ARRÊT N°

N° RG 17/03057

N° Portalis DBVH-V-B7B-GWZJ

MAM

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE CARPENTRAS

19 janvier 2017

RG:14/02003

X

C/

SAS JORMAS

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

2^e chambre section A

ARRÊT DU 13 FEVRIER 2020

APPELANTE :

Madame B X

née le […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Didier ADJEDJ de la SELASU AD CONSEIL AVOCAT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de CARPENTRAS

INTIMÉE :

SAS JORMAS (exploitant sous l’enseigne INTERMARCHE) , agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux , domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Vincent VINOT de la SELARL SYNAPSE AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Ordonnance de clôture rendue le 14 novembre 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Marie-Agnès Michel, présidente de chambre,

M^me Catherine Ginoux, conseillère,

M^me Isabelle Robin, conseillère,

GREFFIER :

M^me Anne-Marie Sagué, greffière, lors des débats et du prononcé de la décision.

Madame Garance Gilly, greffière stagiaire, présente lors des débats.

DÉBATS :

à l’audience publique du 10 décembre 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 13 février 2020

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M^me Marie-Agnès Michel, présidente de chambre, publiquement, le 13 février 2020, par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSE DU LITIGE

M^me B D épouse X a été embauchée, en qualité d’employée commerciale, par contrat à durée indéterminée à effet du 12 janvier 1989 par la SAS Jormas, exerçant sous l’enseigne Intermarché à Orange (Vaucluse).

Elle a été élue déléguée du personnel.

La convention collective applicable aux relations entre les parties est celle du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire.

Le 15 juin 2011, la SAS Jormas et les élus du comité d’entreprise ont signé un accord de participation dont l’objectif était de définir les nouvelles modalités de mise en 'uvre de la participation des salariés aux résultats de l’entreprise, accord se substituant à un précédent accord du 9 février 2004'.

L’article 2 précise ':

— qu’il est conclu pour une durée indéterminée s’appliquant à compter de l’exercice social ouvert le 1^er mars 2011,

— que l’accord pourra être dénoncé par l’une ou l’autre des parties signataires,

— que si au cours d’un ou plusieurs exercices, l’effectif habituel de la société devenait inférieur à 50 salariés, le présent accord serait suspendu de plein droit '; la suspension de l’exécution de l’accord sera notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception à l’ensemble des parties et au directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle '; il redeviendra applicable de plein droit aux exercices en cours desquels l’effectif serait à nouveau au moins égal à 50 salariés.

Le 3 février 2012 un incendie a ravagé une partie du magasin.

Par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 31 mai 2012' adressée à l’inspection du travail et aux partenaires sociaux, la société pris acte de ce que l’effectif, au cours de l’exercice 2011 étant inférieur à 50, l’accord de participation était suspendu.

Les délégués syndicaux ont saisi l’inspection du travail, laquelle par courrier du 3 juillet 2012 a invité la société Jormas à justifier de son effectif à partir du mois d’août 2010.

Soutenant que cet accord devait trouver application, par acte d’huissier du 10 novembre 2014, M^me B X a fait assigner la SAS Jormas devant le tribunal de grande instance de Carpentras aux fins principalement de la voir condamner, sous astreinte de 250 € par jour de retard après 15 jours suivant la signification du jugement à intervenir de mettre en application l’accord de participation du 15 juin 2011, rétroactivement à compter de l’exercice social ouvert le 1^er mars 2011 et condamner au paiement des sommes dues en vertu de cet accord.

Il est nécessaire de préciser que dans le cadre des élections des délégués du personnel, des litiges ont opposé l’employeur au syndicat CGT Inter Jormas- Jikaf de l’entreprise et à M^me X.

Ainsi :

' saisi aux fins d’annulation de l’accord préélectoral du 27 mai 2015 au motif que le nombre de sièges était insuffisant au regard de l’effectif, par jugement du 19 octobre 2015, le tribunal d’instance d’Orange a débouté le syndicat CGT de son action au motif que l’effectif était à 50 salariés,

' saisi aux fins de reconnaissance d’une unité économique et sociale avec la société Jikaf, exploitant un autre intermarché à Orange, en application de l’article L 2322-4 du code du travail, par jugement du 19 octobre 2015, le tribunal d’instance d’Orange a débouté ledit syndicat et M^me X', par arrêt du 25 janvier 2018, la présente cour a constaté le désistement d’instance et d’action de M^me X et du syndicat CGT Intermarché SAS Jormas-Jikaf',

' saisi par la société Jormas de la contestation de la désignation de M^me X en qualité de déléguée syndicale, au motif qu’au regard de son effectif, inférieur à 50 salariés, un seul délégué syndical titulaire devait être désigné, par jugement du 13 mai 2016, le tribunal d’instance d’Orange a constaté que l’effectif est inférieur à 50 salariés et annulé la désignation de M^me X.

Par jugement du 19 janvier 2017, le Tribunal de grande instance de Carpentras a statué comme suit :

' reçoit en la forme M^me X en son action,

' déboute au fond M^me X de l’ensemble de se demandes,

' rejette la demande de la SAS Jormas sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' rejette la demande de M^me X au titre des frais irrépétibles,

' condamne M^me X aux dépens comprenant ceux d’incident de mise en état.

Par déclaration du 26 juillet 2017, M^me B X a relevé appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 19 octobre 2017, auxquelles il est expressément référé, M^me B X demande à la cour de :

— la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes,

En conséquence,

— condamner la SAS Jormas, sous astreinte de 250 € par jour de retard, passé 15 jours après la signification de la décision à intervenir, à mettre en application l’accord de participation en date du 15 juin 2011 rétroactivement à compter de l’exercice social ouvert le 1^er mars 2011 date d’entrée en vigueur de l’accord,

— condamner la SAS Jormas à lui payer les sommes à lui revenir rétroactivement à compter de l’exercice ouvert le 1^er mars 2011, en application de l’accord de participation du 15 juin 2011,

— enjoindre, également sous astreinte de 250 € par jour de retard passé 15 jours après la signification de la décision à intervenir, à la SAS Jormas de communiquer les détails des calculs des sommes dues au titre de la mise en application de l’accord de participation du 15 juin 2011, tant au titre de la réserve spéciale de participation, qu’au titre des droits individuels de Madame X,

— enjoindre, également sous astreinte de 250 € par jour de retard passé 15 jours après la signification de la décision à intervenir, à la SAS Jormas à communiquer les éléments de calcul du nombre habituel de salariés au sein de cette société ainsi que l’ensemble des justificatifs notamment les déclarations DADS-U et URSSAF trimestrielles ainsi que les bilans et comptes de résultats détaillés depuis 2011,

— à titre subsidiaire, si la juridiction estimait que la salariée ne rapporte pas la preuve de ce que l’effectif de l’entreprise est bien supérieur à 50 salariés, ordonner une expertise et désigner un expert avec pour mission notamment de se rendre au siège de l’entreprise, de consulter l’ensemble des documents précités et de dire si l’effectif de l’entreprise est inférieur ou supérieur à 50 salariés,

— condamner la SA S Jormas au paiement de la somme de 3500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

L’appelante rappelle que l’accord du 15 juin 2011 ne contient aucune disposition relative à la manière de déterminer l’effectif de la société de sorte qu’il convient de se référer aux dispositions légales contenues dans l’article L 1111'2 du code du travail. Elle ajoute que le jugement du tribunal d’instance d’Orange du 19 octobre 2015 ayant refusé de reconnaître une unité économique et sociale entre les sociétés Jormas et Jikaf n’est pas définitif.

Elle conteste le fait que la société intimée exclut de l’effectif les contrats à durée déterminée ainsi que les salariés mis à sa disposition par une entreprise travaillant de manière permanente dans ses locaux, telles les entreprises de nettoyage ou de sécurité, et fait observer qu’il résulte des pièces mêmes produites par la société Jormas que le nombre de salariés depuis 2008 jusqu’en 2014 est toujours supérieur à 50. S’agissant de la destruction de ses archives par incendie elle fait observer que toutes les archives étaient informatisées depuis des années et à tout le moins depuis 2012. Elle souligne que le registre du personnel communiqué par l’employeur pour les années 2010 à 2012 ne mentionne pas le temps de travail réel effectif des salariés

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 15 décembre 2017, auxquelles il est expressément référé, la SAS Jormas, exerçant sous l’enseigne Intermarché demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en l’ensemble de ses dispositions,

— débouter Madame B X de l’ensemble de ses demandes,

— la condamner au paiement de la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’intimée réplique que :

— Il n’a jamais été contesté que plus de 50 personnes physiques sont salariées de la société mais que par les règles de décompte fixées par le code du travail et notamment la notion d’équivalent temps plein, l’effectif de la société oscille entre 40 et 45 salariés;

— sur les six salariées qui avaient saisi le tribunal de grande instance de Carpentras, seules trois ont relevé appel et aucune d’elles n’est encore de la structure, une a fait valoir ses droits à la retraite, M^me X a été licenciée en mai 2017 et Madame Y se trouve en arrêt de travail pour maladie d’origine non professionnelle depuis de nombreuses années;

— le jugement du 13 mai 2016 du tribunal d’instance d’Orange a annulé la désignation de Madame X sur le critère de l’effectif inférieur à 50 salariés, admis par le syndicat CGT lequel reconnaissait avoir fait une erreur de désignation,

— aucune décision de justice ne reconnaît une unité économique et sociale, le jugement du tribunal d’instance d’Orange du 19 octobre 2015 est définitif,

— les dispositions de l’article L 1111'2 du code de travail sont respectées au regard du registre du personnel produit et des tableaux de détermination de l’effectif au mois le mois,

— les salariés des sociétés de nettoyage ne doivent pas être pris en compte dans le calcul des effectifs ni les vigiles.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 14 novembre 2019.

A l’audience du 10 décembre 2019, la cour a sollicité la communication de l’arrêt rendu sur l’appel du jugement du 19 octobre 2015 statuant sur la reconnaissance d’une unité économique et sociale. Cette pièce, régulièrement communiquée, a été transmise à la cour le jour même.

MOTIFS DE LA DECISION

Il ne ressort pas des pièces du dossier d’irrecevabilité de l’appel que la cour devrait relever d’office et les parties n’élèvent aucune discussion sur ce point.

Les parties s’opposent sur l’effectif de la société Jormas pour les années 2011 à 2017 et partant sur le bien fondé de la suspension par l’employeur de l’accord de participation du 15 juin 2011, au motif, d’un effectif habituel inférieur à 50 salariés au cours de l’exercice considéré (2011).

Selon l’article L 3322-2 du code du travail, les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois derniers exercices, garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l’entreprise au titre du troisième exercice. Il en va de même pour les entreprises constituant une unité économique et sociale d’au moins cinquante salariés reconnue dans les conditions prévues à l’article L. 2322-4.

Sur l’existence d’une unité économique et sociale entre la société Jormas et la société Jikaf, portant nécessairement l’effectif à plus de 50 salariés, M^me X ne peut, sauf à violer le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui, maintenir ce moyen devant la cour. En effet, un jugement du tribunal d’instance en date du 19 octobre 2015, l’a déboutée, aux côtés du syndicat CGT, de sa demande aux fins de reconnaissance d’une telle unité et par l’effet du désistement d’instance et d’action des parties appelantes, M^me X et le syndicat CGT, constaté par arrêt de la présente cour du 25 janvier 2018, ce jugement est passé en force de chose jugée. Aucun accord collectif ne reconnaît une unité économique et sociale entre ces deux sociétés.

En l’absence de dispositions conventionnelles quant au mode de calcul de l’effectif habituel de la société Jormas, il convient de se référer à l’article L1111-2 selon lequel :

«'Pour la mise en oeuvre des dispositions du présent code, les effectifs de l’entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes :

1° Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l’effectif de l’entreprise ;

2° Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l’effectif de l’entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’un congé d’adoption ou d’un congé parental d’éducation ;

3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail'».

La société Jormas produit le registre du personnel papier visé par l’inspectrice du travail le 19 juillet 2013, le registre du personnel informatisé actualisé au 15 décembre 2017, les tableaux de détermination des effectifs, établis mois, par mois, du 1^er janvier 2011 au 30 novembre 2017 faisant apparaître un effectif inférieur à 50 salariés.

Sur les contestations formulées par l’appelante, la cour retient que :

' les tableaux de décompte des effectifs mentionnent la qualification du contrat de travail, le temps de travail et le motif pour lequel le salarié n’est pas inclus dans le décompte de l’effectif (contrats à durée déterminée ou de travail temporaire pour remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu),

' s’agissant des salariés mis à la disposition de l’employeur (nettoyage et sécurité), ils ne sont pas décomptés dans l’effectif de l’entreprise s’ils ne sont pas mis à la disposition exclusive de l’utilisateur et se rendent que ponctuellement dans ses locaux, il n’y a donc pas lieu d’inclure les salariés des sociétés TFN propreté, Leadernet et avenir sécurité,

' l’effectif total tel qu’il doit apparaître dans le bilan social que doit fournir l’entreprise, établi sous forme de tableaux dont le contenu est fixé par l’article R 2323-17 du code du travail, doit comprendre «'tout salarié inscrit à l’effectif au 31/12 quelle que soit la nature de son contrat de travail'», de sorte que la production des pièces 25 et 26 de l’appelante, sont inopérantes,

' l’appelante soutient que l’employeur ne déclare pas le temps de travail réel des salariés, s’agissant de M^me Z, la pièce n°29 de la société Jormas, établit que cette salariée était embauchée à temps partiel à hauteur de 30 heures par semaine suivant contrat à durée indéterminée du 3 août 2010, son temps de travail a été porté à 36,75 heures par avenants successifs pour remplacement d’un salarié malade du 15 août 2011 jusqu’au 17 janvier 2013, il ne peut donc être affirmé qu’elle a été embauchée pour 159,25 heures, en tout état de cause la cour observe qu’à partir de septembre 2011, elle est décomptée dans l’effectif comme travaillant à temps plein; quant à M^me A,elle a signé un avenant à un contrat de travail à durée déterminée initial du 2 novembre 2010, portant le temps de présence à 36h75 pour la période du 8 janvier au 28 juillet 2012, au motif de remplacement de salariés en congé de maternité ou parental, et comme tel non pris en considération dans l’effectif, s’agissant d’un contrat de travail à durée déterminée de remplacement,

' s’agissant de la situation de M. E F pour le mois de janvier 2014, qui apparaît sur le pièce 36 de M^me X, déclaré pour 18 heures de travail, il s’agit manifestement d’une erreur, alors que manager de rayon, il était embauché à temps complet, en tout état de cause, l’erreur est rectifiée sur le tableau de calcul des effectifs constituant la pièce 19 de la société Jormas où il apparaît pour un temps de travail de 159,25 heures, l’effectif pour le mois considéré étant de 41,21;

' les salariés qui travaillent à la station service apparaissent sur les décomptes d’effectifs,

'l’indication portée sur une attestation destinée à Pôle emploi d’un nombre total de salariés au 31 décembre 2015 (pièce 40 de M^me X) ne peut permettre d’établir un dépassement du seuil au regard des modalités de calcul définies à l’article L 1111-2 du code du travail.

En l’état de l’ensemble de ces éléments, il n’est pas démontré que l’effectif habituel de la société Jormas ait dépassé le seuil de 50 salariés depuis le mois de mars 2011 jusqu’à ce jour.

Par ailleurs, la cour observe, comme les premiers juges, que M^me X était partie à la procédure ayant donné lieu au jugement du tribunal d’instance d’Orange du 13 mai 2016, à l’issue duquel, son syndicat a admis que sur les années 2013 à 2016, l’effectif de la société Jormas était inférieur à 50 salariés et n’a donc pas contesté l’annulation de la désignation de M^me X en qualité de déléguée syndicale.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté l’appelante de l’ensemble de ses demandes, sans qu’il y ait lieu d’ordonner « 'la communication des éléments de calcul du nombre habituel de salariés au sein de la société ainsi que l’ensemble des justificatifs, notamment les déclarations DADS-U et URSSAF'», sous astreinte, alors que cette demande a été partiellement rejetée par le juge de la mise en état et qu''il appartenait à l’appelante de formuler une demande de communication de documents précis devant ce dernier (cf ordonnance du 19 avril 2016). La demande d’expertise présentée à titre subsidiaire devient sans objet.

M^me B X qui succombe supportera les dépens d’appel. Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de la SAS Jormas l’intégralité des frais irrépétibles qu’elle a engagés au cours de l’instance, elle sera déboutée de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en l’ensemble de ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute la SAS Jormas de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M^me B X aux dépens d’appel.

Arrêt signé par M^me Michel, présidente de chambre et par M^me Sagué, greffière.

La greffière, La présidente,