ARRET

N°

S.A.R.L. CABINET A3C CONSEIL

C/

X

copie exécutoire

le 21 septembre 2021

à

M^e Guillon-Dellis, M^e Le Roy

Xtof/MR

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 21 SEPTEMBRE 2021

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N° RG 19/08506 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HSTB

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BEAUVAIS DU 14 NOVEMBRE 2019 (référence dossier N° RG )

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.R.L. CABINET A3C CONSEIL agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

Centre d’Affaires Le Coryphée, bat Soprano,

[…]

[…]

représentée, concluant et plaidant par M^e Pascale GUILLON-DELLIS de la SELARL GUILLON DELLIS, avocat au barreau de SENLIS substituée par M^e Anne VIGNER, avocat au barreau de SENLIS

ET :

INTIMEE

Madame K X

[…]

[…]

comparant en personne, assistée de M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS avocat postulant, substitué par M^e Hélène CAMIER de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS,

concluant et plaidant par M^e Sabine JAGODZINSKI-BAHEUX de la SELAS FIDAL, avocat au barreau D’ARRAS

DEBATS :

A l’audience publique du 15 juin 2021, devant Monsieur L M, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

— Monsieur L M en son rapport,

— les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

Monsieur L M indique que l’arrêt sera prononcé le 21 septembre 2021 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Monsieur L M en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

Monsieur L M, Président de Chambre,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

M^me Marie VANHAECKE-NORET, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 21 septembre 2021, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Monsieur L M, Président de Chambre, et Madame Malika RABHI, Greffier.

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* *

DECISION :

La société CABINET A3C CONSEIL (SARL) a employé M^me X, née en 1964, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 16 décembre 2002 en qualité d’assistante principale.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des experts comptables.

Sa rémunération mensuelle brute moyenne s’élevait en dernier lieu à la somme de 2.316,60 ' pour un temps partiel de 32 heures par semaine.

Par lettre notifiée le 9 juin 2017, M^me X a été convoquée à un entretien préalable fixé au 20 juin 2017.

M^me X a ensuite été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre notifiée le 23 juin 2017, rédigée comme suit :

«'Depuis des mois à présent vous êtes totalement désinvestie de vos fonctions et responsabilités d’Assistante Principale, et un précédent avertissement il y a un an ne vous a pas fait réagir.

Vous n’avez aucune communication avec l’équipe technique et les clients ne vous connaissent quasiment pas, car n’ont d’interface qu’avec les chargés de saisie ou paie.

Vous vous contentez de vous occuper des dossiers selon vos envies, laissant vos assistantes assurer le reste du travail et le contact client, comme vous ne faites aucun effort non plus pour utiliser les nouveaux outils mis en place malgré la formation qui vous a été dispensée.

Vous adoptez une posture désinvolte et désintéressée de l’activité du cabinet, venant travailler en dilettante.

Votre indifférence et insouciance professionnelle mettent aujourd’hui le cabinet en grandes difficultés vis-à-vis de la clientèle.

Telle la société RVO dont le responsable a dû fin mai réclamer et menacer pour obtenir son bilan, pressé par un rendez-vous avec sa banque.

Vous avez tergiversé et trainé, pour finalement me laisser la veille du rendez-vous de restitution un dossier incomplet et inexploitable, essentiellement travaillé par votre assistante et que j’ai dû terminer à votre place à 6 heures du matin pour pouvoir le remettre à temps.

Votre manque de conscience professionnelle apparaît aujourd’hui sans remède, et je dois pour éviter d’autres incidents avec les clients et stopper l’atteinte à l’image de marque du Cabinet, mettre un terme à votre contrat de travail […]'».

A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M^me X avait une ancienneté de 14 ans et 6 mois.

La société CABINET A3C CONSEIL occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités consécutivement à la rupture de son contrat de travail, M^me X a saisi le 8 mars 2018 le conseil de prud’hommes de BEAUVAIS qui, par jugement du 14 novembre 2019 auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a rendu la décision suivante :

«'Dit et juge les demandes de M^me X K recevables et partiellement fondées,

Déboute M^me X K de sa demande de nullité du licenciement

Dit et juge le licenciement de M^me X K sans cause réelle sérieuse,

Condamne la société SARL A3C CONSEIL prise en la personne de son représentant légal à payer les sommes suivantes à M^me X K :

- 27.799,20 ' au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse conformément à l’article L.1235-3 du Code du Travail

- 2000 ' au titre de dommages intérêts pour défaut de formation,

- 1500 ' au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Déboute M^me X K du surplus de ses demandes,

Déboute la société SARL A3C CONSEIL de l’ensemble de ses demandes,

Condamne la société SARL A3C CONSEIL aux entiers frais et dépens.'»

La société CABINET A3C CONSEIL a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 18 décembre 2019.

La constitution d’intimée de M^me X a été transmise par voie électronique le 30 janvier 2020.

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 2 juin 2021.

L’affaire a été appelée à l’audience du 15 juin 2021.

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 17 septembre 2020, la société CABINET A3C CONSEIL demande à la cour :

«'d’infirmer le jugement du 14 novembre 2019 en ce qu’il a :

- dit et jugé les demandes de Madame X K recevables et partiellement fondées ;

- dit et jugé le licenciement de Madame X K sans cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société SARL A3C CONSEIL prise en la personne de son représentant légal à payer les sommes suivantes à Madame X K :

o 27799,20 ' au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse conformément à l’article L. 1235-3 du Code du travail,

o 2000 ' au titre de dommages et intérêt pour défaut de formation,

o 1500 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

- débouté la société SARL A3C CONSEIL de l’ensemble de ses demandes ;

- condamné la société SARL A3C CONSEIL aux entiers frais et dépens ; de confirmer le jugement concernant le reste de son dispositif ;

subsidiairement, de ramener l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à plus juste proportion en application de l’article L. 1235-5 du Code du travail ;

de condamner Madame K X à payer au CABINET A3C CONSEIL la somme de 5 000 ' sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

de la condamner aux entiers dépens, comprenant notamment les frais de signification de la déclaration d’appel.'»

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 18 juin 2020, M^me X demande à la cour de':

« Confirmer le jugement du Conseil des Prud’hommes de Beauvais en ce qu’il a :

- condamné la société pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société pour non respect de l’obligation d’employabilité ;

- condamné la société à verser la somme de 1.500 ' sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

Infirmer la décision de première instance s’agissant :

- du chef de quantum du montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- du chef de quantum du montant des dommages et intérêts au titre du non respect de l’obligation d’employabilité ;

- du versement de la contrepartie financière à la clause de non concurrence ;

- de l’évaluation de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

- du montant de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés y afférents.

Condamner la société A3C CONSEIL:

- au versement de 55.000 ' au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur ;

- au versement de 8.000 ' au titre des dommages et intérêts pour non respect de l’obligation d’employabilité ;

- au versement de 5.096,32 ' au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence (indemnité de congés payés incluse) ;

- au versement de 225,26 ' au titre du solde d’indemnité compensatrice de préavis et de 22,52 ' au titre de l’indemnité de congés payés y afférents ;

- au versement de 129,19 ' au titre du rappel de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

- au versement de 5.000 ' au titre l’article 700 du Code de procédure civile ;

- aux entiers frais et dépens.

Débouter la société A3C CONSEIL de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.'»

Lors de l’audience présidée selon la méthode dite de la présidence interactive, le conseiller rapporteur a fait un rapport et les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s’en sont rapportés pour le surplus à leurs écritures ; l’affaire a alors été mise en délibéré à la date du 21 septembre 2021 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC).

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur le licenciement

M^me X soutient que le motif du licenciement ne caractérise pas une cause réelle et sérieuse de licenciement aux motifs que :

— « La Société A3C s’est manifestement placée sur le terrain disciplinaire pour licencier Madame X », ce qui implique la démonstration d’une faute grave de la part de l’employeur ;

— Dans le cas où l’employeur invoquerait une insuffisance professionnelle, il lui incombe de justifier l’absence de formation voire le refus de formation et l’accès à la documentation fiscale ;

— Le licenciement procède d’une machination de M^me Y, gérante du cabinet, destinée à l’évincer de l’entreprise afin de rajeunir les équipes et de se séparer d’une salariée ancienne et donc mieux payée ; pour preuve, son poste n’a pas été de nouveau pourvu suite à son licenciement ;

— M^me Y a mis en place une stratégie de «'mise au placard'» constitutive de harcèlement moral, caractérisée par l’absence de toute communication au sein de l’équipe, l’absence de réunion organisée par la direction et l’absence de tout dialogue avec la direction pourtant soulevée par elle, et in fine l’absence de toute mesure prise par l’employeur afin d’y remédier, ayant eu pour effet de dégrader ses conditions de travail et sa santé ;

— Elle n’a plus eu accès à la documentation fiscale, au logiciel de paie ISAPAYE, à l’imprimante scan du cabinet, à certains dossiers verrouillés sans l’avertir au préalable, et participe plus à aucune formation malgré ses demandes ;

— Tous les griefs articulés dans la lettre de licenciement sont fallacieux : elle n’a pas fait preuve de désinvestissement, a toujours fait l’objet d’évaluations professionnelles positives, n’a reçu aucun avertissement à cet égard en dehors d’un avertissement concernant la prise de congés sans autorisation du fait d’une absence de retour de la direction ; sur la relation client et la communication au sein de l’équipe, de nombreux clients attestent de son professionnalisme et l’employeur n’établit pas les griefs qu’il invoque ; sur la gestion du dossier évoqué dans la lettre de licenciement, elle n’était pas informée que le client souhaitait un bilan dans un délai déterminé par manque de communication de M^me Y, qui ne l’a informée que la veille à 18h45 alors qu’elle avait quitté son poste à 17h pour exiger que le dossier soit terminé le lendemain, lui faisant porter le poids de la désorganisation manifeste du cabinet.

La société CABINET A3C CONSEIL soutient au contraire que le licenciement de M^me X est fondé aux motifs que :

— Le désinvestissement de M^me X est réel et remarqué déjà le 23 mai 2016 aux termes d’un avertissement pour départ en congés payés sans autorisation de la direction ;

— L’absence de communication avec l’équipe et les clients est caractérisée par des questions de clients, le refus de dire bonjour à un client, le désintérêt pour les nouveaux clients, une attitude consistant à se renfermer, à dialoguer très peu avec ses collègues, à s’enfermer dans son bureau pour déjeuner, à refuser toute communication ;

— Les questionnaires d’entretiens individuels annuels de 2015 et 2016 sont irrecevables car l’employeur ne les a pas contresignés ;

— La salariée prétend fallacieusement n’avoir reçu aucune formation alors même qu’elle a reçu la formation de base à l’utilisation de logiciel ISAREVISE le 3 octobre 2014, ainsi que les différentes formations en ligne par webinaire ;

— La société RVO faisait partie de son portefeuille client, elle était responsable du dossier et bien informée de la demande de bilan du client qu’elle avait eu téléphoniquement le 23 mai 2017, tandis qu’elle préférait attendre que son employeur lui réclame le bilan finalisé le 29 mai suivant ;

— M^me X avait fait l’objet de deux sanctions antérieurement, en 2009 et 2010, manquements évoqués pour contredire l’allégation selon laquelle elle n’aurait commis aucun manquement dans sa carrière.

Sur la qualification du motif du licenciement

Sans solliciter la requalification de son licenciement, M^me X soutient que :

— « La Société A3C s’est manifestement placée sur le terrain disciplinaire pour licencier Madame X », ce qui implique la démonstration d’une faute grave de la part de l’employeur.

— Dans le cas où l’employeur invoquerait une insuffisance professionnelle, il lui incombe de justifier l’absence de formation voire le refus de formation et l’accès à la documentation fiscale.

Sur ce,

Selon l’article 12 du code de procédure civile : «'Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.'»

Il résulte des termes non équivoques de la lettre de licenciement que l’employeur a licencié M^me X «'pour cause réelle et sérieuse'» (faute constitutive d’une cause réelle et sérieuse) et non pour faute grave.

Sur le moyen tiré de la cause véritable du licenciement

Selon l’article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

La cause doit être réelle, ce qui implique notamment que la cause doit être exacte, c’est à dire que le grief allégué doit être la véritable raison du licenciement.

A titre liminaire, la cour relève que si M^me X invoque de ce chef une volonté de l’évincer en la « mettant au placard'», faits constitutifs de harcèlement moral, elle n’en tire aucune conséquence de droit puisqu’elle ne demande plus en cause d’appel le prononcé de la nullité de son licenciement, ne sollicite pas l’infirmation du jugement entrepris de ce chef, ni des dommages et intérêts distincts pour harcèlement moral.

Il n’y a donc pas lieu de juger de l’existence d’un harcèlement moral.

En l’espèce, c’est vainement que la salariée invoque que la cause véritable de son licenciement serait la volonté de se séparer d’elle à moindre coût eu égard à son ancienneté et à son âge, la cour estimant que le seul fait qu’il n’est pas certain qu’elle ait été remplacée dans son poste ou qu’elle bénéficie d’une ancienneté importante ne saurait révéler le caractère fallacieux du motif du licenciement.

Le moyen tiré de la cause véritable du licenciement est rejeté.

Sur la légitimité du licenciement

Il ressort de l’article L. 1235-1 du Code du travail qu’en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; si un doute subsiste il profite au salarié.

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que M^me X a été licenciée pour les faits suivants :

— Son désinvestissement

— Son manque de communication avec l’équipe technique

— L’absence de contact avec les clients

En l’espèce, la cour retient qu’il résulte de l’examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que la société CABINET A3C CONSEIL n’apporte pas suffisamment d’éléments de preuve pour établir les griefs liés au manque d’investissement et à l’absence de contact avec les clients reprochés à la salariée, et que le motif tiré du manque de communication avec l’équipe technique n’est pas suffisamment pertinent pour justifier son licenciement.

C’est d’abord en vain que l’employeur reproche à M^me X un manque d’investissement dès lors qu’il n’invoque pas de faits précis de nature à caractériser ce grief autre que la gestion du dossier du client RVO. Or, si l’employeur reproche la gestion du dossier de ce client, il n’établit pas que M^me X ait fait preuve d’un désinvestissement aux motifs qu’il résulte des pièces versées et des moyens débattus que M^me X avait remis une note à M^me Y, gérante de la société CABINET A3C CONSEIL, lui indiquant que le client souhaitait la joindre de toute urgence le 23 mai 2017 ; qu’en revanche M^me Y a demandé à la salariée de remettre le dossier achevé le 29 mai en fin de journée pour le lendemain, ce que M^me X a fait, précisant elle-même que certains points étaient alors laissés en suspens ; qu’il est également établi par les courriels versés aux débats relatifs à ce dossier client que M^me X n’a pas géré seule ce dossier puisque d’autres collaboratrices sont intervenues ; qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’employeur n’établit pas que la gestion jugée insatisfaisante du dossier client résulte d’un manque d’investissement de M^me X.

C’est également vainement que l’employeur invoque l’absence de contact avec les clients aux motifs

que ce fait n’est pas corroboré par des éléments de preuve ; qu’en effet l’employeur verse aux débats l’attestation de M^me Z, cliente du cabinet, qui ne permet pas de caractériser un manque de communication mais des erreurs qui auraient été commises par M^me X, lesquelles ne sont pas l’objet de son licenciement ; qu’au contraire, M^me X produit plusieurs attestations notamment de l’ancien gérant de la société CABINET A3C CONSEIL, M. A, de clients dont elle avaient la gestion (M^me B, M^me C, M. D) ainsi que d’anciennes collègues comptables (M^me E, M^me F), lesquels attestent de son professionnalisme et de leur entière satisfaction. En outre, les attestations versées par l’employeur d’anciennes collaboratrices de M^me X, si elles mettent en exergue son manque de communication au sein de l’équipe et certaines erreurs dans le cadre de son travail, elles ne relatent pas de faits précis et circonstanciés relatifs à l’absence de contact avec les clients.

Enfin, si le manque de communication reproché à M^me X est établi et ressort suffisamment des termes des attestations de M^me G, M^me H et M^me I précisant en substance qu’elle ne participait plus à la vie du cabinet et notamment aux différents repas organisés, s’isolait souvent dans son bureau, il ressort des circonstances établies par la salariée que ce fait ne saurait justifier son licenciement dès lors que M^me X avait elle-même au cours de ses entretiens individuels précisé qu’il n’y avait plus de communication au sein de l’équipe dès l’année 2015. Si ces comptes rendus d’entretien de 2015 et 2016 n’ont pas été signés par l’employeur, ce dernier n’en conteste pas l’authenticité ni le fait qu’ils ont été complétés par M^me X. Il ressort en outre des différents échanges de courriels versés aux débats par la salariée à compter de l’année 2015 coïncidant avec l’arrivée de M^me Y en qualité de nouvelle gérante de l’entreprise, que le ton est autoritaire et réprobateur à l’encontre des collaborateurs de manière générale, alors qu’un manque de communication avec l’équipe ne lui avait pas été reproché antérieurement, de sorte qu’il apparaît que cet isolement s’inscrit dans un contexte qui ne saurait être exclusivement imputé à M^me X.

C’est enfin vainement que l’employeur invoque dans la lettre de licenciement un avertissement adressé à M^me X du fait de congés pris sans son autorisation en le rattachant aux motifs reprochés dès lors que cette sanction ne saurait venir corroborer les motifs de licenciement d’une autre nature.

Dans le même sens, les précédentes sanctions invoquées par l’employeur datant de 2009 et 2010, outre qu’elles sont produites mais non signées et sans preuve qu’elles aient été effectivement adressées à M^me X, sont également sans lien avec les motifs énoncés au soutien de son licenciement.

Il résulte de l’ensemble de ces circonstances que l’employeur n’a pas établi à l’occasion de la présente instance la cause réelle et sérieuse du licenciement de M^me X.

Par conséquent, par confirmation du jugement entrepris, la cour juge que le licenciement de M^me X est dénué de cause réelle et sérieuse.

Sur les créances de la salariée

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M^me X demande la somme de 55.000 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; la société CABINET A3C CONSEIL s’oppose à cette demande et soutient que l’entreprise compte moins de 11 salariés effectif temps plein de sorte que l’article L. 1235-3 du code du travail ne lui est pas applicable et que la salariée ne justifie pas de sa situation professionnelle à compter de la fin d’un contrat à durée déterminée du 30 aout 2019.

Il est constant qu’à la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, Mme

X avait une ancienneté de 14 ans et 6 mois dans une entreprise employant moins de onze salariés ; il y a donc lieu à l’application de l’article L. 1235-5 du Code du travail dont il ressort que le juge octroie une indemnité au salarié égale au préjudice subi.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M^me X, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M^me X doit être évaluée à la somme de 32.500 '.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a condamné la société CABINET A3C CONSEIL à payer à M^me X la somme de 27.799,20 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société CABINET A3C CONSEIL à payer à M^me X la somme de 32.500 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents

M^me X soutient que l’employeur lui est redevable d’un complément d’indemnité compensatrice de préavis de 225,26 ', outre 22,52 ' de congés payés afférents aux motifs que :

— La lettre de notification lui a été présentée le 26 juin 2017, son préavis aurait donc dû prendre fin le 26 aout suivant mais par application de l’article R.1231-1 du code du travail, ce dernier jour étant un samedi, le préavis aurait dû être prorogé au 28 aout suivant, de sorte qu’un jour ouvré n’a pas été payé ;

— Pour la période du 5 au 27 aout, l’indemnité compensatrice doit correspondre au salaire qu’elle aurait perçu si elle avait travaillé, incluant la prime d’ancienneté qui ne lui a pas été versée (97,19 ').

La société CABINET A3C CONSEIL s’oppose à ces demandes aux motifs que :

— Le préavis a pris fin le 25 aout 2017 et non le samedi 26, car l’article 641 alinéa 2 du code de procédure civile sur la computation des délais n’est pas applicable au délai de préavis, et l’article R.1231-1 du code du travail n’entre pas en jeu de sorte que le préavis n’a pas à être reporté.

— L’employeur a effectivement omis de verser la prime d’ancienneté mais la salariée ne peut en solliciter la totalité car son contrat a pris fin avant le 31 aout 2017, qu’elle était en arrêt maladie du 31 juillet au 6 aout 2017, et qu’elle a bénéficié d’un trop perçu de cette prime en juin 2017, de sorte que l’employeur ne lui est plus redevable d’aucune somme.

Sur ce,

Il résulte de l’article L.1234-3 du code du travail que la présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis. Il convient de procéder à un calcul du préavis en jours calendaires. Ainsi, lorsqu’il est exprimé en mois, il se termine la veille du jour dont le quantième correspond au jour de la notification.

En l’espèce, il n’est pas contesté entre les parties que la date de présentation de la lettre de notification du licenciement se situe au 26 juin 2017. Par conséquent, la date de fin du préavis doit être fixée au 25 aout suivant, soit un vendredi, de sorte que l’article R.1231-1 du code du travail invoqué par M^me X n’a pas vocation à s’appliquer.

En outre, l’article 5.1.2 de la convention collective applique prévoit que : «'5.1.2. Prime d’ancienneté

Les salariés bénéficient d’une prime annuelle d’ancienneté égale à : ['] – 12 fois la valeur du point de base après 12 ans [']

Cette prime est payée par fractions mensuelles. Elle apparaît distinctement sur le bulletin de paie [']

La suspension du contrat de travail pendant laquelle la rémunération est maintenue n’entraîne aucune réduction de la prime d’ancienneté ; il en est de même lorsque l’absence non rémunérée n’excède pas six jours ouvrables, pris en une ou plusieurs fois au cours d’un mois civil.

En cas de maladie et dès l’instant où le salarié absent bénéficie du régime de prévoyance, la prime d’ancienneté est incluse dans le salaire servant de base au calcul des indemnités journalières. Elle n’a donc pas à être versée à cette occasion.'»

En l’espèce, si l’employeur admet ne pas avoir versé le prorata de la prime d’ancienneté sur le dernier bulletin de salaire de M^me X, il invoque toutefois qu’elle ne pouvait solliciter au prorata que la somme de 59,57 ' et non 97,19 ' (mois entier) et qu’un trop perçu de 61,18 ' lui a été versé au mois de juin 2017 de sorte qu’elle aurait été remplie de ses droits à ce titre.

Il ressort du bulletin de paie du mois de juin 2017 que la salariée a perçu la somme de 96,60 ' au titre de la prime d’ancienneté, soit sur la base d’un mois complet. Si l’employeur invoque un trop perçu, il apparaît toutefois qu’il était bien redevable de la prime d’ancienneté au regard de la convention collective applicable dès lors qu’il n’est pas établi que la salariée en arrêt maladie ait «'bénéficié du régime de prévoyance'».

Par conséquent, l’employeur ne saurait invoquer un trop perçu et reste redevable de la somme de 59,57 ' pour la période du 7 au 25 aout, que M^me X ne conteste pas spécifiquement.

En conséquence, le jugement déféré est infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de MME X et statuant à nouveau, la cour condamne la société CABINET A3C CONSEIL à verser à la salariée la somme de 59,57 ' à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis, outre 5,95 ' de congés payés afférents.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

M^me X soutient que l’employeur lui est redevable d’un complément d’indemnité de congés payés 129,19 ' aux motifs que :

— L’entreprise étant fermée du 7 aout au 27 aout 2017 incluse dans son préavis, elle devait percevoir une indemnité de congés payés puisqu’elle se trouvait en congés du 31 juillet au 28 aout 2017 (congés N-1) ; or le mode de calcul choisi par l’employeur démontre qu’il prend parti d’appliquer la règle du maintien de salaire quand bien même la règle du 1/10^e est plus favorable ;

— L’employeur comptabilise 3,5 jours de congés payés acquis du 1^er juin au 25 aout 2017 (congés de l’année en cours) alors qu’il convient d’arrondir à 4 jours en vertu de l’article L. 3141-7 du code du travail ; en outre la règle du maintien du salaire doit ici être appliquée comme étant plus favorable ;

— Au total, l’indemnité compensatrice de congés payés s’élevait à la somme de 514,80 ' et non de 385,61 ' comme payée par l’employeur.

La société CABINET A3C CONSEIL s’oppose à cette demande aux motifs que :

— La salariée propose un calcul global des indemnités compensatrices de congés payés de l’année N-1 en ajoutant l’indemnité de congés payés versée pendant le préavis du 7 au 25 aout 2017 et l’indemnité compensatrice de congés payés de l’année N-1 non pris ;

— Elle omet d’exclure de la base de calcul les indemnités journalières de sécurité sociale ainsi que les indemnités versées par l’employeur dans le cadre du maintien de son salaire ;

— La valeur d’un congé payé s’élève à la somme de 105,39 ' et non 106,75 ' ;

— Concernant les congés de l’année en cours, il n’y a pas lieu d’arrondir à 4 jours, et la règle du maintien du salaire n’est pas plus défavorable s’agissant de 3,5 jours de congés.

Sur ce,

Il résulte de l’article L.3141-7 du code du travail que lorsque le nombre de jours ouvrables calculé conformément aux articles L. 3141-3 et L. 3141-6 n’est pas un nombre entier, la durée du congé est portée au nombre entier immédiatement supérieur.

Selon l’article L. 3141-24 du même code :

« I.- Le congé annuel prévu à l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L.3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II. Toutefois, l’indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement.'»

Le résultat le plus favorable au salarié doit être versé au salarié au titre de l’indemnité de congés payés.

S’agissant des jours de congés payés de l’année N-1 posés durant la période de préavis correspondant également à la fermeture de l’entreprise, soit du 7 au 25 aout 2017, la salariée se prévaut du caractère plus favorable de la règle du 1/10^e, ce que l’employeur ne conteste pas spécifiquement. Toutefois, même en, appliquant cette règle, il soutient que la base de calcul d’un jour de congé est erronée et soutient qu’il y a lieu d’exclure de la base de calcul les indemnités journalières de sécurité sociale ainsi que les indemnités versées par l’employeur dans le cadre du maintien de son salaire.

La cour constate que les parties s’opposent en réalité sur les sommes qu’il convient d’inclure ou non dans la base de calcul des jours de congés payés. L’employeur fonde son calcul d’un jour de congé sur la base d’une rémunération de référence de 26.346,29 euros contre 26.688,72 euros selon la salariée. Compte tenu des principes susvisés déterminant les périodes prises en compte dans la rémunération brute totale, il y a lieu de considérer que les périodes d’arrêt pour maladie simple ne le sont pas, de sorte que c’est à juste titre que l’employeur invoque la déduction des indemnités journalières de sécurité sociale ainsi que les indemnités versées par l’employeur dans le cadre du maintien de son salaire. Au surplus, la cour relève que la salariée détermine une rémunération brute totale sans en expliquer le mode de calcul et ne contredit pas utilement le calcul établi par l’employeur. Or, conformément au calcul établi par l’employeur et de la somme perçues par M^me X à l’occasion de la paie du mois d’aout 2017 (2,602,36) il ressort qu’il n’est pas redevable de la somme de 66,39 euros demandée par la salariée au titre des congés payés de l’année N-1.

Concernant les jours de congés payés de l’année en cours acquis du 1^er juin au 25 aout 2017, il n’y a pas lieu d’arrondir à 4 jours aux motifs que l’article L.3141-7 du code du travail vise «'le nombre de jours ouvrables calculé conformément aux articles L. 3141-3 et L. 3141-6 n’est pas un nombre entier'», et non le nombre de jour de congé lui-même. L’employeur démontre, sans que la salariée ne le conteste utilement que s’agissant de trois jours, la règle du 1/10^e qu’il a appliqué demeure plus favorable de sorte qu’il y a lieu de considérer que ce dernier n’est plus redevable d’aucune somme à ce titre.

En conséquence, M^me X est déboutée de ses demandes à titre de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés.

Le jugement déféré est confirmé.

Sur l’obligation de formation

M^me X demande à la cour de condamner la société CABINET A3C CONSEIL à lui verser la somme de 8000 ' à titre de dommages et intérêts du fait de la violation de l’obligation d’employabilité. Elle renvoie à ses développements concernant l’illégitimité de son licenciement et ajoute que d’autres décisions de justice octroient des sommes conséquentes en tenant compte de l’impact réel de l’absence de formations, que l’employeur s’est volontairement soustrait à son obligation d’adaptation.

L’employeur s’y oppose et fait valoir qu’il n’a pas manqué à son obligation, que la salariée a participé à trois réunions internes animées par M^me Y en 2015 et 2016, à des formations régulières sur le logiciel ISAREVISE en ligne comme physiques, à une formation GAN sur l’épargne salariale en septembre 2016, à une formation externe en fiscalité en 2014 ainsi qu’à d’autres réunions de formation plus informelles. Subsidiairement, l’employeur estime que la salariée ne justifie d’aucun préjudice particulier.

Sur ce,

L’article L.6321-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce, dispose que l’employeur doit assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail, rappelant qu’il veille au maintien de la capacité de ces derniers à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

L’alinéa deux précise qu’il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences.

En l’espèce, l’employeur établit que M^me X a participé à diverses formations notamment

à compter de l’année 2014 ainsi qu’à des réunions dispensées par M^me Y: une formation en octobre 2014 à l’utilisation du logiciel ISAREVISE, une réunion en septembre 2016 sur l’épargne salariale, une formation sur la fiscalité entreprise en janvier 2014.

M^me X situe le manquement de l’employeur au moment de l’arrivée de M^me Y en tant que gérante de la société. Or, si elle invoque des formations régulières antérieurement, le rythme des formations auxquelles a elle participé selon ses propres affirmations n’apparaît pas substantiellement différent des formations auxquelles elle a participé après l’arrivée de M^me Y (à titre d’exemple, deux en 2006, une en 2007, puis en 2011 et en 2013).

En outre, concernant la formation en webinaire sur le logiciel ISAREVISE CONNECT du 31 mai 2017, si M^me X se prévaut de l’impossibilité dans laquelle elle a été mise d’y participer du fait du refus de son employeur de modifier son jour de présence, il résulte des courriels échangés que M^me Y n’avait pas selon elle reçu la demande de la salariée effectivement adressée à M. J, ce qu’elle ne conteste pas spécifiquement. Ainsi, le défaut de participation ne saurait lui être imputé.

Par conséquent, il n’est pas établi un manquement de l’employeur à son obligation de formation et d’adaptation, de sorte que M^me X doit être déboutée de sa demande.

Le jugement déféré est infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à lui verser 2000 ' de dommages et intérêts de ce chef.

Sur la clause de non concurrence

M^me X demande à la cour de condamner l’employeur à lui verser la somme de 4.633,20 ', outre les congés payés afférents, soit la somme totale de 5.096,52 ' à titre de contrepartie financière à la clause de non concurrence. Elle prétend que la clause stipulée dans son contrat de travail est illégale aux motifs qu’elle distingue les causes de rupture de sa mise en 'uvre, qu’elle ne respecte pas les dispositions de la convention collective sur la contrepartie financière, et ne prévoit pas la possibilité pour l’employeur d’y renoncer, de sorte qu’il ne pouvait pas l’en libérer sans son accord.

La société CABINET A3C CONSEIL s’oppose à cette demande motifs pris que la clause de non concurrence n’est pas illégale car la contrepartie qu’elle prévoit est supérieure à celle prévue par la convention collective applicable, et que la salariée ne saurait en solliciter la contrepartie dès lors qu’elle en a été libérée.

Sur ce,

Si le contrat de travail ne prévoit aucune possibilité de renonciation, l’employeur n’est pas en droit de renoncer unilatéralement à l’exécution de la clause. Sans accord du salarié, la renonciation est inopposable à celui-ci. Lorsque la convention collective prévoit la possibilité d’une renonciation unilatérale, l’employeur peut dispenser le salarié de son obligation de non-concurrence, même si le contrat de travail ne le prévoit pas, à condition toutefois que ce dernier se réfère à la convention.

La convention collective applicable prévoit en son article 8.5.1: «'Le contrat de travail peut comporter une clause de non-concurrence. Celle-ci doit être limitée à une durée maximale de 3 ans, au champ d’intervention du cabinet et à l’activité professionnelle de l’employeur, sous quelque statut que ce soit, étant entendu que l’interdiction peut viser des professions et activités autres que celles d’expert-comptable et commissaire aux comptes lorsque l’activité qui y est exercée est susceptible de concurrencer le cabinet.

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire sous réserve de la signature d’un avenant pour les contrats de travail en cours. Le contrat de travail définit les modalités de versement de l’indemnité, dont le montant ne peut être inférieur à 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois. La contrepartie pécuniaire est versée pendant la durée d’application de la clause, en principe au mois le mois, sauf disposition contractuelle contraire.

Le contrat de travail peut prévoir que l’employeur peut renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence ou en réduire la durée, en informant par lettre recommandée avec accusé de réception, lettre remise en main propre ou tout autre moyen de preuve, le salarié dans les 3 semaines suivant la notification de la rupture du contrat de travail ou, en cas d’absence de préavis, dans les 2 semaines suivant la rupture du contrat de travail.'»

En l’espèce, l’employeur a entendu renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence aux termes de la lettre de licenciement et sans que cela ne soit prévu par la clause.

Néanmoins, il est établi que cette faculté de renonciation est prévue par la convention collective applicable auquel le contrat de travail de M^me X fait référence. Or il résulte des pièces produites que l’employeur a exercé sa faculté de renonciation dans les formes et délais prévus par la convention collective, ce qui n’est pas utilement contesté.

En outre les autres moyens soulevés par la salariée tenant à l’illégalité de la clause de non concurrence sont inopérants dès lors que valablement déliée de son obligation de non concurrence, elle ne prétend pas avoir eu à respecter une clause illicite et n’a pas davantage sollicité de dommages et intérêts de ce chef avant la rupture de son contrat de travail.

Ainsi, elle est mal fondée à solliciter le versement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence et des congés payés afférents.

Elle sera déboutée de ses demandes et le jugement entrepris sera confirmé.

Sur les autres demandes

La cour condamne la société CABINET A3C CONSEIL aux dépens en application de l’article 696 du Code de procédure civile.

Le jugement déféré est confirmé de ce chef et en ce qui concerne l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Aucune considération tirée de l’équité ou de la situation respective des parties ne conduit à faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une quelconque des parties pour la procédure d’appel.

L’ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l’arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par jugement contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement du 14 novembre 2019 sauf en ce qu’il a condamné la société CABINET A3C CONSEIL à verser à M^me X des dommages et intérêts pour défaut de formation, dans le quantum des dommages et intérêts alloués au titre du licenciement abusif et en ce qu’il a déboutée M^me X de sa demande de solde d’indemnité compensatrice de préavis ;

Infirme de ces chefs,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Condamne la société CABINET A3C CONSEIL à payer à M^me X les sommes suivantes:

—  32.500 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

—  59,57 ' à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis, outre 5,95 ' de congés payés afférents ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Condamne la société CABINET A3C CONSEIL aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.