,82 € bruts au titre des congés payés y afférents,

— de l’infirmer pour le surplus et de :

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Demavic, en fixant la date de rupture du contrat au 16 mars 2016 et condamner l’employeur au paiement de la somme de 55 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner également la société Demavic au paiement :

* de dommages et intérêts au titre de l’absence de mise en oeuvre de la partie variable contractuelle pour la somme de 9200 €,

* de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos non accordée pour les sommes 3815,03 euros au titre de l’année 2010 outre 9355,53 euros au titre de l’année 2011, soit la somme cumul de 13 710,50 €, somme à majorer de 1371,05 € au titre des congés payés y afférents,

* de l’indemnité pour travail dissimulé de 14 400 €

* au remboursement de l’avantage en nature indûment précompté pour la somme de 3324,72 € bruts

* de la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la société Demavic aux entiers dépens et frais d’exécution éventuels.

L’intimé fait valoir que :

— à sa reprise du travail, il a constaté que son secteur avait été unilatéralement modifié par l’employeur ; l’amputation de neuf départements et de l’Andorre avait pour effet de réduire son potentiel de vente ; il évalue sa perte mensuelle de chiffre d’affaires à 9800 euros représentant une rémunération variable de 364 euros ; en outre, son secteur sur Toulouse a été très mal suivi pendant son absence pour arrêt de travail ;

— il conteste le principe et les modalités de calcul du commissionnement :

* la notion de 'marge nette du secteur’ Gest absolument pas définie dans le contrat de travail ;

* les modalités de calcul de sa rémunération variable sont illicites en ce que l’employeur lui a abusivement imputé les frais professionnels qu’il exposait, les charges sociales en appliquant de surcroît un taux de charges (45%) supérieur au taux moyen réellement exposé ;

* de nombreuses erreurs affectaient les tableaux de chiffre d’affaires et le calcul des commissions, liées à l’extrême complexité du calcul, à laquelle ne pouvait remédier les conférences mensuelles téléphoniques avec le directeur commercial ; en neutralisant les erreurs et les déductions illicites des frais et des charges sociales abusivement pratiquées, sa créance s’établit à la somme de 26 033 euros.

— la part variable de rémunération prévue à son contrat de travail Ga jamais été mise en oeuvre ; à ce titre et tenant compte de la rédaction de la stipulation contractuelle, il est impossible pour la société Demavic d’invoquer la théorie de l’erreur ;

— un grand nombre d’heures supplémentaires ne lui a pas été rémunéré ; l’employeur était informé du dépassement de la durée légal de travail qu’il a tacitement accepté au regard de la charge de travail qu’il lui confiait, de l’étendue de son secteur, de l’analyse de ses rapports d’activité et frais de déplacement, ainsi que du dispositif de géolocalisation dont la société avait équipé les véhicules des commerciaux ;

— ayant dépassé le contingent réglementaire de 220 heures supplémentaires annuels, il est fondé à réclamer l’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos dont il a été privé ;

— étant dans l’incapacité de pouvoir utiliser le véhicule professionnel, il a vainement invité l’employeur à venir récupérer celui-ci ; par mesure de rétorsion, la société Demavic s’y est refusée afin de continuer à amputer injustement sa rémunération de la contrevaleur de cet avantage ;

— il a vainement sollicité de l’employeur la régularisation de ces différents manquements ; faute pour l’employeur d’avoir régularisé sa situation, sa demande de résiliation du contrat de travail est justifiée.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS

- sur les heures supplémentaires

Il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 21 978,26 € au titre des 1048,50 heures supplémentaires sur la période de 2010 à 2013, l’intimé communique :

— un décompte des heures de travail qu’il indique avoir accomplies durant la période considérée, lequel mentionne, jour après jours, les heures de prise et de fin de service, ainsi que de ses rendez-vous professionnels avec la mention du magasin visité, le nombre d’heures de travail quotidien et le total hebdomadaire,

— les lettres de licenciement de deux de ses collègues, à savoir Madame GGuyen et Monsieur Z, en date respectivement des 08 août 2012 et 30 mai 2014, desquelles il ressort que l’employeur pouvait exploiter le système de géolocalisation dont était équipé les véhicules des commerciaux afin de caractériser des manquements,

— la réclamation qu’il a présenté par lettre du 29 avril 2013, aux termes de laquelle il évaluait alors le nombre d’ heures supplémentaires, 'après une première approche de calcul’ à 2 592 heures.

— la brochure de présentation du système de géolocalisation 'LINK 510" dont étaient équipés les véhicules des commerciaux qui précise notamment qu’il permet de recevoir en temps réel des informations sur le temps de travail et générer des rapports automatiques indiquant le kilométrage, le parcours et le temps de conduite.

Il invoque en outre l’étendue du secteur qui lui était confié, correspondant à une vingtaine de départements situés dans le Sud-est de la France.

Alors que la société Demavic,

— en premier lieu, objecte à juste titre, d’une part, que le salarié, qui travaillait de manière itinérante à 600 kilomètres de son siège social, ne précisait pas ses horaires de travail sur ses compte-rendus hebdomadaires, ainsi qu’elle en justifie en produisant plusieurs de ses documents établis en 2012, et, d’autre part, que ses fiches de frais ne permettaient pas de déterminer les horaires réellement accomplis par le salarié au cours de ses tournées,

— en second lieu, plaide, sans être démenti utilement par le salarié sur ce dernier point, que si elle pouvait relever, incidemment, à l’occasion de dossiers disciplinaires tels ceux concernant Madame GGuyen et Monsieur Z, et dans la limite des deux derniers mois, des informations issues du dispositif de géolocalisation, elle ne procédait en aucun cas à un contrôle continu de l’activité de ses salariés par ce biais,

— en troisième lieu, établit par l’attestation de Monsieur A et des bulletins de salaire de plusieurs de ses collaborateurs, que l’accomplissement d’ heures supplémentaires est soumis à autorisation préalable du chef de service et qu’elle règle des heures supplémentaires,

— et, en dernier lieu, souligne que le salarié Gavait jamais présenté de réclamation de ce chef ou relativement à sa charge de travail ou encore à l’importance du secteur à développer, avant le 29 avril 2013, veille de son second arrêt maladie qui se poursuivra jusqu’à son licenciement pour inaptitude, les éléments communiqués par Monsieur X ne suffisent pas à étayer sa réclamation en ce qu’il aurait accompli des heures à la demande ou avec l’accord même implicite de l’employeur.

En outre, son décompte est insuffisamment précis en ce qu’il ne précise pas la prise éventuelle d’une pause méridienne.

S’agissant des deux salons auxquels Monsieur X a participé durant la période considérée, la société Demavic réplique que le salarié a récupéré les heures supplémentaires y afférentes ce qu’il a du reste fait dans le mois qui a suivi l’organisation de ces salons ainsi qu’il ressort de ses bulletins de salaire.

Aussi, le jugement sera infirmé en ce qu’il a alloué au salarié un rappel de salaire de ce chef.

- Sur la contrepartie obligatoire en repos :

Il ressort des éléments qui précèdent qu’il Gest pas établi que le salarié a accompli des heures supplémentaires au delà du contingent annuel de 220 heures.

La prétention formée de ce chef sera en conséquence rejetée et le jugement du conseil de prud’hommes, qui Ga pas statué de ce chef, complété en ce sens.

- sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Faute pour le salarié de pouvoir se prévaloir d’une créance d’heures supplémentaires, la demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé Gest pas fondée. Monsieur X sera débouté de ce chef et le jugement complété en ce sens.

- sur l’absence de mise en oeuvre de la part variable de rémunération :

Le contrat de travail énonce en son article 9 intitulé 'rémunération’ ceci :

« En rémunération de ses fonctions, Monsieur X percevra un salaire brut mensuel forfaitaire de 2 400 €. Une commission de 20% de la marge nette sur son secteur lui sera versée.

En contrepartie de cette rémunération, Monsieur sera réputé avoir accompli soit 151.67 heures par mois soit un minimum de 100 visites clients.

Cette rémunération sera complétée d’une partie variable dont les modalités seront définies au début de chaque cycle commercial. »

À l’occasion de sa première réclamation, adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 29 avril 2013, Monsieur X a sollicité non pas le paiement de cette 'partie variable de rémunération', mais la communication de ses modalités et ce, dans les termes suivants :

'Après relecture de mon contrat de travail je m’interroge sur l’article 9 des rémunérations car il stipule qu’en plus de mon salaire et de mes commissions, ma rémunération doit-être complétée d’une partie variable dont les modalités doivent être définies au début de chaque cycle commercial. Cela dit, je reste toujours dans l’attente de ces modalités, je vous demande donc de bien vouloir me les communiquer au plus tôt',

ce à quoi, la société Demavic lui a répliqué le 05 juillet 2013 qu’il savait 'pertinemment que la prime variable à laquelle il faisait référence était en fait la prime de 20% (et qu’une) note d’information avait été diffusée le 25 février 2011 à l’ensemble des salariés pour clarifier la rédaction imprécise du contrat de travail, (ainsi libellée) :

« Il est prévu dans certains contrats que cette rémunération sera complétée d’une partie variable.

Il s’agit de la simple reprise de vos conditions générales de rémunération qui se traduisent par la libération d’une partie variable.

Si ce libellé est susceptible de produire un questionnement chez les plus récents d’entre vous, nous en sommes désolés.

Il reste qu’il Ga jamais été prévu de verser une partie fixe, une commission et une partie variable, les deux dernières notions faisant double emploi. »

La société Demavic s’oppose à la réclamation présentée de ce chef par Monsieur X en invoquant une 'rédaction maladroite’ en ce que la 'partie variable’ constituait dans son intention la 'commission de 20%'. Elle plaide 'l’erreur de droit'.

Trois anciens collègues de Monsieur X , Messieurs B, C et A attestent avoir bien reçu la note du 25 février 2011. L’intimé ne conteste pas en avoir été effectivement destinataire. Monsieur A, recruté le 07 décembre 2009 soit à une date proche de l’embauche de Monsieur X, comme chef de secteur, précise dans son attestation que sa rémunération était 'bien composée d’une partie fixe et d’une partie variable, et non pas d’un fixe, d’une commission et d’une partie variable, les deux dernières notions faisant double emploi'.

Dans la mesure où Monsieur X s’interrogeait lui même le 29 avril 2013 quant à la composition de sa rémunération, l’intimé Gest pas fondé à affirmer que la clause ne serait pas équivoque et ambigüe.

Alors qu’il est constant que la société Demavic Ga jamais mis en oeuvre les modalités d’une partie variable de rémunération distincte du commissionnement de 20% et que Monsieur X ne prétend pas avoir protesté à réception de ce courrier du 25 février 2011, il s’infère des éléments de la cause et de l’interprétation de la clause litigieuse que la commune intention des parties a consisté à fixer une rémunération fixe complétée par une partie variable, consistant en une commission au taux de 20% calculée sur la marge nette du secteur du commercial.

La demande d’indemnisation présentée par Monsieur X à ce titre Gétant pas fondée, elle sera rejetée, le jugement étant complété en ce sens.

- sur l’atteinte portée au secteur commercial de Monsieur X :

Il résulte de l’examen comparé des exemplaires du contrat de travail communiqués respectivement par les parties qu’initialement le secteur de Monsieur X , détaillé aux articles 4 et 5 du contrat, correspondait aux départements suivants : 06, 05, 04, 13, 84, 30, 34, 11, 66, 12, 82, 31, 32 et 09.

Sur l’exemplaire du salarié, des mentions additionnelles manuscrites ont été portées complétant le secteur de la façon suivante :

— sous l’article 5 intitulé 'secteur’ : '+ 83 + 81 + 26",

— sous l’article 4, outre ces trois départements, le '+ 48 + 07 + 20 + Andorre'

Le contrat précise en outre que 'la société Demavic se réservait expressément la possibilité de modifier à tout moment le secteur ci-dessus défini pour raisons justifiées.'

Monsieur X justifie par la communication d’un courrier électronique de Monsieur D, que son secteur a été effectivement complété le 05 janvier 2010 des départements 81, 48, 43, 07, 26, 38.

Il est en outre constant que Monsieur X a été amené à remplacer temporairement un de ses collègues sur le département 69 de 'septembre à décembre 2010".

Il suit de ce qui précède qu’au cours de la relation de travail et conformément à la faculté que l’entreprise s’était expressément réservée, le secteur a évolué à la marge, mais justifie que la rémunération du salarié Ga cessé de progressé tout au long du contrat.

Aux termes de ses écritures, la société Demavic ne conteste pas sérieusement que les départements 48 (lozère), 81 (Tarn) et l’Andorre ont été effectivement retirés à Monsieur X à la reprise de son travail le 02 avril 2013., mais affirme que ces départements ne lui avaient été que provisoirement confiés.

Elle ajoute qu’en toute hypothèse, les modifications intervenues ont été sans effet sur l’activité du salarié en terme de nombre de commerces à visiter et de chiffre d’affaires réalisé.

Il résulte des données chiffrées communiquées par les parties et du bulletin de salaire de mai 2013 qui suit la reprise d’activité, que Monsieur X a perçu une prime de 1 007 euros qui constitue, au cours de la période de janvier 2010 à 2013, la deuxième prime la plus élevée allouée au salarié.

Il ne résulte pas des éléments ainsi communiqués que le changement de secteur intervenu ait eu une incidence défavorable au détriment du salarié.

Le manquement invoqué par le salarié de ce chef Gest pas démontré.

- sur le remboursement de l’avantage en nature :

Contractuellement, Monsieur X bénéficiait d’un véhicule de fonction mis à disposition par l’entreprise qui prenait en charge le carburant, l’entretien et l’assurance, le salarié s’obligeant à le restituer au départ de l’entreprise.

La seule suspension du contrat de travail Gautorisait pas l’employeur à récupérer le dit véhicule, et ce quand bien même le salarié l’invitait à le récupérer à son domicile au motif que son état de santé ne lui aurait pas permis de l’utiliser et à suspendre le précompte de l’avantage sur ses bulletins de salaire.

La société Demavic a, à juste titre et conformément aux droits des parties, objecté à la réclamation du salarié que sauf à demander à ne plus bénéficier d’un véhicule de fonction, elle ne pouvait satisfaire à sa réclamation.

Ce grief Gest pas fondé.

- sur le rappel de commissionnement :

Il est de droit qu’une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et Ga pas pour effet de réduire la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels.

En l’espèce, il est stipulé au contrat de travail que Monsieur X percevrait, outre son fixe, une 'commission de 20% de la marge nette de son secteur'.

Il résulte des écritures de l’employeur, non contredites par Monsieur X sur ce point, et des témoignages de Monsieur E, directeur des ventes, et de Monsieur A que le montant de la commission était ainsi déterminé :

— le calcul des commissions est effectué chaque mois par le biais d’un tableau excel transmis à chacun des salariés.

— La société DEMAVIC détermine la marge brute perçue par elle pour chaque produit vendu, cette marge brute correspondant à un pourcentage de chiffre d’affaires qui varie selon les enseignes, lequel est identique pour tous les salariés et pour les mêmes produits commercialisés auprès de la même enseigne.

— De cette marge brute, sont déduits outre tous les frais (voiture, téléphone, restaurant, péage) exposés par le salarié, un forfait au titre des charges sociales correspondant au 'salaire chargé’ qui a évolué durant la période entre 3429 €, 3480, 3471 et 2424 €.

— la déduction de ces frais détermine la marge nette sur laquelle est calculée la commission de 20%.

— Chaque mois, Monsieur E, Directeur Commercial National, transmet par mail à chacun des collaborateurs le tableau de suivi des marges de son secteur ; en suivant, une conférence téléphonique est organisée, au cours de laquelle le montant de la commission du mois est validé par le collaborateur et son responsable hiérarchique.

En premier lieu, il convient de relever que si le contrat de travail ne détaille pas en quoi consiste la notion de 'marge nette du secteur', le mode de calcul ainsi mis en oeuvre durant toute la période de travail, de manière transparente, s’analyse bien en une 'marge nette', c’est à dire la valeur dégagée sur son secteur par le travail du salarié, déduction faite de l’ensemble des charges supportées par l’entreprise afférente à son activité. L’imprécision initiale de la définition de l’assiette Ga pas empêché la poursuite de la relation de travail pendant plusieurs années, observation faite que le salarié était associé à la détermination de son montant tous les mois.

En second lieu, Monsieur X soulève l’illicéité des modalités de commissionnement ainsi appliquées par l’employeur en ce que dispositif contreviendrait au principe selon lequel le salarié ne saurait supporter les frais induits par son activité, ni ses charges sociales.

Toutefois, en déduisant non pas de la rémunération du salarié, mais de la marge brute, les frais professionnels exposés par le salarié que la société prend effectivement en charge ainsi que le coût global de la rémunération, l’employeur détermine simplement le montant de la marge nette laquelle constitue l’assiette du commissionnement sur laquelle il applique ensuite le taux contractuel de 20%.

En troisième lieu, Monsieur X critique les erreurs de calcul des commissions induites par la complexité du mode de calcul de l’assiette de la commission ; la société Demavic ne conteste pas l’existence d’erreurs qu’il indique avoir régularisées en cours d’instance, ce que Monsieur X confirme dans ses écritures s’agissant des commissionnements qui lui étaient dues au titre du remplacement qu’il avait fait en 2010 sur le département du Rhône, la somme de 400 euros lui ayant été versée à ce titre sur le bulletin de paye de novembre 2013.

L’intimé affirme que l’examen comparé des tableaux de calcul de la marge brute et de calcul du commissionnement révèle un manque de concordance des montants de marge brut sur la période considérée à 18 reprises. Vérification faite, et la cour relevant que le salarié reprend dans son décompte les chiffres de marge brute communiquée par l’employeur, force est de constater qu’il Gen est rien et que cette affirmation est erronée.

Le salarié s’étonne en outre du coût identique enregistré durant l’été 2012 deux mois de suite relativement aux frais de péage pour un montant de 95 euros et aux frais téléphonique retenus pour la somme de 34 euros.

L’appelante concède avoir commis une erreur au sujet des frais de péage et prie la cour de lui donner acte qu’elle se reconnaît débitrice de la somme de 82 euros au titre des frais de péage exposés en août 2012.

En revanche, elle justifie que s’agissant des frais téléphoniques, le montant des frais retenus à hauteur de 34 euros est conforme, au centime d’euro près aux factures effectivement supportés ces mois là.

S’agissant du taux de 'charges sociales’ de 45% que l’employeur indique avoir appliqué alors qu’il s’établirait en réalité entre 41,39 et 43,55%, selon les mois, ce point est inopérant dès lors que le montant retenu mensuellement sur la marge brut au titre du 'salaire chargé' s’avère inférieur au coût global salarial, salaire brut effectivement versé et charges patronales comprises.

Enfin, Monsieur X conteste que l’employeur ai pu lui imputer des frais durant son arrêt maladie ; à l’examen du décompte produit par l’employeur, ce reproche concerne la période de mai 2012 à mars 2013 pour une somme globale de 3 246 euros de frais, dont les 82 euros concernant le montant erroné des frais de péage.

Sur ce point, l’employeur objecte et justifie que le salarié a continué durant la suspension de son contrat de travail à percevoir les commissions, de sorte qu’elle considère être fondée à imputer sur la marge brute réalisée sur son secteur, les frais qu’elle était amenée à exposer et notamment ceux induits par son remplacement, frais de déplacement et de péage exposés par ses collègues.

Sans qu’elle puisse se prévaloir de la complexité du mode de calcul de l’assiette du commissionnement qu’elle a retenu, il appartient à la société Demavic de justifier du paiement de la rémunération contractuelle et donc des frais ainsi imputés.

Faute de le faire, il convient de réintégrer les frais ainsi imputés sur la marge nette, ce qui détermine une créance de commission de 649,20 euros (3246 euros x 20%).

En conclusions, Monsieur X sollicite la condamnation de l’employeur à lui verser la somme de 26 033 euros à titre de rappel de commission.

À juste titre, la société Demavic souligne que le salarié reprend dans son calcul les données communiquées par elle au titre de la marge brute.

À l’examen comparé du décompte détaillé fourni par l’employeur et de celui dont se prévaut le salarié, la seule différence pour justifier la créance réclamée par ce dernier repose sur le fait que Monsieur X considère de manière erronée que les déductions des frais et des charges sociales qui sont appliquées à la marge brute pour déterminer l’assiette du commissionnement seraient illicites, et à l’adoption par Monsieur X d’un mode de calcul de la marge nette (marge brute / 1,45 ) sur lequel il ne fournit aucune explication.

Le décompte proposé par le salarié Gétant pas conforme aux stipulations contractuelles, il convient de relever au vu du tableau communiqué par l’employeur en pièce 27 de son bordereau, que Monsieur X a été rempli de ses droits au titre de la part de rémunération variable convenue, sous réserve toutefois du rappel de commission que le salarié est bien fondé à réclamer, faute pour l’employeur de justifier des frais imputés sur la marge brute de son secteur durant son arrêt maladie, soit la somme de 649,20 euros.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat Ga pas été rompu avant cette date et que le salarié est toujours au service de l’employeur, ou à la date du licenciement, lorsque celui-ci a été notifié ultérieurement pour d’autres faits.

Il résulte de ce qui précède que les manquements avérés, à savoir l’imprécision initiale du mode de calcul de l’assiette de la 'marge nette', l’existence d’erreurs lesquelles ont été pour la plupart régularisées, avant même l’introduction de l’instance ou concomitamment à l’introduction de celle-ci (commissionnement au titre du remplacement effectué sur le département du

Rhône en 2010), et enfin la non justification de l’imputation de 3246 euros de frais sur la marge brute de son secteur durant la suspension de son contrat de travail, ne rendaient pas impossible la poursuite de la relation de travail en ce qu’ils étaient trop anciens, régularisés ou insuffisamment grave (créance de 649,20 euros à titre de rappel de commission).

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement déféré,

Statuant de nouveau sur le tout,

Condamne la société Demavic à payer à Monsieur X la somme de 649,20 euros à titre de rappel de commission.

Le déboute du surplus de ses prétentions.

Dit Gy avoir lieu à en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société Demavic aux entiers dépens.

Arrêt signé par Monsieur LE MONNYER, Conseiller, en remplacement du Président légitimement empêché et par Madame OLLMANN, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT