COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 14 septembre 2021

Pôle 5 – Chambre 1 Numéro d’inscription au répertoire général : 18/05730 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5JSG

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 janvier 2018 -Tribunal de Grande Instance de Paris – 3ème chambre – 4ème section – RG n° 15/16509

APPELANTES

Madame M B

Représentée par M^e J G, avocat au barreau de PARIS, toque : P0544 Assistée de M^e L L de la SELAS LEXINGTON AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B0485

SARL G.KERO Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 534 128 103 Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège 9 rue Saint Fiacre 75002 Paris

Représentée par M^e J G, avocat au barreau de PARIS, toque : P0544 Assistée de M^e L L de la SELAS LEXINGTON AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B0485

INTIMEE

SARL H&M – HENNES & MAURITZ Société à responsabilité limitée à associé unique Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro 398 979 310, Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège 3, rue Lafayette 75009 PARIS

Représentée et assistée de M^e A M de la SELAS BARDEHLE PAGENBERG, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l’article 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me I D, Présidente de chambre et F B , conseil ère, chargée d’instruire l’affaire, laquel e a préalablement été entendue en son rapport. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Isabel e DOUILLET, présidente M^me F B, conseil ère Mme e D B , conseil ère.

Greffier, lors des débats : M^me Karine A

ARRÊT :

• Contradictoire • par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. • signé par Isabel e DOUILLET, Présidente de chambre et par Karine A, Greffière, à laquel e la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Vu le jugement rendu le 25 janvier 2018 par le tribunal de grande instance de Paris, Vu l’appel interjeté le 16 mars 2018 par la société G. Kero et M^me Marguerite B, Vu les dernières conclusions numérotées 4 remises au greffe et notifiées par RPVA le 22 mars 2021 par la société G. Kero et M^me Marguerite B, appelantes et intimées incidentes, Vu les dernières conclusions numérotées 2 remises au greffe et notifiées par RPVA le 9 février 2021 par la société H&M Hennes & Mauritz (H&M), intimée et appelante incidente,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 18 mai 2021,

SUR CE, LA COUR':

M^me Marguerite B se présente comme une artiste créatrice dont le nom d’artiste est G.K. El e a créé avec son frère une société dénommée G. Kero qui commercialise des vêtements sur lesquels sont imprimés ses dessins.

El e expose avoir créé en 2014 un motif intitulé «'Super Surfeur'» destiné à être apposé sur des vêtements dont el e a cédé les droits d’exploitation à la société G. Kero qui l’a reproduit sur des tee-shirts et des sweat-shirts pour la col ection printemps-été 2015. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

La société H&M, filiale française du groupe d’origine suédoise H&M, est une société immatriculée à Paris qui commercialise les produits H&M en France, spécialisée depuis 1947 dans la création et la distribution de vêtements et articles de mode. En juin 2015, M^me B a été informée de la prétendue reprise du motif «'Super Surfeur'» sur des polos vendus dans un magasin H&M en Chine. El e a fait réaliser un procès-verbal de constat d’achat en France du polo litigieux référencé « Jersey Fancy L.O.G.G.'» n°227610, dans le magasin H&M situé au Forum des Hal es à Paris (75001). Par exploit du 12 novembre 2013, M^me Marguerite B et la société G. Kero ont assigné la société H&M devant le tribunal de grande instance de Paris. Par jugement rendu le 25 janvier 2018, le tribunal de grande instance de Paris a décidé en termes suivants': Dit l’action en contrefaçon engagée par la société G. Kero et M^me Marguerite B irrecevable, Déboute la société G. Kero de sa demande formée au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, Condamne la société G. Kero à payer à la société H&M Hennes & Mauritz SARL la somme de 5.000 euros en réparation du préjudice subi au titre du dénigrement, Déboute la société H&M Hennes & Mauritz SARL de sa demande reconventionnel e fondée sur la procédure abusive, Condamne in solidum la société G. Kero et M^me Marguerite B à payer à la société H&M Hennes & Mauritz SARL la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Les condamne aux dépens de l’instance, Dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire.

Sur les chefs du jugement non critiqués

Il n’est plus contesté que la société G. Kero et M^me Marguerite B n’ont pas formé d’appel sur le chef du dispositif du jugement attaqué qui les a déclarées irrecevables en leur demande fondée sur la contrefaçon de droit d’auteur, de sorte que la cour d’appel n’a pas à statuer de ce chef. Sur la demande d’écarter des débats les pièces n°1 à 46 visées dans les conclusions N°3 de la société G. Kero et M^me Marguerite B Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

La société H&M reconnaît avoir bien reçu les pièces n°1 à 113 qui lui ont été communiquées le 14 juin 2018 avec les conclusions n°1 des appelantes, mais oppose des incohérences dans la numérotation des pièces ensuite utilisée par les appelantes dans leurs conclusions n°3.

M^me B et la société G.Kero opposent que rien n’interdit aux parties de modifier la liste et la numérotation des pièces produites au soutien de leurs écritures successives en cours de procédure, mais pour clore tout débat, reprennent dans leurs dernières conclusions n°4 la numérotation des pièces communiquées le 14 juin 2018.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande de la société H&M, devenue sans objet.

Sur la concurrence déloyale

La société G. Kero et M^me Marguerite B soutiennent que l’intimée connaissait le dessin et les vêtements 'Super Surfeurs’ commercialisés par G. Kero, qu’el e a repris sciemment les caractéristiques du tee-shirt, à savoir une forme manche courte en coton blanc, la représentation d’une trentaine de surfeurs différents réalisés à la main, au feutre, sans visage apparent, sans contour, en mouvement, de même tail e et dans des positions différentes, sortis de tout contexte, représentés sur un fond blanc, sans décor, à l’exception de quelques éclaboussures symbolisées graphiquement, avec des planches de surf représentées de façon stylisée. El es soutiennent qu’il en ressort une impression visuel e d’ensemble similaire pour le consommateur, qui ne saurait être justifiée par l’appartenance à un thème 'surfeur’ dont l’existence n’est pas démontrée, de sorte que les consommateurs risquent de confondre ou d’associer les produits en cause. La société H&M relève qu’en première instance seule la société G. Kero avait formé des demandes subsidiaires en concurrence déloyale et parasitaire de sorte que Mme. B formant ses demandes sur ce fondement pour la première fois en appel est irrecevable. La société H & M nie l’existence d’une imitation. Selon el e, les caractéristiques du dessin 'Super Surfeur’ sont constituées d’une impression générale bariolée, joyeuse et hétérogène, d’un assemblage d’une trentaine de personnes d’une extrême diversité dont la plupart pratiquent des activités plus ou moins loufoques et éloignées du surf, du style graphique propre consistant en coups de pinceaux à la fois fins et irréguliers parfois délibérément grossiers à la manière d’un dessin d’enfant dans un style très pictural et dénoué de réalisme. Or, ces éléments ne se trouvent pas, selon el e, dans son tee-shirt litigieux. El e ajoute qu’il existe des différences notables entre les motifs utilisés relativement au sujet, à l’aspect général et au style de représentation et que les quelques éléments communs entre deux motifs relèvent d’un fonds commun non appropriable. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Sur la recevabilité La cour constate que la société G. Kero et M^me B, qui ont le même conseil, avaient formé en première instance des demandes, à titre principal, en contrefaçon de droit d’auteur, et à titre subsidiaire, sur le fondement de la concurrence déloyale et parasitaire, de sorte que la demande en appel formée pa M^me B aux côtés de la société G. Kero sur ce dernier fondement tend aux mêmes fins que la demande subsidiaire formée en première instance par la société G. Kero. El e est dès lors recevable. Sur le fond La cour rappel e que le seul fait de commercialiser des produits identiques ou similaires à ceux, qui ne font pas l’objet de droits de propriété intel ectuel e, distribués par un concurrent relève de la liberté du commerce et n’est pas fautif, dès lors que cela n’est pas accompagné de manœuvres déloyales constitutives d’une faute tel e que la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce. L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée. En l’espèce, la circonstance que les deux vêtements représentent des surfeurs de petite tail e imprimés sur un fond blanc ne suffit pas à leur conférer une impression d’ensemble identique, alors qu’il est démontré, contrairement aux al égations des appelantes, que le motif de surfeurs est connu et utilisé en impression sur des vêtements antérieurement aux créations de M^me B (chemises hawaïennes répandues depuis les années 40 ; il ustration de l’américain Peter Spacek publiée le 29 mai 2013 ; chemise surfeur de la marque Cocolia présentée à partir du 4 février 2014 ; chemise Duffy de la marque AMSBN commercialisée à partir du 4 décembre 2013 ; motif d’un modèle international de la société italienne Manifatura Tessile Baldini déposé le 22 février 2001). L’examen comparatif des deux tee-shirts en cause, auquel la cour s’est livrée, fait apparaître une impression d’ensemble très différente pour le consommateur, tenant d’une part au motif, celui des appelants, fruit d’un assemblage surprenant d’une trentaine de personnages pratiquant des activités diverses, le plus souvent sans rapport avec le surf même s’il sont tous positionnés de façon irréaliste sur une planche de surf, étant d’aspect bariolé de multiples couleurs acidulées, alors que le motif du tee-shirt incriminé est constitué d’un seul personnage reproduit dans les quatre mêmes couleurs plus ternes, dans des postures de surf réalistes, d’autre part, à la disposition de ces motifs Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

sur les tee-shirts, très rapprochée sur le tee-shirt de la société G. Kero donnant une impression foisonnante et anarchique, et plus espacée de façon régulière sur le tee-shirt incriminé, enfin, à la forme et au tissu du vêtement, le tee-shirt de la société G. Kero étant très fin avec un col rond et des manches très courtes s’arrêtant juste après l’épaule, alors que celui de la société H&M est un polo avec un col et des boutons, une mail e épaisse et des manches courtes descendant sur le bras se terminant par un revers. Ces différences flagrantes d’impression d’ensemble excluent tout risque de confusion pour le consommateur visé. Les demandes de M^me B et de la société G. Kero formées sur le fondement de la concurrence déloyale seront donc rejetées, et le jugement confirmé de ce chef. Sur la concurrence parasitaire M^me B et la société G. Kero estiment que le tee-shirt 'Super Surfeur’ bénéficie d’investissements créatifs qui lui donne une valeur économique, ainsi que d’une réputation dans le domaine de la mode compte tenu des investissements annuels pour la conception et la promotion des produits de la marque. El es reprochent à l’intimée d’avoir commercialisé le tee-shirt litigieux au cours de la même saison printemps-été 2015 afin de se placer dans son sil age, et soutiennent qu’en imitant son tee-shirt 'Super Surfeur', la société H&M s’est épargnée des frais de marketing et de conception. La société H&M estime qu’aucune reprise parasitaire d’investissements de la société G. Kero n’est caractérisée et que les appelantes échouent à établir la preuve des prétendus investissements réalisés pour le motif «'Super Surfeur'». La cour rappel e que le parasitisme consiste à capter une valeur économique d’autrui individualisée, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intel ectuel et d’investissements et à se placer ainsi dans son sil age pour tirer indûment parti des investissements consentis ou de la notoriété acquise. Les appelantes justifient, par une attestation de M^me B, du processus créatif de cette dernière, qui a dessiné directement au feutre, en février 2014, chacun des 30 personnages de surfeurs, isolés de leur contexte, et les a assemblés pour composer l’œuvre finale 'super surfeurs'. Il est versé au débat les frais de création et de communication de l’ensemble de la col ection PE 2015, et non pas seulement de ceux afférents aux produits 'super surfeurs', et ce alors qu’il n’est ni prouvé ni al égué aucune opération de promotion spécifique relative au tee- shirt litigieux 'super surfeurs'. De même, les éléments produits relatifs à un certain succès des Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

créations de la société G. Kero auprès de célébrités tel es que Kate M leur conférant une visibilité sur internet, et à des partenariats conclus avec les sociétés Veja et Benda Lipli commercialisant sous la marque Sezane, ne se rapportent pas au tee-shirt 'super surfeurs’ dont la valeur économique aurait été prétendument captée, de sorte qu’aucune captation fautive n’est démontrée de ce chef, ni du fait que la société H&M a également commercialisé en 2016 une blouse évoquant, selon les appelantes, la blouse 'super danseuses’ qu’el es commercialisent, ces dernières ne disposant pas de droits privatifs sur la technique du 'al over’ consistant à reproduire sur tout un vêtement au fond uni des motifs de petit format. Les demandes des appelantes sur le fondement de la concurrence parasitaire seront donc rejetées, et le jugement entrepris confirmé de ce chef. Sur la demande reconventionnelle au titre du dénigrement La société H&M reproche à la société G. Kero d’avoir publié sur son compte Instagram des propos dénigrants. El e précise que l’acte de dénigrement est constitué en ce qu’il s’agit d’une atteinte à l’image de marque de la société H&M afin de détourner sa clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles ayant ou non une base exacte et diffusés de manière à toucher les clients de l’entreprise visée. Concernant l’imputabilité de ses propos à la société G. Kero, el e soutient que la preuve n’est pas rapportée que ledit compte Instagram appartiendrait à M^me B Les appelantes font valoir que la demande de l’intimée est dirigée contre la société G. Kero alors que le compte Instagram « @gKeroparis » n’appartient pas à cette dernière mais à M^me B qui a pour nom d’artiste G. K de sorte que la demande de la société H&M est irrecevable. El es ajoutent que cette demande est également irrecevable comme prescrite puisque les propos litigieux, qui visent le comportement moral de H&M, et non pas ses produits, relèvent du régime de la diffamation. El es prétendent en tout état de cause que le dénigrement n’est pas caractérisé puisque M^me B n’a pas cherché à détourner la clientèle de la société H&M, mais el e a utilisé sa liberté d’expression dans le cadre d’un débat général autour de la recherche d’une mode plus éthique et responsable permettant la survie de petits créateurs. Sur la recevabilité Les propos incriminés ont été postés sur le compte intagram @gkeroparis qui reprend la dénomination sociale de la société G.Kero dont le siège social est à Paris. La société H&M échoue cependant à démontrer qu’ils sont imputables, non pas à M^me M B mais à la société G.Kero, seule à l’encontre de laquel e el e dirige sa demande sur le fondement du dénigrement, alors qu’il n’est pas contesté que M^me B Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

utilise comme nom d’artiste G.K, abréviation de 'G K', et qu’en tête dudit compte instagram incriminé figurent les mentions suivantes : 'une artiste, une marque ; artiste et créatrice @margueriteB', la circonstance que ledit compte renvoie au site www.gkero.com sur lequel M^me B commercialise ses créations via la société G.Kero ne suffisant à établir l’imputabilité à la société G.Kero des propos postés sur le compte instagram incriminé. La demande reconventionnel e formée par la société H&M à l’encontre de la société G.Kero est dont irrecevable. Le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef. PAR CES MOTIFS LA COUR,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a condamné la société G.Kero à payer la somme de 5 000 euros sur le fondement du dénigrement; Statuant à nouveau, et y ajoutant ; Déclare irrecevable la demande de la société H&M Hennes & Mauritz à l’encontre de la société G. Kero sur le fondement du dénigrement ; Dit que chaque partie conservera à sa charge ses dépens d’appel, et vu l’article 700 du code de procédure civile, dit n’y avoir lieu à condamnation à ce titre. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI