RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/00760 – N° Portalis DBVH-V-B7G-ILNH

MS/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NÎMES

21 février 2022

RG :19/00547

[D]

C/

S.A.R.L. HANDYLIB 34

Grosse délivrée le 02 AVRIL 2024 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 02 AVRIL 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NÎMES en date du 21 Février 2022, N°19/00547

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M. Michel SORIANO, Conseiller

Madame Leila REMILI, Conseillère

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Janvier 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 02 Avril 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [S] [D]

né le 06 Octobre 1964 à [Localité 7]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par M^e Alain OTTAN de l’ASSOCIATION ASSOCIATION D’AVOCATS OTTAN, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représenté par M^e Marina OTTAN de l’ASSOCIATION ASSOCIATION D’AVOCATS OTTAN, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

S.A.R.L. HANDYLIB 34

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e Sophie MEISSONNIER-CAYEZ de la SELAS PVB AVOCATS, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 11 Décembre 2023

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 02 Avril 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

M. [S] [D] a été engagé à compter du 26 septembre 2014, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel, avec reprise d’ancienneté à compter du 13 septembre 2013, en qualité de chauffeur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite en période scolaire, par la SARL Handylib 34.

Par courrier du 20 décembre 2018, M. [S] [D] a été convoqué à un entretien préalable, fixé au 4 janvier 2019.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 janvier 2018, M. [S] [D] a été licencié pour faute professionnelle :

' …

Les raisons qui motivent cette décision, et qui vous ont été exposées à cette occasion sont, nous vous le rappelons, les suivantes :

En vertu du contrat de travail qui nous lie, vous êtes tenu d’une obligation de loyauté, qui implique que vous devez adopter en tout temps, et en particulier en présence des clients et des salariés de l’entreprise, un comportement respectueux de la société, de ses dirigeants et de son mode d’organisation.

Or, nous devons constater que vous ne respectez pas cette obligation.

Suite à de premiers incidents, survenus au cours de l’été 2017, nous avions déjà dû vous rappeler que vous n’aviez pas à adresser à l’ensemble de vos collègues des e-mails, sur leurs boites personnelles, pour porter des revendications salariales.

Malheureusement nous devons constater que vous ne vous amendez pas, bien au contraire.

Ainsi, nous avons reçu de très nombreuses plaintes, tant de vos collègues que des clients de l’entreprise, nous alertant sur le fait que vous n’hésitiez pas à vous plaindre et à critiquer la direction de la société HANDYLIB 34 et ses gérants, devant eux et devant le personnel travaillant chez nos clients, et sur les sites des structures pour lesquelles nous travaillons.

Il apparaît effectivement que vous avez proféré de telles critiques dans l’enceinte du CPI de [Adresse 5] à [Localité 6], devant vos collègues et les salariés du client présents sur le parking, notamment les 26 novembre, 3 et 4 décembre 2018.

Vos collègues se plaignent de votre insistance à essayer de les convaincre de ce que notre société ne respecterait pas les dispositions légales et réglementaires, et cherchant absolument à les rallier à vos positions contestataires, et refusant tout dialogue.

Vous n’avez pas hésité à remettre en cause le travail et les fonctions de votre collègue, Madame [L], par e-mail adressé à l’ensemble des salariés de la société, sur leurs boites personnelles, le 10 décembre 2018.

Par ailleurs, vos collègues déplorent que vous cherchiez à développer vos thèses non seulement auprès d’eux, mais également au sein du personnel des structures clientes de notre entreprise, portant ainsi atteinte à l’image de notre société.

Ce comportement entraine une défiance de vos collègues mais également de nos financeurs directs, alors que dans le contexte concurrentiel actuel, nous devons tous faire en sorte d’éviter les attitudes susceptibles d’emporter la remise en cause de nos contrats.

Lors de l’entretien, Mr [C] vous rappelé qu’il vous était possible à de nombreuses occasions de vous exprimer sans limite auprès de lui ou de Mme [M], comme l’ont fait vos collègues pour des demandes privées et/ou salariales. Les délégués CSE élus depuis avril 2018 sont également entièrement disponible pour éviter ce genre d’étalage non professionnel. Vous et Mr [Z] en avez convenu.

Il est constitutif d’une faute professionnelle, qui nous conduit à procéder à votre licenciement pour faute simple.

…'

Par requête du 30 septembre 2019, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes aux fins de voir ordonner la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 26 septembre 2014 et voir condamner la SARL Handylib 34 au paiement de diverses sommes indemnitaires.

Par jugement du 21 février 2022, le conseil de prud’hommes de Nîmes a :

— dit que le licenciement pour faute simple est fondé,

— débouté M. [S] [D] de sa demande de requalification de son contrat à temps partiel en temps plein,

— débouté M. [S] [D] de sa demande de rappel de salaire, congés y afférents, heures supplémentaires et complémentaires, congés y afférents,

— débouté M. [S] [D] de sa demande sur le travail dissimulé,

— débouté M. [S] [D] de sa demande de 20 000 euros,

— débouté M. [S] [D] de toutes ses autres demandes,

— débouté la société Handylib 34 de ses demandes,

— condamné M. [S] [D] aux entiers dépens.

Par acte du 24 février 2022, M. [S] [D] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 28 juillet 2022, M. [S] [D] demande à la cour de :

— 'réformer le jugement dont appel ;

1. Au principal, vu l’article L3123-6 du Code du Travail,

— ordonner la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 26 septembre 2014 ;

— condamner la société Handylib 34 à payer à M. [S] [D] la somme de 28.602,93 euros, outre celle de 2.860,29 euros au titre des congés payés afférents ;

2. Très subsidiairement, si par impossible le contrat n’est pas requalifié en contrat à temps complet,

— condamner la société Handylib 34 à payer, à titre de rappel de salaires, la somme de 10.172,55 euros, outre celle de 1.017,25 euros au titre des congés payés afférents (retenue d'1/2 heure quotidienne) ;

— condamner la société Handylib 34 à payer, à titre de rappel d’heures complémentaires et supplémentaires, la somme de 12.357,92 euros outre celle de 1.235,79 euros au titre des congés payés afférents ;

3. En toutes hypothèses, vus les articles L8221-5, L8223-1 du code du travail,

— dire et juger le travail dissimulé caractérisé ;

— condamner la société Handylib 34 à payer à M. [S] [D] la somme de 8.784,90 euros ;

4. Vus les articles L1132-1 et suivants :

— dire et juger le licenciement nul et à défaut sans cause réelle et sérieuse ;

— écarter en toute hypothèse les dispositions de l’article L1235-3 en raison de leur inconventionnalité, et du principe de réparation intégrale du préjudice ;

— condamner la société Handylib 34 à payer à M. [S] [D] la somme nette de 20.000 euros ;

5. Vu l’article 5 bis de l’accord du 16 juin 1961 portant modification de la convention collective nationale des transports,

— condamner la société Handylib 34 à payer à M. [S] [D] du chef de l’indemnité de licenciement la somme de 254,55 euros ;

6. La condamner à payer la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.'

M. [S] [D] soutient essentiellement que :

— sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

— les premiers juges ont considéré à tort qu’il s’agissait d’un contrat intermittent.

— aux termes des articles L3123-33 et suivants du code du travail, des contrats intermittents peuvent être mis en place pour des emplois qui comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées, si une convention ou un accord collectif l’autorise.

— la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle de travail n’est mentionnée ni dans le contrat

du 24/09/2014 ni dans l’avenant du 29/01/2015, alors que le contrat à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, la durée mensuelle, et la répartition de la durée du travail, entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

— l’absence de mention dans le contrat de la durée du travail et de sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet.

— aucun accord de branche applicable aux entreprises de transports routiers ne définit les emplois permanents pouvant être pourvus par des salariés titulaires d’un contrat intermittent.

— en outre, aucun planning prévisionnel annuel ne lui a été communiqué, contrairement à ce qu’exige l’article 5.2 de son contrat de travail, pour les années 2014-2015, 2015-2016 et 2016-2017.

— la planification de son travail était totalement aléatoire et il ne connaissait pas à l’avance ses tournées en fonction d’une planification fiable lui permettant de prévoir ses horaires de travail.

— d’autre part, comme le prouvent les rapports de géolocalisation, il a travaillé pendant les vacances scolaires.

— subsidiairement, sur le rappel de salaire

Sur la déduction forfaitaire d’une demi-heure pratiquée par l’employeur

— cette demande subsidiaire concerne les déductions opérées par la société Handylib 34 dans le cadre de l’exécution du contrat de travail à temps partiel.

— aux termes de l’accord du 07/07/2009, dont il incombe à l’employeur de prouver que les 4 conditions cumulatives sont réunies, la déduction forfaitaire d’une demi-heure par jour qui a été

pratiquée par la société à son préjudice ne pouvait être justifiée que dans le cas, notamment, où ce dernier aurait été 'amené à apporter un accompagnement au voyageur dépassant l’utilisation des équipements du véhicule (élévateur, palette, etc.)'.

— il n’a pas transporté des enfants bénéficiant d’une prise en charge répondant aux conditions cumulatives de l’accord du 07/07/2009.

— de plus, le métier de conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite se caractérise par un accompagnement adapté à la personne handicapée ou à mobilité réduite, qui se matérialise par une formation spécifique et par l’attribution d’un moyen de communication rapide comme un téléphone portable.

— or, il n’a reçu aucune formation spécifique de conducteur accompagnateur et n’était pas doté d’un moyen de communication rapide.

Sur les heures de travail non rémunérées

— selon le contrat de travail du 26/09/2014, la durée annuelle minimale de travail était de 550 heures pour une année comptant au moins 180 jours de travail.

— les rapports de géolocalisation établissent la durée réelle de ses temps de travail, incluant les temps requis pour acheminer les enfants à destination.

— il présente des décomptes qui intègrent les temps d’attente notamment pour récupérer les enfants et en station-service.

— sur la rupture du contrat de travail

— ce sont les revendications salariales portées à la connaissance du personnel de l’entreprise, avant et après les élections professionnelles du 19/04/2018, qui lui sont implicitement reprochées.

— la liberté d’expression d’un salarié ayant été candidat aux élections professionnelles, qui revendique auprès de son employeur l’application des règles légales et conventionnelles, ne pouvait être sanctionnée d’un licenciement, à caractère manifestement discriminatoire compte tenu de ses activités syndicales.

En l’état de ses dernières écritures en date du 17 juin 2022, la SARL Handylib 34 a demandé à la cour de :

A titre principal :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nîmes le 21 février en ce qu’il a :

— dit que le licenciement pour faute simple était fondé ;

— débouté M. [S] [D] de sa demande de requalification de son contrat à temps partiel à temps plein ;

— débouté M. [S] [D] de sa demande de rappel de salaire, congés y afférents, heures supplémentaires et complémentaires, congés y afférents ;

— débouté M. [S] [D] de sa demande sur le travail dissimulé ;

— débouté M. [S] [D] de sa demande de 20000 euros ;

— débouté M. [S] [D] de ses autres demandes ;

— condamné M. [S] [D] aux entiers dépens.

En conséquence,

— débouter M. [S] [D] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

A titre subsidiaire :

— limiter le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à une indemnité comprise entre 3 mois et 5 mois de salaire,

En tout état de cause,

— condamner M. [S] [D] à payer à la société Handylib 34 la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [S] [D] aux entiers dépens.

La société intimée fait essentiellement valoir que :

— sur la requalification du temps partiel en temps plein

— l’article 25 de l’accord du 18 avril 2002 conclu dans la branche des transports routiers (IDCC

16) prévoit que le recours au contrat intermittent n’est autorisé que pour les conducteurs scolaires.

— de tels contrats sont parfaitement valables et ne peuvent être requalifiés en contrat de travail à temps complet que dans deux hypothèses :

— Il n’existe ni accord collectif d’entreprise, ni convention collective de branche étendue

permettant le recours au travail intermittent

— Le contrat de travail intermittent ne mentionne pas la durée du travail et sa répartition

et l’employeur n’apporte pas la preuve que le salarié ne se tenait pas en permanence à sa disposition.

— il résulte des termes mêmes du contrat de travail conclu que celui-ci était bien un contrat de travail intermittent.

— le contrat prévoyait la qualification du salarié, ses éléments de rémunération, la durée minimale de travail, les périodes de travail (l’année scolaire des établissements recevant des enfants en situation de handicap) et un planning prévisionnel pour l’exercice 2014/2015.

— le salarié s’est toujours vu transmettre à la date convenue les plannings prévisionnels de ses horaires annuels pour les années suivantes.

— le salarié connaissait à l’avance ses tournées, qui se renouvelaient d’une semaine à l’autre pour chaque année scolaire.

— M. [D] ne démontre pas qu’il devait se tenir constamment à la disposition de son employeur.

— le salarié disposait bien d’un moyen de communication dans le cadre de ses fonctions dans la mesure où il devait être joignable en permanence.

— subsidiairement

Sur la demi-heure journalière de transport domicile/lieu de prise en charge

— cette possibilité est en effet prévue par un accord du 7 juillet 2009 relatif à l’emploi de conducteur accompagnateur.

— elle a pour activité exclusive le transport dédié aux personnes handicapées et/ou à mobilité réduite.

Elle ne dispose, pour exercer cette activité, que de véhicules aménagés spécialement à cet effet, disposant de moins de 10 places.

— M. [D] était chargé de la même tournée depuis son embauche, et assurait ainsi le centre de protection infantile de [Adresse 5] à [Localité 6], les habitudes et particularités lui étant communiquées par l’employeur, et non par un tiers.

Les fiches de liaison signées du salarié sont produites aux débats.

— elle produit également la convention qui la liait à l’établissement pour la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2020.

— le salarié était bien en charge non seulement du transport, mais également de l’accompagnement des enfants qui lui étaient confiés, du moment où ils quittaient leur famille jusqu’à leur prise en charge par le personnel de l’établissement, et à l’inverse en fin de journée.

Sur les heures de travail non payées

— le relevé de géolocalisation se fait sur le mois civil.

Or, les heures supplémentaires se calculent à la semaine, ce qui fait que pour la plupart des mois, les heures travaillées sur la dernière semaine incomplète ne sont prises en compte que le mois suivant.

— la géolocalisation décompte le temps d’utilisation du véhicule, et se déclenche par conséquent lorsque le salarié quitte son domicile et s’arrête lorsqu’il y revient.

Il convient donc de déduire de ses demandes les sommes qu’il a déjà revendiquées en réintégrant la demi-heure de « mise à disposition ».

— sur la rupture du contrat de travail

— elle a constaté une première fois un manquement de M. [D] dans l’exercice de ses fonctions.

En effet, au cours de l’été 2017, elle était contrainte de rappeler à M. [D] qu’il ne pouvait adresser à l’ensemble de ses collègues des emails sur leurs boîtes personnelles afin de porter des revendications syndicales.

Malgré ce, le salarié persistait dans son comportement.

Plusieurs salariés de l’entreprise se sont plaints du comportement de l’appelant.

— M. [D] n’a eu de cesse de critiquer sa gestion auprès du personnel de l’entreprise mais

également dans l’enceinte du CPI de [Adresse 5].

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 28 juin 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 11 décembre 2023 à 16 heures et fixé l’examen de l’affaire à l’audience du 11 janvier 2024.

MOTIFS

Sur la requalification de la relation salariale à temps complet

Les parties sont en désaccord sur la qualification du contrat de travail, l’employeur soutenant qu’il s’agit d’un contrat intermittent, le salarié estimant qu’il s’agit d’un contrat à temps partiel 'classique'.

Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée, écrit, qui

mentionne notamment et conformément à l’article L.3123-33 du code du travail:

— La qualification du salarié ;

— Les éléments de la rémunération ;

— La durée annuelle minimale de travail du salarié ;

— Les périodes de travail ;

— La répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes.

Ce recours aux contrats intermittents est prévu dans le cadre de l’article 25 de l’accord du 18 avril 2002 et des accords des 15 juin 1992 et 24 septembre 2004 relatifs aux conducteurs en périodes scolaires.

L’article 25 de l’accord du 18 avril 2002 prévoit notamment que :

'Les conducteurs concernés par ces dispositions sont dénommés ci-dessous « conducteurs scolaires ».

Ces conducteurs bénéficient d’un contrat de travail écrit mentionnant notamment :

— leur qualification ;

— les éléments de rémunération ;

— la durée annuelle minimale contractuelle de travail en période scolaire qui ne peut être inférieure à 550 heures pour 1 année pleine comptant au moins 180 jours de travail ;

…'

En cas de défaut des règles de forme présidant à la conclusion du contrat de travail intermittent, il est de droit que le contrat de travail est présumé à temps plein, l’employeur demeurant recevable à rapporter la preuve contraire.

En l’espèce, si son intitulé énonce qu’il est à 'durée indéterminée’ et que M. [D] est engagé à temps partiel, le contrat de travail stipule :

— qu’il est régi par la convention collective des transports,

— qu’il porte sur un emploi de 'chauffeur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite, en période scolaire',

— qu’il est expressément convenu que son 'emploi relève du groupe 'conducteur en période scolaire (CPS)', de l’annexe ouvriers de la convention collective nationale des transports à laquelle le présent contrat de travail se trouve rattaché, ainsi que des dispositions de l’accord sur la définition et les conditions d’exercice de l’activité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite',

— que la durée du travail annuelle ne pourra être inférieure à 550 heures pour une année scolaire complète comptant au moins 180 jours de travail,

— que le travail étant lié au rythme de l’activité scolaire, le contrat se trouve automatiquement suspendu lors des périodes scolaires.

Par ailleurs, l’annexe au contrat, dont le salarié a reconnu entrer en possession en signant le contrat et en apposant son paraphe sur chaque page, précise les jours travaillés au cours de l’année scolaire 2014/2015 en cours.

Le contrat prévoit également que :

— un 'nouveau planning prévisionnel sera communiqué au salarié au plus tard le 31 août de chaque année en se substituera automatique au précédent. Chaque nouveau planning prévisionnel constituera une annexe au présent contrat.'

— 'le salarié est affecté sur une tournée régulière selon le planning fournit par le client : la CPI [Adresse 5] du lundi au vendredi pour les prises en charge du matin à destination de l’établissement et le soir au départ de l’établissement. Les horaires sont stipulés sur le planning de référence.'

Le salarié démontre par la production des relevés GPS du véhicule mis à sa disposition qu’il travaillait pendant les périodes de vacances scolaires :

— du 2 juillet au 3 août 2018

— tout le mois de juillet 2017

— du 22 au 25 août 2017

Ces données sont confirmées par les bulletins de salaire correspondants, M. [D] ayant effectué :

—  99 heures de travail en juillet 2017

—  18h52 de travail en août 2017

—  102 heures de travail en juillet 2018

—  29h15 de travail en août 2018

Le bulletin de salaire du mois de juillet 2016 fait apparaître 115,89 heures de travail.

La cour relève encore à la lecture des bulletins de salaire produits que le total des heures rémunérées était très irrégulier au cours d’une même année et d’une année sur l’autre.

Ces éléments sont également confirmés par les plannings du salarié produits par l’employeur.

Il ressort pourtant des termes de l’article 5 du contrat de travail qu’il a été « expressément convenu que le travail étant lié au rythme de l’activité scolaire, le présent contrat se trouve automatiquement suspendu lors des vacances scolaires ».

Or, le salarié démontre qu’il était à la disposition de son employeur durant son contrat intermittent, et notamment pendant les périodes de vacances d’été, ce qui justifie, par voie d’infirmation, la requalification de ce contrat intermittent en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter, dans les limites de la demande, du 26 septembre 2014.

Le jugement querellé sera réformé de ce chef ainsi que sur les conséquences financières de la requalification.

Sur le rappel de salaire au titre de la requalification en contrat à durée indéterminée à temps plein

M. [D] sollicite la somme de 28602,93 euros à titre de rappel de salaires en conséquence de la requalification du contrat de travail en contrat de travail à plein temps à compter du 1er mars 2015 (tenant la prescription), cette somme étant arrêtée au 31 mars 2019, outre celle de 2860,29 euros pour les congés payés afférents.

L’employeur ne conteste pas la somme réclamée, ne serait ce qu’à titre subsidiaire.

Il sera dans ces circonstances fait droit aux prétentions de M. [D], les sommes accordées devant s’entendre en brut.

Sur le licenciement

En application de l’article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il juge utile, il appartient néanmoins à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué.

La lettre de licenciement fixe les limites des débats et doivent être examinés tous les griefs qui y sont énoncés, lesquels doivent être suffisamment précis, objectifs et matériellement vérifiables.

La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis et constituer la véritable cause de licenciement.

Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. Il appartient au juge du fond, qui n’est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s’ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l’article L1232-1 du code du travail à la date du licenciement, l’employeur devant fournir au juge les éléments permettant à celui-ci de constater les caractères réel et sérieux du licenciement.

En l’espèce M. [D] a été licencié pour ne pas avoir respecté son obligation de loyauté, se manifestant par :

— des plaintes et des critiques de la direction et de ses gérants,

— une insistance à essayer de convaincre ses collègues de travail de ce que la société ne respecterait pas les dispositions légales et réglementaires,

— une remise en cause du travail et des fonctions de Mme [L] par email adressé à l’ensemble des salariés sur leur messagerie électronique personnelle,

— une atteinte à l’image de la société en cherchant à développer ses thèses auprès des collègues mais également au sein du personnel des structures clientes de l’entreprise.

Selon l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées (CEDH, 15 juin 2021, req. no 35786/19).

Le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.

Le domaine de la subordination juridique excède la stricte exécution des obligations contractuelle pour concerner plus généralement le comportement du salarié.

En la matière, doivent être conciliés deux impératifs : le respect de la liberté d’expression du salarié et la protection de l’image de l’entreprise. Le seul désaccord ne constitue donc pas une faute. La Cour de cassation en déduit notamment qu’il est interdit au salarié de dénigrer publiquement son employeur. Une telle solution ne s’étend pas à la critique adressée à l’employeur, même en des termes vifs, qui est considérée comme une mise en 'uvre appropriée de la liberté d’expression. Le constat d’une divergence de vues n’est pas non plus, à lui seul, suffisant à constituer une faute disciplinaire.

La critique ne doit toutefois pas dégénérer. L’insulte, l’injure constituent le plus souvent une cause légitime de sanction disciplinaire.

Le salarié ne peut abuser de sa liberté d’expression par des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs.

Les salariés sont tenus à une attitude courtoise tant à l’égard de l’employeur que de leurs supérieurs hiérarchiques ou collègues de travail, des clients ou tiers à l’entreprise. Un manquement à ce principe peut être légitimement sanctionné sauf circonstances particulières.

En l’espèce, l’employeur produit des attestations de trois salariés, à savoir :

— attestation de M. [E] qui indique :

« Le comportement de Monsieur [S] [D], notre collègue de travail suscite des questions dans la manière de formuler ses demandes.

Ce qui devient regrettable et préjudiciable, c’est en sa manifestation d’être et de dire sans réserve et avec insistance, sur de sa persuasion de devoir nous convaincre.

Exhibant la teneur de ses propos sur l’appui de la convention collective ou d’autres textes de lois, il détiendrait la vérité vraie et les raisons d’écarter toute écoute. Un monologue s’installe et toute discussion devient difficile.

Regrettable sur le fond parce que ses demandes prennent une tournure différente et n’ont plus la résonnance qu’elles devraient avoir. Et sur la forme ca il devient insistant et limite franchement désagréable.

Préjudiciable, sans aucun doute, dans les manières d’être et de faire en cherchant son public auprès de l’équipe, ou au sein-même auprès du personnel de notre lieu de travail le CPI de [Adresse 5], pour pouvoir exposer ses allégations. Sans aucune gêne, sans aucune discrétion, il n’hésite pas à déblatérer, de contester, de protester par des railleries la Direction et les représentants du CSE.

Ces derniers temps, il est de plus en plus incisif et me laisserait penser à la recherche d’un « clash »

A son actif je ne remets ni en cause son dévouement ni sa conscience professionnelle auprès des jeunes dont il en a la resonsabilité »

— attestation de M. [N] qui indique :

« Je certifie avoir été le témoin des faits suivants concernant Mr [D] [S] : Comportement négatif envers la société « Handylib 34 » sur les lieux de travail. A plusieurs reprises Mr [D] [S] se permettait verbalement au milieu de tous les chauffeurs et personnel du Centre « [Adresse 5] » de manifester verbalement avec un comportement agressif la gestion et/ou décision de la direction.

Envoi de message (SMS) à des heures de nuits afin de manifester sa désapprobation sur la gestion et/ou décision de la direction. ».

— attestation de M. [W] qui indique :

« J’ai été témoin à plusieurs reprises des propos tenus par Monsieur [D] [S] :

— ce dernier se plaignait et critiquait la gestion de la société Handylib 34 par ses gérants, dans l’élaboration des plannings, le calcul des heures travaillées et les rémunérations.

— ces reproches se passaient dans l’enceinte du CPI de [Adresse 5] à [Localité 6] (30), soit le matin ou les après-midi en présence des employés.

Je me rappelle surtout des dates suivantes : le 26 novembre 2018, le 03 décembre 2018 et le 04 décembre 2018. »

Il résulte des attestations produites par l’employeur que M. [D] se permettait de critiquer la gestion de la société auprès du client CPI de [Adresse 5], ces propos dépassant le cadre de la liberté d’expression.

La seule limite à la liberté d’expression est de ne pas commettre d’abus. L’abus dans la liberté d’expression se matérialise par des propos injurieux, diffamatoires, excessifs, des dénigrements ou des accusations non fondées.

En l’espèce, le salarié accusait son employeur d’être défaillant dans le calcul des heures travaillées et les rémunérations versées, cette situation étant généralisée à l’ensemble du personnel, les propos attribués à M. [D] par M. [W] n’étant pas limités à la personne de l’appelant, ce qui constitue un dénigrement de l’entreprise auprès d’un client.

Le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [D] est dès lors justifié par confirmation du jugement entrepris, les motifs de la cour s’ajoutant à ceux non contraires des premiers juges.

Sur le reliquat d’indemnité de licenciement

M. [D] estime qu’il aurait dû percevoir la somme de 1858,55 euros à titre d’indemnité de licenciement alors qu’il lui a été versé la somme de 1604 euros.

La cour relève que le calcul de M. [D] est erroné pour avoir retenu un salaire moyen sur les trois derniers mois de 1858,55 euros alors qu’il s’élève à la somme de 1137,16 euros, base sur laquelle l’employeur a calculé l’indemnité de licenciement.

M. [D] a dès lors été rempli de ses droits et le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié.

Sur les demandes accessoires

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. [D].

Les dépens d’appel seront laissés à la charge de la Sarl Handylib 34.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

Confirme le jugement rendu le 21 février 2022 par le conseil de prud’hommes de Nîmes sauf en ce qui concerne la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps plein et les conséquences financières subséquentes,

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

Ordonne la requalification du contrat intermittent à temps partiel en contrat à temps plein,

Condamne en conséquence la Sarl Handylib 34 à payer à M. [S] [D] la somme de 28602,93 euros bruts à titre de rappel de salaires, outre celle de 2860,29 euros bruts pour les congés payés afférents,

Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s’agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus,

Condamne la Sarl Handylib 34 à payer à M. [S] [D] la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la Sarl Handylib 34 aux dépens d’appel,

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,