ARRÊT N°

N° RG 22/00323 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IKMH

CC

PRESIDENT DU TC DE NIMES

05 janvier 2022

RG:2021R00078

S.A.S. BASTIDE FRANCHISE

Société BASTIDE LE CONFORT MEDICAL

C/

S.A.R.L. H2 CARE

S.A.R.L. SELECTION MEDICALE

Grosse délivrée le 14 septembre 2022 à :

— M^e Nicolas JONQUET

— M^e Marie MAZARS

COUR D’APPEL DE NÎMES

4ème CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 14 SEPTEMBRE 2022

APPELANTES :

S.A.S. BASTIDE FRANCHISE société par actions simplifiée au capital de 37.000 euros, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NÎMES sous le numéro 498 615 640, prise en la personne de son président en exercice domicilié ès qualité audit siège social sis

[Adresse 1]

Centre d’Activités Euro 2000,

[Adresse 1]

Représentée par M^e DESTOURS Stéphane, substituant M^e Nicolas JONQUET de la SCP SVA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Société BASTIDE LE CONFORT MEDICAL société anonyme à Conseil d’Administration au capital de 3.306.788,55 euros, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NÎMES sous le numéro 305 635 039, 30132, prise

en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège social sis

[Adresse 1]

Centre d’Activités Euro 2000

[Adresse 1]

Représentée par M^e DESTOURS Stéphane, substituant M^e Nicolas JONQUET de la SCP SVA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉES :

S.A.R.L. H2 CARE, Sarl au capital social de 38.000 €, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Angoulême sous le numéro 753.500.941, prise en la personne de son représentant légal, Monsieur [W] [Y], domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Marie MAZARS de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e PERRIER Rodolphe, substituant M^e Charlotte BELLET de la SCP BOURGEON MERESSE GUILLIN BELLET & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

S.A.R.L. SELECTION MEDICALE, (ci-après « Sélection Médicale») anciennement dénommée Sète Confort Médical, Sarl à associé unique au capital social de 5.000 €, immatriculée au RCS de Montpellier sous le numéro 820.685.428, prise en la personne de son représentant légal Monsieur [M] [H], domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par M^e Marie MAZARS de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e PERRIER Rodolphe, substituant M^e Charlotte BELLET de la SCP BOURGEON MERESSE GUILLIN BELLET & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

M^me Corinne STRUNK, Conseillère,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

À l’audience publique du 30 Juin 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 14 Septembre 2022.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 14 Septembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 24 janvier 2022 par la SAS Bastide Franchise à l’encontre de l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes prononcée le 5 janvier 2022 dans l’instance n° 2021 R00078 ;

Vu l’appel interjeté le 7 février 2022 par la SAS Bastide Franchise et la société Bastide le Confort Médical à l’encontre de l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes prononcée le 5 janvier 2022 dans l’instance n° 2021 R00078 ;

Vu l’avis du 15 février 2022 de fixation de l’affaire à bref délai ;

Vu l’ordonnance du 2 mars 2022 de jonction de ces deux affaires.

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 15 juin 2022 par les sociétés appelantes, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 21 juin 2022 par la SARL H2 Care et la SARL Sélection Médicale, intimées, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu l’ordonnance du 15 février 2022 de clôture de la procédure à effet différé au 23 juin 2022.

* * *

La société Bastide Franchise est le franchiseur d’un réseau, dont les franchisés sont principalement fournis par la société Bastide Le Confort Médical.

Les intimés ont signé des contrats de franchise avec le franchiseur, à savoir :

un « contrat de franchise et de distribution de services » signé le 10 septembre 2012 par le franchisé société H2Care [H], son dirigeant et le franchiseur,

un « avenant au contrat de franchise de services et de distribution » signé le 24 octobre 2014 par le même franchisé, son dirigeant, le franchiseur et le fournisseur,

un « contrat de franchise de services et de distribution point de vente Bastide le Confort Médical » signé le 13 septembre 2019 par le même franchisé, son dirigeant, le franchiseur et le fournisseur

un « contrat de franchise de services et de distribution point de vente Bastide le Confort Médical » signé le 26 mai 2016 par le franchisé Sète Confort Médical (devenu la société Sélection Médicale) [S], son dirigeant, le franchiseur et le fournisseur.

un « avenant au contrat de franchise de services et de distribution » signé le 1er juin 2016 par le même franchisé, son dirigeant, le franchiseur et le fournisseur,

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 12 mars 2021, la société [S] résiliait le contrat de franchise.

Par courrier officiel de leur conseil du 16 juin 2021, la société [H] résiliait le contrat de franchise aux torts exclusifs du franchiseur et du fournisseur.

Par requête du 15 juin 2021, les franchisés ont saisi le président du tribunal de commerce de Nîmes de demandes de mesures d’instruction, au visa de l’article 145 du code de procédure civile. Ils exposaient au soutien de leurs demandes, avoir subi une exploitation abusive et déloyale du site internet du réseau et la violation de leur territoire exclusif.

Par ordonnance du 23 juin 2021, rectifiée par ordonnance du 2 juillet 2021, le président du tribunal de commerce de Nîmes a constaté l’existence de circonstances exigeant que ces mesures d’instruction ne soient pas prises contradictoirement et a fait droit à ladite requête, nommant un huissier aux fins d’obtenir et prendre copie de tous les factures de vente de marchandises, de location de matériels émises par le franchiseur et/ou le fournisseur et/ou leurs succursales via le site internet du réseau ou en direct à toute personne, particulier ou professionnel, en paiement direct ou en tiers payant, située sur le territoire exclusif contractuel des deux franchisés à compter des dates respectives de prise d’effet de chaque contrat, soit le 2 juillet 2012 pour l’un et le 26 mai 2016 pour l’autre, en écartant en ce qui concerne la société [S] toutes pièces postérieures au 15 mars 2021.

L’ordonnance prévoit que l’ensemble des éléments recueillis sont conservés sous séquestre par l’huissier pendant une durée de 60 jours à compter de son exploit.

Les saisies ont été diligentées le 21 juillet 2021.

Par exploit du 15 septembre 2021, le franchiseur et le fournisseur ont fait assigner en référé les franchisés devant le président du tribunal de commerce de Nîmes, statuant en matière de référé, en rétractation des ordonnances des 23 juin et 2 juillet 2021. Ils ont soutenu qu’il n’était pas nécessaire de déroger au principe du contradictoire, que les requérants ne justifiaient pas d’un motif légitime, que les mesures autorisées étaient disproportionnées.

Par ordonnance du 5 janvier 2022, le président du tribunal de commerce de Nîmes, statuant en matière de référé, a :

déclaré être compétent pour connaître des demandes du franchiseur et du fournisseur,

constaté l’existence d’un motif légitime justifiant le recours aux mesures d’instruction ordonnées par l’ordonnance du 23 juin 2021 et l’ordonnance rectificative du 2 juillet 2021,

constaté que les mesures d’instructions ordonnées par l’ordonnance du 23 juin 2021 et l’ordonnance rectificative du 2 juillet 2021 sont proportionnées,

constaté que l’ordonnance du 23 juin 2021 et l’ordonnance rectificative du 2 juillet 202l sont régulièrement motivées,

constaté que la mesure d’instruction prononcée par les ordonnances rendues en dates du 23 juin 2021 et du 2 juillet 2021, par le président du tribunal de commerce de Nîmes sur requête du franchiseur et du fournisseur sont justifiées par un motif légitime et que l’absence de débat contradictoire est justifiée compte tenu du risque de déperdition de preuves,

débouté le franchiseur et le fournisseur de leurs demandes en rétractation,

Toutefois,

ordonné à l’huissier instrumentaire à exclure :

toutes les factures destinées aux collectivités de santé (Ehpad, maisons de retraite et établissements hospitaliers),

toutes les factures relatives à la vente ou la location des produits de perfusion et de stomie, des dispositifs médicaux destinés à l’oxygénation des patients et les différentes prestations respiratoires,

ordonné à l’huissier instrumentaire de supprimer les prénoms, les noms, ainsi que les adresses des clients sur les factures collectées afin de les anonymiser, seul devra rester visible le code postal et la ville, mentionnés sur les factures, cela afin de préserver le secret médical et d’assurer la protection des données à caractère personnel,

Suite à cela,

ordonné à l’huissier instrumentaire de remettre à la société [H] les pièces saisies le 21 juillet 2021 au siège social du franchiseur et du fournisseur et se rapportant à son territoire exclusif,

ordonné à l’huissier instrumentaire de remettre à la société [S] les pièces saisies le 21 juillet 2021 au siège social du franchiseur et du fournisseur, et se rapportant à. son territoire exclusif,

ordonné à l’huissier instrumentaire de remettre aux parties le ou les procès-verbaux dressés en exécution de l’ordonnance du 23 juin 2021 et de l’ordonnance rectificative du 2 juillet 2021,

débouté le franchiseur et le fournisseur, de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions en toutes fins qu’elles comportent,

dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné solidairement le franchiseur et le fournisseur, aux dépens prévus à l’article 695 du code de procédure civile et les a liquidés conformément à l’article 701 du code de procédure civile.

* * *

Les 24 janvier et 7 février 2022, le franchiseur et le fournisseur ont relevé appel partiel de cette ordonnance pour la voir réformer en certaines de ses dispositions.

Dans leurs dernières conclusions, le franchiseur et le fournisseur, appelants, demandent donc à la cour, au visa des articles 145 et 496, alinéa 2 du code de procédure civile, du Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, de :

rejetant toutes demandes, prétentions, demandes subsidiaires et fins contraires,

A titre principal,

infirmer l’ordonnance du 5 janvier 2022 en ce qu’elle a rejeté leurs demandes en rétractation des ordonnances du 23 juin 2021 et du 2 juillet 2021;

rétracter l’ordonnance rendue par Monsieur le Président du tribunal de commerce de Nîmes le 23 juin 2021 et l’ordonnance rectificative du 2 juillet 2021, qui en dépend ;

en conséquence, ordonner l’absence de mention dans un quelconque procès-verbal de constat des déclarations ou constatations opérées sur le fondement des ordonnances des 23 juin 2021 et 2 juillet 2021 ;

ordonner le retrait de tout document obtenu sur le fondement des ordonnances des 23 juin 2021 et 2 juillet 2021 ;

juger nul tout procès-verbal de constat dressé en exécution des ordonnances des 23 juin 2021 et 2 juillet 2021 ;

ordonner l’absence de mention dans un quelconque rapport d’expertise ou dans un autre procès-verbal de constat du contenu, de la teneur, de l’existence des documents et informations saisis sur le fondement des ordonnances des 23 juin 2021 et 2 juillet 2021 ;

ordonner, dans un délai de huit (8) jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, la restitution de l’intégralité des documents, quels qu’en soient les supports (informatique, papier ou autre), des documents saisis en original ou en copie et ce, sous astreinte de 1.000 (mille) euros par jour de retard ou, sous la même astreinte comminatoire, la communication d’un procès-verbal attestant de leur destruction par Huissier ;

juger que les mesures autorisées les ordonnances des 23 juin 2021 et 2 juillet 2021 ne pourront pas fonder de nouvelles mesures et qu’aucune mesure ne pourra s’exécuter sur celles autorisées par lesdites ordonnances en raison de la conséquence directe et automatique attachée à la rétractation de ces ordonnances ;

Subsidiairement,

confirmer l’ordonnance du 5 janvier 2022 en ce que le juge de la rétractation a :

— Ordonné à l’huissier instrumentaire d’exclure :

1) Toutes les factures destinées aux collectivités de santé (Ehpad, maisons de retraite et établissements hospitaliers) ;

2) Toutes les factures relatives à la vente ou la location des produits de perfusion et de stomie, des dispositifs médicaux destinés à l’oxygénation des patients et les différentes prestations respiratoires ;

— Ordonné à l’huissier instrumentaire de supprimer les prénoms, les noms, ainsi que les adresses des clients sur les factures collectées afin de les anonymiser, seul devant rester visible le code postal et la ville, mentionnés sur les factures, cela afin de préserver le secret médical et d’assurer la protection des données à caractère personnel ;

Y ajoutant

ordonner à l’huissier instrumentaire d’exclure :

1) Toutes les factures destinées aux collectivités de santé, telles que définies aux contrats de franchise ;

2) Toutes les factures relatives à :

La fourniture d’appareillages et de prestations définies par la LPPR (Liste des Produits et Prestations Remboursables) pour l’assistance respiratoire et les traitements d’oxygénothérapie ;

La fourniture d’appareillages et de prestations définies par la LPPR aux patients en nutrition entérale à domicile, insulinothérapie et perfusion par pompe ;

La fourniture d’appareillages et de prestations définies par la LPPR pour la stomathérapie ;

ordonner à l’huissier instrumentaire de supprimer les prénoms, les noms, les numéros de sécurité sociale ainsi que les adresses des clients sur les factures collectées afin de les anonymiser, seul devra rester visible le code postal et la ville, mentionnés sur les factures, cela afin de préserver le secret médical et d’assurer la protection des données à caractère personnel ;

ordonner à l’huissier instrumentaire d’exclure toutes factures de vente de marchandises ou de location de matériels résultant d’une commande émise par un client, particulier ou professionnel, via le site Internet du fournisseur ;

ordonner à l’huissier instrumentaire d’exclure, pour les éléments collectés au titre du territoire exclusif de la société [S], toutes factures de vente et de location de matériels antérieures au 21 juillet 2021 ou, à tout le moins au 26 mai 2016 et postérieure au 15 mars 2021 ;

ordonner à l’huissier instrumentaire d’exclure, pour les éléments collectés au titre du territoire exclusif de la société [S], toute facture de vente et de location de matériels qui aurait été émise par le franchiseur et/ou le fournisseur et/ou leurs succursales, à l’égard de clients n’ayant pas fait l’objet d’une concurrence active de la part du franchiseur et/ou du fournisseur et/ou leurs succursales ;

ordonner à l’huissier instrumentaire d’exclure, pour les éléments collectés au titre du territoire exclusif de la société [H] toutes factures de vente et de location de matériels antérieures au 21 juillet 2016 et postérieures au 9 juillet 2021 ;

pour la période du 21 juillet 2016 au 9 septembre 2019 (objet du premier contrat de franchise), ordonner à l’huissier instrumentaire d’exclure toutes factures de location de matériels émises par le franchiseur et/ou le fournisseur et/ou leurs succursales, pour lesquelles une livraison effective n’est pas intervenue sur le territoire exclusif contractuel de la société [H] ;

pour la période du 21 juillet 2016 au 9 septembre 2019 (objet du premier contrat de franchise), ordonner à l’huissier instrumentaire d’exclure toute facture de vente de marchandise qui aurait été émise par le franchiseur et/ou le fournisseur et/ou leurs succursales à l’égard de clients, situés sur le territoire exclusif de la société [H], n’ayant pas fait l’objet d’une concurrence active de la part du franchiseur et/ou du fournisseur et/ou leurs succursales ;

pour la période du 10 septembre 2019 au 9 juillet 2021 (objet du second contrat de franchise), ordonner à l’huissier instrumentaire d’exclure, pour les éléments collectés au titre du territoire exclusif de la société [H], toute facture de vente et de location de matériels qui aurait été émise par le franchiseur et/ou le fournisseur et/ou leurs succursales, à l’égard de clients n’ayant pas fait l’objet d’une concurrence active de la part du franchiseur et/ou du fournisseur et/ou leurs succursales ;

ordonner à l’huissier instrumentaire de procéder à la destruction des éléments exclus et lui faire interdiction d’en annexer, d’en relater, directement ou indirectement, le contenu ;

En tout état de cause,

condamner in solidum les intimées à leur verser la somme de 5.000 (cinq mille) euros, à parfaire en cours de procédure, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner les intimées aux entiers dépens.

Au soutien de leurs prétentions, le franchiseur et le fournisseur exposent :

qu’il n’était pas nécessaire de déroger au principe de la contradiction : les requérants ont motivé in abstracto que « l’effet de surprise est indispensable » et les éléments de fait énoncés étaient exposés au conditionnel ; le débat devant le juge saisi était faussé en ce qu’il a porté sur l’absence de production spontanée des pièces au lieu de se prononcer sur la possibilité d’un débat contradictoire ; l’existence d’un tel débat a posteriori est sans incidence dès lors que l’exception au principe de la contradiction s’apprécie au jour de la requête ;

que l’ordonnance du 23 juin 2021 n’était pas motivée : il est fait référence à l’urgence qui est une condition indifférente et à la requête qui procède par pétitions de principe, erronées et sans support in concreto ;

que les mesures ordonnées étaient disproportionnées : des mesures non admissibles ont été ordonnées, portant atteinte aux données personnelles (identification des clients) au secret médical (mention du numéro de sécurité sociale), et ce n’est que grâce à l’instance en rétractation que le champ de la mission a été restreint ; certaines productions de pièces ont été admises à compter du 2 juillet 2012 alors que le contrat de franchise s’y rapportant n’a été signé que le 10 septembre 2012 ; en tout état de cause, la prescription imposait de ne pas faire de recherches antérieures au 21 juillet 2016 ; de même les recherches de pièces ont été admises postérieurement à la résiliation des contrats ; par ailleurs la commercialisation via le site internet était autorisée par les contrats et rien ne légitimait que les franchisés soient autorisés à saisir les factures en résultant ; en outre, les franchisés ne pouvaient être autorisés qu’à saisir des factures de vente de marchandises résultant d’une concurrence active et non passive (au travers d’un site internet);

* * *

Dans leurs dernières conclusions, les franchisés, intimés demandent à la cour, au visa des articles 145 et 496 du code de procédure civile, des ordonnances du 23 juin 2021 et du 2 juillet 2021, et de l’ordonnance du 5 janvier 2022, de :

A titre principal :

Confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Et en conséquence :

Juger l’existence de motifs propres à justifier une dérogation au principe de la contradiction ;

Juger l’existence d’un motif légitime justifiant le recours aux mesures d’instruction ordonnées par l’ordonnance du 23 juin 2021 et l’ordonnance rectificative du 2 juillet 2021 ;

Juger que les mesures d’instructions ordonnées par l’ordonnance du 23 juin 2021 et l’ordonnance rectificative du 2 juillet 2021 sont proportionnées ;

Juger la requête régulièrement motivée ;

Juger l’ordonnance du 23 juin 2021 et l’ordonnance rectificative du 2 juillet 2021 régulièrement motivées ;

Juger l’ordonnance du 5 janvier 2022 régulièrement motivée ;

Débouter les appelantes de leur demande de rétractation de l’ordonnance rendue par Monsieur le Président du tribunal de commerce de Nîmes le 23 juin 2021 et de l’ordonnance rectificative rendue par Monsieur le Président du tribunal de commerce de Nîmes le 2 juillet 2021 ;

Débouter les appelantes de toutes leurs autres demandes, aussi irrecevables que mal fondées.

A titre subsidiaire :

Confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance rendue par Monsieur le Président du tribunal de commerce de Nîmes le 23 juin 2021 et de l’ordonnance rectificative rendue par Monsieur le Président du tribunal de commerce de Nîmes le 2 juillet 2021 formée par les appelantes ;

Inviter l’huissier instrumentaire à :

Exclure les factures relatives à :

' La fourniture d’appareillages et de prestations définies par la liste des produits et prestations remboursables (LPPR) pour l’assistance respiratoire et les traitements d’oxygénothérapie ;

' La fourniture d’appareillages et de prestations définies par la liste des produits et prestations remboursables (LPPR) aux patients en nutrition entérale à domicile, insulinothérapie et perfusion par pompe ;

' La fourniture d’appareillages et de prestations définies par la liste des produits et prestations (LPPR) pour la stomathérapie.

Supprimer les numéros de sécurité sociale des clients sur les factures collectées afin de les anonymiser, seul devant rester visible le code postal de la ville, mentionné sur les factures, cela afin de préserver le secret médical et assurer la protection des données à caractère personnel

Débouter les appelantes de toutes autres demandes, aussi irrecevables que mal fondées.

En tout état de cause :

Condamner les appelantes à payer aux intimées la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner les appelantes aux entiers dépens.

Les intimées font tout d’abord valoir le caractère parfaitement régulier de la motivation de la requête, arguant une motivation suffisante au regard de l’article 495 du code de procédure civile ainsi que l’existence d’un motif légitime qui justifie le recours aux mesures d’instruction ordonnées par l’ordonnance du 23 juin 2021 et l’ordonnance rectificative du 2 juillet 2021, notamment le fait que le fournisseur et le franchiseur ont manqué à leurs engagements contractuels en se rendant coupables de pratiques commerciales parasitaires. En effet, il est admis qu’une ordonnance puisse être motivée par référence à la requête laquelle est en l’occurrence parfaitement motivée.

Elles précisent que le fournisseur et le franchiseur les ont pillées par l’utilisation abusive d’internet qui a été pour eux le levier de pratiques confiscatoires d’une part, discriminatoires d’autre part, et ont empiété de manière déloyale sur la zone territoriale dévolue aux franchisés.

En ce qui concerne les pratiques confiscatoires, les franchisés soutiennent que le franchiseur et le fournisseur ont favorisé la vente en ligne au détriment de la vente en boutique, induisant de ce fait un détournement de clientèle anormal et déloyal à leur préjudice et entraînant ainsi un bouleversement de l’économie initiale du partenariat. Ils ont subi des pressions destinées à leur faire accepter une diminution drastique de la commission liée aux ventes en ligne réalisées sur leur territoire exclusif. Les appelants

Ainsi les mesures d’instruction sollicitées et diligentées le 21 juillet 2021 étaient parfaitement adéquates et proportionnées en ce qu’elles tendaient à établir le volume de ventes en ligne réalisées par le franchiseur sur le territoire exclusif des franchisés et l’évolution de ce volume de vente en ligne au cours des périodes contractuelles concernées.

Les pratiques discriminatoires ont consisté, pour le franchiseur et le fournisseur, à pratiquer des conditions plus favorables sur internet et à créer un site destiné aux professionnels de santé, dans lequel il leur était proposé des produits à des conditions tarifaires que les franchisés ne peuvent appliquer et des produits qui ne sont pas accessibles à l’achat pour les franchisés.

Ainsi les mesures d’instruction sollicitées et diligentées le 21 juillet 2021 étaient parfaitement adéquates et proportionnées en ce qu’elles tendaient à établir les conditions tarifaires auxquelles les produits sont vendus en ligne par les sociétés du groupe sur le territoire exclusif des franchisés et de rechercher si les produits en ligne font partie du catalogue des produits accessibles aux franchisés.

L’empiètement sur la zone territoriale des franchisés a consisté à ne pas faire respecter la règle selon laquelle les franchisés ou succursales du réseau du franchiseur ont l’obligation de diriger le client vers l’agence relevant du secteur géographique de livraison. En effet, la concurrence passive n’est autorisée que si le client sort du point de vente avec la marchandise.

Ainsi les mesures d’instruction sollicitées et diligentées le 21 juillet 2021 étaient parfaitement adéquates et proportionnées en ce qu’elles tendaient à vérifier si des membres du réseau de franchise avaient livré du matériel à des clients résidant sur le territoire exclusif des intimées et à établir l’ampleur de la violation de ce territoire exclusif.

Au regard des graves violations du contrat de franchise d’ores et déjà constatées, les franchisés défendent la nécessité d’un effet de surprise pour éviter un refus de communication des pièces ou de leur disparition. Ils soutiennent que la requête contient bien une motivation in concreto au sujet de l’existence réelle du risque de dissimulation décrit avec précision et que l’ordonnance peut se référer à cette requête.

Les franchisés ne s’opposent pas à la suppression, par le juge de la rétractation, des factures qui ne concernaient pas leur activité ou des informations qui ne leur sont pas utiles. Ils sont d’accord pour faire partir le point de départ des mesures à la date de conclusion des contrats, la cessation des recherches à la date de résiliation des contrats et réfutent l’existence d’une prescription qui ne s’applique pas à la recherche et à la preuve de faits juridiques, étant rappelé que le point de départ de la prescription ne court qu’à compter de la date où la partie concernée a connaissance du fait litigieux.

Enfin, les franchisés précisent avoir proposé en première instance, de supprimer les prénoms et noms des clients et ne s’opposent pas à la nouvelle demande consistant à masquer les numéros de sécurité sociale.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur la compétence du juge des référés :

Le président du tribunal de commerce s’est déclaré compétent pour connaître des demandes du franchiseur et du fournisseur.

L’appel partiel ne porte pas sur cette disposition, qui n’est donc pas dévolue à la cour.

La dérogation au principe du contradictoire :

Le caractère contradictoire des procédures est la règle de principe mais il peut être recouru à la procédure de l’ordonnance sur requête dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse (article 493 du code de procédure civile).

Dès lors, s’il est saisi par voie de requête, le juge doit vérifier, au besoin d’office l’existence de telles circonstances. Si la requête est motivée, l’ordonnance du juge peut l’être par renvoi à la nature des faits et aux justifications du recours à une procédure non contradictoire énoncées par cette requête. Civ. 2ème 23 juin 2016, n°1515186

Si les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire ne sont pas mentionnées dans l’ordonnance ou la requête, l’ordonnance ayant autorisé la mesure doit être rétractée. En effet, ni le juge de la rétractation ni la cour d’appel n’ont le pouvoir de suppléer à cette lacune.

Civ. 2ème 11 mars 2010 n°0911342,

Civ. 2ème 1er mars 2018, n°1710368

En l’espèce, la requête fait état d’un risque de disparition des preuves ou, à tout le moins d’un refus de production spontanée en raison de la déloyauté du franchiseur s’étant manifesté par le déploiement de la vente en ligne et la multiplicité des violations de territoire des requérantes, ainsi que développé de manière concrète dans ladite requête comprenant un tableau comparatif et références à des pièces produites en annexe. Les requérants exposent, quant au risque de déperdition des preuves, qu’il suffirait pour le franchiseur et le fournisseur d’effacer partiellement ou totalement toute trace de factures, de supprimer la possibilité dans l’outil informatique SAP de filtrer les factures par commune ou zone géographique, de rendre l’usage du logiciel de gestion des factures difficile voire impossible au jour du constat d’huissier.

L’ordonnance du président du tribunal de commerce renvoie par visa à la requête, ce qui n’est pas critiquable.

Dès lors, le risque de dissimulation des preuves, inhérent même à l’utilisation d’outils informatiques pour assurer le filtrage des factures ' filtrage nécessaire pour circonscrire l’étendue des mesures d’instruction – est établi par les circonstances détaillées dans la requête, dans un contexte conflictuel quant aux obligations résultant du contrat de franchise qui auraient été appliquées de manière déloyale.

Civ 2ème 2 juillet 2020 n° 1814368

Ces circonstances justifient la dérogation au principe du contradictoire.

L’urgence :

Les appelants font valoir à juste titre que l’urgence n’est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête ou en référé des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Cette référence erronée à l’urgence dans l’ordonnance sur requête ne suffit cependant pas à conduire à sa rétractation. C’est seulement un visa surabondant dans une ordonnance rendue par référence à l’article 145.

L’absence de procès au moment de la requête :

Les requérants exposent à juste titre dans leur requête que la procédure de référé opposant le franchiseur et le fournisseur à un franchisé (devant être plaidée le 16 juin 2021 devant le tribunal de commerce) ne fait pas obstacle à la présentation d’une demande de mesures d’instruction fondée sur l’article 145 du code de procédure civile.

Civ. 2ème 17 juin 1998 n°9510563.

Peu importe la suite réservée à cette procédure car l’engagement d’une instance au fond postérieurement à l’assignation en référé ou au dépôt de la requête ne rend pas irrecevable la mesure d’instruction.

Sur le motif légitime :

Il existe un motif légitime dès lors que :

— l’action éventuelle au fond n’est pas manifestement vouée à l’échec,

— la mesure sollicitée est utile et améliore la situation probatoire des parties,

— la mesure demandée est légalement admissible,

— la mesure d’instruction ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes du défendeur.

En ce qui concerne l’existence d’un litige potentiel susceptible d’opposer les parties, ces dernières exposent que le contrat de franchise leur accorde une exclusivité territoriale, mise à mal par l’utilisation abusive d’internet, de manière parfaitement déloyale. Elles reprennent pour l’essentiel l’argumentation développée de manière circonstanciée dans leur requête.

Les appelantes ne discutent pas l’existence de ce litige potentiel mais font valoir que les requérants ont une appréciation erronée des dispositions contractuelles, rendant les mesures d’instruction ordonnées disproportionnées. Ce moyen sera examiné ultérieurement lorsqu’il sera recherché si la mesure d’instruction est légalement admissible et ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes du franchiseur et du fournisseur.

Ceci étant, un procès est possible au vu des arguments exposés par les franchisés dont il n’y a pas lieu, à ce stade de la procédure, de se prononcer sur le bien-fondé ou même son opportunité.

Les mesures d’instruction sollicitées et obtenues, consistant à obtenir et prendre copie de tous les factures de vente de marchandises, de location de matériels émises par le franchiseur et/ou le fournisseur et/ou leurs succursales via le site internet du réseau ou en direct à toute personne, particulier ou professionnel, en paiement direct ou en tiers payant, située sur le territoire exclusif contractuel des deux franchisés à compter des dates respectives de prise d’effet de chaque contrat, soit le 2 juillet 2012 pour l’un et le 26 mai 2016 pour l’autre, en écartant en ce qui concerne la société [S] toutes pièces postérieures au 15 mars 2021, sont dans le cadre de ce litige potentiel opposant les parties, utiles et de nature à améliorer la situation probatoire des requérants, sous réserve qu’elles ne portent pas atteinte aux intérêts légitimes du défendeur.

Les appelants critiquent essentiellement le caractère légalement admissible des mesures d’instruction demandées.

Au préalable, il doit être rappelé que le juge peut limiter la portée de la mesure sollicitée et restreindre son étendue, plutôt que de la rejeter. Il ne sera donc pas fait droit à la demande de rétractation sur ces moyens tirés du caractère légalement admissible des mesures sollicitées et de protection des intérêts légitimes des défendeurs.

Si les mesures d’instruction sont circonscrites dans le temps, les appelantes font valoir qu’elles portent sur des périodes où il n’y avait pas ou plus de relations contractuelles entre les parties et sans prise en compte de la prescription.

Il est exact que le contrat de franchise signé par le franchisé [H] date du 9 septembre 2012, de sorte qu’il conviendra d’écarter les factures collectées entre le 2 juillet et le 9 septembre 2012. De même ce contrat a été résilié le 16 juin 2021 avec prise d’effet le 9 juillet 2021 et les factures collectées après le 9 juillet 2021 doivent être écartées.

Le moyen tiré de la prescription relève de l’appréciation du juge du fond ' lequel devra fixer son point de départ – car la requête et les ordonnances critiquées, prises sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile n’ont qu’une finalité probatoire.

Les appelantes se livrent ensuite à une étude des contrats de franchise pour demander à la cour de ne considérer valables que les saisies de factures de vente de marchandises, résultant d’une concurrence passive, notamment au travers du site internet.

Les intimées n’ont pas la même analyse des contrats ainsi que des avenants et ces divergences doivent être tranchées par le juge du fond. En l’état, la collecte des factures libellées au nom des clients résidant sur le territoire exclusif des franchisés est légalement admissible, sous réserve qu’elle soit proportionnée.

Elle ne doit en effet pas porter atteinte aux intérêts légitimes du défendeur.

L’ordonnance déférée à la cour a déjà exclu toutes les factures destinées aux collectivités de santé (ehpad, maisons de retraite, établissements hospitaliers), toutes les factures relatives à la vente ou à la location de produits de perfusion et de stomie, des dispositifs médicaux destinés à l’oxygénation des patients et les différentes prestations respiratoires.

Elle sera confirmée sur ce point et complétée par l’exclusion des factures relatives à la fourniture d’appareillages et de prestations définies par la liste des produits et prestations remboursables (LPPR) pour l’assistance respiratoire et les traitements d’oxygénothérapie, à la fourniture d’appareillages et de prestations définies par la liste des produits et prestations remboursables (LPPR) aux patients en nutrition entérale à domicile, insulinothérapie et perfusion par la pompe, à la fourniture d’appareillages et de prestations définies par la liste des produits et prestations remboursables (LPPR) pour la stomathérapie. Il n’est en effet pas discuté que ces activités étaient interdites aux franchisés et la saisie des documents relatifs à ces activités interdites est disproportionnée.

Les appelantes soutiennent ensuite que les mesures ordonnées portent atteinte aux données personnelles des clients et au secret médical.

Le respect de la vie privée ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article 145 du code de procédure civile. La mesure doit être cependant proportionnée au but poursuivi.

C’est à juste titre que l’ordonnance déférée a ordonné à l’huissier instrumentaire de supprimer les prénoms, les noms, ainsi que les adresses des clients sur les factures collectées afin de les anonymiser, seuls devant rester visibles le code postal et la ville tel que mentionnés sur les factures.

Cette anonymisation sera complétée par le masquage des numéros de sécurité sociale portés sur les factures, comme demandé par les appelantes. Le secret médical sera ainsi préservé.

Sur les frais de l’instance :

L’équité ne commande pas l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Chaque partie gardera à sa charge les dépens par elle exposés.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions soumises à la cour sauf à dire que que l’huissier instrumentaire, pour la société H2Care devra exclure les factures collectées entre le 2 juillet 2012 et le 9 septembre 2012, ainsi que celles collectées après le 9 juillet 2021,

La complétant,

Ordonnons à l’huissier instrumentaire d’exclure les factures relatives à la fourniture d’appareillages et de prestations définies par la liste des produits et prestations remboursables (LPPR) pour l’assistance respiratoire et les traitements d’oxygénothérapie, à la fourniture d’appareillages et de prestations définies par la liste des produits et prestations remboursables (LPPR) aux patients en nutrition entérale à domicile, insulinothérapie et perfusion par la pompe, à la fourniture d’appareillages et de prestations définies par la liste des produits et prestations remboursables (LPPR) pour la stomathérapie.

Ordonnons à l’huissier instrumentaire de supprimer les numéros de sécurité sociale des clients sur les factures collectées afin de les anonymiser,

Y ajoutant,

Déboute les parties de leurs demandes d’application de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que chaque partie gardera à sa charge les dépens par elle exposés.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,