RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 21/00623 – N° Portalis DBVH-V-B7F-H6GK

AV

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

22 janvier 2021 RG :2019 01397

S.A.S. 2M2C COURTAGE

C/

[O]

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 25 JANVIER 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce d’AVIGNON en date du 22 Janvier 2021, N°2019 01397

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre

Madame Claire OUGIER, Conseillère

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 Janvier 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 25 Janvier 2023.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

S.A.S. 2M2C COURTAGE, RCS AVIGNON n° 793 831 678, représentée par son dirigeant en exercice, domicilié es qualité audit siège,

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Stephen ROCHETTE, Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

Représentée par M^e Carole TUAILLON, Plaidant, avocat au barreau de GRASSE

INTIMÉ :

Maître [C] [O], pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de ASSET COURTAGE GROUP, nommé à ces fonctions suivant un jugement rendue le 24 octobre 2017 par le Tribunal de commerce de GRENOBLE,

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par M^e Sonia HARNIST de la SCP RD AVOCATS & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e Sébastien VILLEMAGNE de la SELAS ABAD & VILLEMAGNE – AVOCATS ASSOCIÉS, Plaidant, avocat au barreau de GRENOBLE

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 29 Décembre 2022

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 25 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Vu l’appel interjeté le 12 février 2021 par la SAS 2M2C Courtage à l’encontre du jugement prononcé le 22 janvier 2021 par le tribunal de commerce d’Avignon, dans l’instance n°201901397,

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 16 décembre 2022 par l’appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé,

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 22 juillet 2021 par Maître [C] [O], liquidateur judiciaire de la société Asset Courtage group, intimé, et le bordereau de pièces qui y est annexé,

Vu les conclusions du ministère public notifiées aux parties le 9 décembre 2022,

Vu l’ordonnance du 24 octobre 2022 de clôture de la procédure à effet différé au 29 décembre 2022.

Par acte sous signature privée du 5 mai 2017, la société Asset Courtage Group a cédé une partie de son portefeuille d’assurances santé, composé de clients directs, codifié et assuré auprès de M. [S], à la société 2M2C Courtage, moyennant la somme de 250 000 euros. Il était stipulé que si les parties constataient au 28 février 2018 une chute du portefeuille cédé supérieure à 18% (par rapport au portefeuille initialement cédé composé de 1 368 polices), le prix de cession serait réajusté à la baisse au prorata du taux de chute constaté; qu’ainsi le solde à payer au 28 février 2018 tiendrait donc compte de l’éventuel ajustement de prix.

La société 2M2C Courtage a payé les deux premières échéances de 75 000 et de 125 000 euros, sur les trois prévues par la convention de cession, et n’a pas versé le solde du prix de 50 000 euros exigible au 28 février 2018.

Par jugement du 27 octobre 2017 du tribunal de commerce d’Avignon, la société Asset Courtage Group a été placée en liquidation judiciaire et Maître [C] [O] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Par courrier du 24 novembre 2017, le liquidateur judiciaire a demandé à la société 2M2C Courtage de régler le solde du prix de cession de 50 000 euros avant le 28 février 2018, demande réitérée par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 décembre 2017.

Par courrier du 13 décembre 2017, la société 2M2C Courtage a confirmé que le solde était de 50 000 euros, sous réserve d’une absence de chute de clients supérieure à 18% au 28 février 2018.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 mai 2019, restée sans réponse, le liquidateur judiciaire a mis en demeure la société 2M2C Courtage de payer la somme de 50 000 euros au titre du solde du prix relatif à la cession de portefeuille, lettre.

Invoquant l’absence de démonstration d’une chute du portefeuille cédé supérieure à 18%, le liquidateur judiciaire a fait assigner, par exploit du 15 novembre 2019, la société 2M2C Courtage devant le tribunal de commerce d’Avignon en paiement de la somme de 50 000 euros.

Par jugement du 22 janvier 2021, le tribunal de commerce d’Avignon a :

— Condamné la société 2M2C Courtage à payer à Maître [C] [O], es qualités, la somme de 50 000 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 10 mai 2019 en application de l’article 2 de la convention de cession du 5 mai 2017

— Condamné la société 2M2C Courtage à payer à Maître [C] [O], es qualités, la somme de 1 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamné la société 2M2C Courtage aux dépens, dont ceux de greffe, liquidés à la somme de 73,22 euros TTC.

Dans sa décision, le tribunal de commerce a considéré, que compte-tenu des pratiques de la profession et à l’examen des pièces, les preuves versées par le cessionnaire restaient insuffisantes; qu’en effet, il était impossible de vérifier si les polices sorties du lot transféré le 5 mai 2017 l’avaient été pour des motifs légitimes ; qu’il en aurait été différemment si la société 2M2C COURTAGE avait versé aux débats une liste des polices résiliées désignant l’initiateur de leurs résiliations, ou encore des doubles des lettres en accusé de réception pour résiliations des clients, de la compagnie d’assurance ou encore du service contentieux etc'; qu’il manquait ainsi des preuves permettant de s’assurer que des polices d’assurance n’avaient pas été transférées à un autre réassureur ou si elles n’avaient pas été résiliées du propre chef de la compagnie d’assurance.

Le 12 février 2021, la SAS 2M2C Courtage a interjeté appel de cette décision aux fins de la voir réformer en toutes ses dispositions.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l’appelante demande à la cour de :

— Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce le 21 janvier 2021

Par conséquent,

— Débouter Maître [C] [O], mandataire de la société Asset Courtage Group de sa demande de condamnation au paiement du solde du prix de cession à l’encontre de la société 2M2C Courtage

— Faire droit à la demande de la société 2M2C Courtage et constater une créance de restitution de prix d’un montant de 56 550 euros

— Condamner Maître [C] [O] es qualité de mandataire à la liquidation de la société Asset Courtage Group au paiement de la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens au profit de la société 2M2C Courtage.

Au soutien de ses prétentions, l’appelante fait valoir :

— qu’à la date du 28 février 2018, il ne subsiste plus que 785 polices, soit une chute de 42,62 % nettement supérieure aux 18% prévus par l’article 2 de la convention conclue

— que l’attestation du cabinet d’expertise comptable du 25 mai 2020 confirme la chute des polices, la concluante faisant ainsi réponse à la sollicitation d’une pièce comptable par le mandataire

— que c’est l’assureur ou son gestionnaire qui est le seul informé de la globalité des polices existantes à un instant T

— que c’est l’assureur ou son gestionnaire qui émet les bordereaux de primes à reverser au courtier sur lesquels figurent également les commissions dues par le courtier, ces bordereaux reprenant chaque mois, ou quinzaine, ligne par ligne, la situation des polices (contrats) vendus par le courtier

— que le solde de chaque bordereau permet de savoir si le courtier est créditeur ou débiteur envers la compagnie d’assurance ou la mutuelle concernant chaque produit d’assurance distribués par son intermédiaire

— qu’il est aisé pour le courtier de contrôler et de prendre attache avec l’assureur afin de savoir quelle est la raison de chute d’un contrat qu’il a ouvert,

— que le liquidateur qui avait en charge la gestion de la société cédante devait nécessairement détenir ces informations ou adresser toute demande à l’assureur

— qu’en aucune façon, le cessionnaire du portefeuille ne pouvait connaître ces informations

— que la mutuelle a adressé au courtier cédant, chaque mois ou chaque quinzaine, en exécution de la convention qui les liait et en application des textes sur le courtage, les bordereaux de relevés de commissions sans que jamais la société cédante, ni son mandataire en cours de procédure de liquidation, n’émette quelque revendication que ce soit contre la mutuelle

— que la société cessionnaire n’a pas été destinataire des justificatifs de chutes dont seuls le courtier cédant et la mutuelle étaient destinataires

— que la jurisprudence considère que la comparaison entre listings ou entre un chiffre annoncé dans un acte de cession et le listing fourni par le courtier grossiste, ou par l’entreprise d’assurance, ultérieurement à la cession, suffit à établir la chute déplorée par le cessionnaire

— qu’il ne peut être imputé au cessionnaire la gestion de la chute des contrats souscrits par le cédant alors que l’article 2 de la convention de partenariat avec la mutuelle stipule que cette dernière prend en charge la gestion des affiliations, des encaissements de cotisations, des remboursements de prestations ainsi que la gestion des contentieux

— que la seule preuve de l’état du portefeuille cédé à la date du 28 février 2018 résulte du bordereau de février 2018 transmis par la mutuelle

— qu’exiger du cessionnaire la production de l’ensemble des preuves détaillées des causes de chute serait contraire aux usages de la profession, aux textes ainsi qu’à la jurisprudence

— que la créance de restitution de prix a pris naissance postérieurement au jugement de liquidation judiciaire du 24 octobre 2017

— qu’il ne s’agit pas d’une demande de condamnation du cédant mais de constatation d’un droit

— que rien ne pouvait laisser supposer une chute du portefeuille de plus de 40%, lors du prononcé de la liquidation judiciaire, alors que la date d’évaluation du portefeuille a été fixée au 28 février 2018.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l’intimé demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104, 1217 du code civil, des articles 1231-6, 1240 du code civil, de :

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 22 janvier 2021 par le tribunal de commerce d’Avignon en ce qu’il a :

Condamné la société 2M2C Courtage à payer à Maître [C] [O], es qualités, la somme de 50 000 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 10 mai 2019 en application de l’article 2 de la convention de cession du 5 mai 2017

Condamné la société 2M2C Courtage à payer à Maître [C] [O], es qualités, la somme de 1 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Y ajoutant,

— Débouter la société 2M2C de toutes ses demandes, fins et conclusions

— Condamner la société 2M2C Courtage à payer à Maître [C] [O], es qualité de liquidateur judiciaire de la société Asset Courtage Group, la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure en cause d’appel.

L’intimé réplique :

— qu’un contrat a été valablement formé entre les parties ayant pour objet la cession par la société Asset Courtage Group des actions de son portefeuille en contrepartie d’un prix devant être payé, selon des modalités fixées au contrat par la société appelante

— que cette dernière a violé incontestablement son obligation en paiement, faute d’avoir payé le solde restant dû au titre du contrat

— que le listing produit par le cessionnaire, qui n’est pas authentifié par un expert-comptable, n’a aucune valeur probante afin de justifier la chute du portefeuille cédé

— que le cessionnaire ne justifie pas du transfert des polices et ne produit pas de justificatifs de résiliation des contrats d’assurance entre la date de cession de portefeuille du 5 mai 2017 et le mois de février 2018

— que l’attestation de l’expert-comptable se contente d’acter du nombre de polices d’assurance, sans s’assurer si la baisse est consécutive à une résiliation par les clients

— que cette attestation n’est pas probante à établir que les polices d’assurance soient sorties, pour des raisons légitimes, du lot transféré le 5 mai 2017

— qu’il appartient au seul cessionnaire qui détient entre ses mains le portefeuille client d’apporter la preuve du taux de chute

— que la créance revendiquée de restitution à hauteur de 56 550 euros est une créance contractuelle antérieure à l’ouverture de la liquidation judiciaire qui devait être déclarée au passif de la procédure collective, à tout le moins, à titre prévisionnel.

Le Ministère Public a conclu à la confirmation de la décision entreprise, au vu des motifs pertinents des premiers juges.

MOTIFS

Par message électronique du 26 décembre 2022, l’intimée a sollicité le rejet de la pièce n°17 de l’appelante ou à tout le moins, un court report de la clôture, notamment à l’audience de plaidoiries afin de pouvoir obtenir cette pièce et éventuellement y répondre.

L’appelante a communiqué sa pièce n°17 le 27 décembre 2022, soit deux jours avant la clôture de l’instruction de l’affaire fixée au 29 décembre 2022. L’intimée ne justifie pas de circonstances particulières l’ayant empêché de prendre connaissance de cette pièce en temps utile et de présenter des observations sur son contenu et sa pertinence. La pièce n°17 de l’appelante ne sera donc pas écartée. Il n’y a pas lieu non plus de rabattre la clôture, en l’absence de cause grave dûment justifiée.

1) Sur la demande principale du cédant

Aux termes de l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

L’article 1104 précise que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

L’article 1217 prévoit que la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté ou l’a été imparfaitement peut demander réparation des conséquences de l’inexécution.

En l’espèce, le cessionnaire ne s’est pas acquitté auprès du cédant du solde du prix de vente, exigible le 28 février 2018, du portefeuille de polices d’assurance santé souscrites par des clients directs auprès de M. [S].

Le cessionnaire justifie par la production du relevé de commissions santé prévoyance du mois de février 2018, faisant apparaître les cotisations encaissées du 1er janvier au 28 février 2018, établi par M. [S], que le nombre des contrats en cours à cette date, et non le nombre de contrats souscrits en janvier et février 2018, s’élevait à 785 ; le cessionnaire a versé au débat une attestation de son expert comptable qui confirme qu’au 28 février 2018, le nombre de polices restantes ressort à 785, soit un taux de chute de 42,62% par rapport au nombre de polices qui était de 1368, lors du transfert.

Ainsi que l’ont justement relevé les premiers juges, la convention de cession de portefeuille d’assurance du 5 mai 2017 ne précise pas les modes de preuve à utiliser dans le cadre de la clause d’ajustement du prix.

Il ne saurait, par conséquent, être exigé que le cessionnaire produise tous les courriers des résiliations des polices d’assurance intervenues entre la date de cession du portefeuille du 5 mai 2017 et la date d’exigibilité du solde du prix de vente au 28 février 2018.

La convention du 5 mai 2017 n’explicite pas non plus quels sont les motifs de résiliation de contrats qui peuvent être valablement retenus de sorte qu’il n’y a pas lieu de distinguer si la résiliation est intervenue à l’initiative de l’assuré ou si elle a été décidée par l’assureur, à la suite notamment d’un défaut de versement des primes.

En vertu d’un accord de partenariat du 1er avril 2010, M.[S] prend en charge la gestion des affiliations, des encaissements de cotisations, des remboursements de prestations et la gestion des contentieux et elle rétrocède mensuellement au courtier une dotation de gestion sur la base des cotisations encaissées.

La convention de cession de portefeuille d’assurance du 5 mai 2017 prévoit que le cessionnaire encaissera les commissions afférentes au portefeuille à partir du 1er janvier 2018. Il s’en suit que jusqu’à cette date, le cédant aurait du être destinataire des bordereaux de relevés de commissions établis par M.[S], reprenant chaque mois ou quinzaine la situation des polices vendues par le courtier.

Le cessionnaire ne reçoit pas nécessairement communication de tous les courriers de résiliation qui ont pu être adressés directement au cédant par les assurés, non informés de la cession de portefeuille, ou à la mutuelle. Le cessionnaire se trouve, par conséquent, dans l’impossibilité de justifier des causes de chute de chacun des contrats perdus au 28 février 2018 et notamment de verser au débat tous les courriers de résiliation émanant des assurés.

Le cédant allègue, sans apporter le moindre commencement de preuve de ses allégations, que le cessionnaire a pu résilier et transférer certains contrats sur d’autres portefeuilles, dans le dessein de faire chuter le solde du prix de cession.

La mauvaise foi du cessionnaire, qui ne saurait être présumée, n’est pas caractérisée.

Par conséquence, la chute du portefeuille cédé, supérieure à 18%, étant établie, il convient de débouter le cédant de sa demande en paiement de la somme de 50 000 euros dès lors que le cessionnaire est en droit de se prévaloir d’une réduction du prix de vente d’un montant supérieur au solde restant dû.

2) Sur la demande reconventionnelle du cessionnaire

Le taux de chute étant de 42,62%, le cessionnaire est en droit d’obtenir une réduction de 106 542,40 euros sur la somme fixée de 250 000 euros; le prix définitif s’élève donc à 143 457,60 euros; le cessionnaire s’est acquitté de la somme de 200 000 euros de sorte que le cédant lui est redevable de celle de 56 542,40 euros.

Le fait générateur de la créance de restitution de prix est le fait juridique à l’origine de l’obligation de restitution, soit en l’occurrence, la chute du nombre de polices d’assurance constatée à la date du 28 février 2018.

La créance est donc postérieure à la liquidation judiciaire du cédant, prononcée le 24 octobre 2017.

L’article L. 622-24, alinéa 6, du code de commerce soumet à l’exigence de la déclaration de créance les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire, autres que celles mentionnées au I de l’article L.622-17.

En l’occurrence, la créance du cessionnaire n’est pas née pour les besoins du déroulement de la procédure de liquidation judiciaire.

Il appartenait donc au cessionnaire de déclarer sa créance dans le délai de deux mois à compter de la date de son exigibilité au 28 février 2018, soit avant le 28 avril 2018.

Le liquidateur judiciaire indique, sans être contredit, que le cessionnaire n’a procédé à aucune déclaration de créance. La créance est donc inopposable à la liquidation judiciaire de sorte que la demande en paiement, formée à titre reconventionnel, par le cessionnaire doit être déclarée irrecevable.

3) Sur les frais du procès

La société intimée qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’appelante, eu égard à la situation économique obérée de la société intimée.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour

Statuant à nouveau,

Déboute Maître [C] [O], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Asset Courtage group, de sa demande en paiement du solde du prix de vente

Déclare la SAS 2M2C Courtage irrecevable en sa demande reconventionnelle en restitution de prix

Déboute les parties de leurs demandes d’indemnités sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne Maître [C] [O], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Asset Courtage group, aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire

Arrêt signé par la présidente et par la greffiere.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,