RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/03617 – N° Portalis DBVH-V-B7H-JAFU

COUR DE CASSATION DE PARIS

27 septembre 2023

RG :919 F-D

[W]

C/

[G]

Organisme UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 9]

S.E.L.A.R.L. FHBX

Grosse délivrée le 28 AVRIL 2025 à :

— M^e BRIHI

— M^e JONZO

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 28 AVRIL 2025

Décision déférée à la Cour : Arrêt du Cour de Cassation de PARIS en date du 27 Septembre 2023, N°919 F-D

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Mars 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Avril 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [C] [W]

né le 28 Septembre 1971 à [Localité 8]

[Adresse 7]

[Localité 3]

Représenté par M^e Mourad BRIHI de la SELAS BRIHI-DUVAL, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

INTIMÉS :

Monsieur [V] [G] Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la «SAS EASY CONFORT»

[Adresse 5]

[Localité 4]

n’ayant pas constitué avocat ou défenseur syndical

Organisme UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 9]

[Adresse 1]

[Localité 9]

n’ayant pas constitué avocat ou défenseur syndical

S.E.L.A.R.L. FHBX prise en la personne de Maître [N] [K]

[Adresse 6]

[Localité 2]

Représentée par M^e Emmanuelle JONZO de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt rendu par défaut, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 28 Avril 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [W] a été engagé, le 6 septembre 2010, selon un contrat d’agent commercial par la société Easy Confort aux fins d’assurer la représentation et la vente de produits photovoltaïques et d’isolation de combles auprès de particuliers.

Il était inscrit en qualité d’auto-entrepreneur au répertoire des entreprises et des établissements à compter du 1er octobre 2010 ainsi qu’au registre spécial des agents commerciaux.

Par lettre du 14 octobre 2014, il a pris acte de la rupture d’un contrat de travail.

Il a ensuite saisi la juridiction prud’homale aux fins de requalifier le contrat d’agent commercial en contrat de travail et obtenir diverses sommes au titre de la rupture de celui-ci et au titre du travail dissimulé.

La liquidation judiciaire de la société a été prononcée le 26 juillet 2017 et M. [G] désigné comme mandataire liquidateur.

Par jugement contradictoire du 5 mars 2018, le conseil de prud’hommes de Béziers, a :

— Dit, au vu des éléments versés au débat, que le contrat n’a pas lieu d’être requalifié celui-ci n’étant pas un contrat de travail déguisé ;

— Débouté M. [C] [W] de l’ensemble de ses demandes ;

— Débouté Me [V] [G] de sa demande reconventionnelle ;

— Condamné M. [C] [W] aux dépens.

Statuant sur l’appel interjeté par M. [C] [W], la cour d’appel de Montpellier, suivant arrêt

en date du 9 juin 2021, a :

— Infirmé le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Béziers le 5 mars 2018 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau

— Requalifié le contrat d’agent commercial en contrat de travail ;

— Dit que la prise d’acte de rupture du 14 octobre 2014 s’analyse en une démission;

— Débouté M. [C][W] de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de préavis, indemnité de licenciement ;

— Débouté M. [C] [W] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

— Débouté M. [C] [W] de sa demande de communication de factures pour la période d’août 2011 à avril 2013 ;

— Ordonné au mandataire liquidateur de la société Easy confort de remettre à M. [C] [W] les bulletins de salaire de septembre 2000 au 10 octobre 2014, le certificat de travail et l’attestation pôle emploi ;

Y ajoutant ;

— Débouté M. [G] ès qualités de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— Dit que les dépens de première instance et d’appel seront à la charge de la société Easy confort.

Sur pourvoi de M. [W], la Cour de cassation, par arrêt du 27 septembre 2023, a cassé et annulé mais seulement en ce qu’il dit que la prise d’acte de la rupture du 14 octobre 2014 s’analysait en une démission et en ce qu’il déboute M. [W] de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité de préavis et d’indemnité de licenciement, l’arrêt rendu le 9 juin 2021 par la cour d’appel de Montpellier aux motifs suivants :

Vu l’article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et l’article L. 1231-1 du code du travail :

Pour dire que la prise d’acte de la rupture s’analyse en une démission et débouter le salarié de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité de préavis et d’indemnité de licenciement, l’arrêt constate que les griefs que le salarié reproche à son employeur résultent de faits trop anciens et ne sont donc pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

En se déterminant ainsi, en se référant uniquement à l’ancienneté des manquements, la cour d’appel, à laquelle il appartenait d’apprécier la réalité et la gravité de ces manquements et de dire s’ils étaient de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, n’a pas donné de base légale à sa décision.

Par acte du 24 novembre 2023, M. [W] a saisi la cour d’appel de Nîmes désignée comme juridiction de renvoi.

Par ordonnance du 15 novembre 2024, le président de la chambre sociale a :

Débouté la SELARL FHB, prise en la personne de Me [N] [K], en sa qualité de mandataire ad hoc de la SAS Easy Confort, de sa demande de caducité de la déclaration de saisine,

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en l’espèce,

Dit que les dépens de l’incident suivront le sort de l’instance d’appel,

Rappelé que la présente ordonnance est insusceptible de déféré.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 21 janvier 2024, M. [W] demande à la cour de :

— réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Béziers en date du

5 mars 2018 ,

— requalifier le contrat d’agent commercial en contrat de travail à durée indéterminée

— dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs

de l’employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

en conséquence,

— fixer la créance de Monsieur [C] [W] aux sommes suivantes :

—  23 218,98 euros au titre du préavis ;

—  2 321,89 euros à titre de congés payés sur préavis ;

—  9 577,83 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

—  92 876 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  46 437,96 ' à titre d’indemnité pour travail dissimulé

— déclarer l’arrêt opposable au CGEA AGS de [Localité 9]

Il soutient que :

— la société Easy Confort l’a privé des droits dont la relation salariale à laquelle il a été effectivement soumis aurait dû lui permettre de bénéficier pendant toute la relation contractuelle,

— la société Easy Confort ne lui fournit plus de travail depuis le mois de juillet 2014 alors qu’il est rémunéré à la commission,

— la société Easy Confort a unilatéralement modifié le taux de commission de sa rémunération variable entraînant un manque à gagner important,

— sa prise d’acte s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et il peut prétendre au paiement des indemnités de rupture,

— en outre, son employeur ne l’ayant pas déclaré, il peut exiger le paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

En l’état de ses dernières écritures en date du 18 mars 2025, la SELARL FHBX, prise en la personne de Maître [N] [K], ès qualités de mandataire ad’hoc de la SAS Easy Confort, désignée par ordonnance du président du tribunal de commerce de Béziers le 22 avril 2024, demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 5 mars 2018 en ce qu’il a débouté M. [C] [W] de toutes ses demandes afférentes à la rupture du contrat et l’a condamné aux entiers dépens,

en conséquence,

à titre principal :

juger que les manquements invoqués à l’encontre de la SAS Easy Confort ne sont ni établis ni fondés,

juger que la prise d’acte s’analyse en une démission,

rejeter le positionnement de M. [C] [W] au statut de cadre,

en conséquence,

débouter M. [C] [W] de l’intégralité de ses demandes, fin et conclusions,

condamner M. [C] [W] à porter et à payer à la Selarl FHBX la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

le condamner aux entiers dépens

à titre subsidiaire : dans l’hypothèse où la cour requalifierait la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

rejeter le positionnement de M. [C] [W] au statut de cadre,

en conséquence,

attribuer à M. [C] [W] le statut ETAM,

fixer le salaire de référence de M. [C] [W] à la somme de 2.013 euros bruts,

limiter les sommes allouées à de plus justes proportions :

—  4.026 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents ;

—  2.065,84 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

—  12.078 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

débouter M. [C] [W] de toutes ses autres demandes, fin et conclusions

Elle fait valoir que :

— aucune des pages de l’agenda produit par M. [W] ne concerne la période litigieuse et l’attestation de Mme [X] est vague et non circonstanciée, ce qui la prive de toute valeur probante,

— M. [W] était contractuellement responsable de la prospection et du développement commercial :

« Article 1 ' Représentation commerciale (')

Article 3 : Promotion des ventes

L’agent commercial s’engage à une action commerciale toujours dynamique à l’égard de la clientèle, afin d’assurer, dans l’intérêt réciproque des parties, une promotion efficace des ventes de produits et services dont la représentation lui est confiée par le mandant aux termes du présent contrat ('). »

— l’absence de travail ne résulte pas d’un manquement de la SAS Easy Confort, mais bien de la carence de M. [W] dans l’exécution de ses propres obligations contractuelles,

— M. [W] produit lui-même des attestations démontrant qu’il :

— accompagnait les commerciaux lors de rendez-vous ;

— formait les commerciaux ;

— assistait aux réunions commerciales hebdomadaires ;

— suivait les dossiers ;

à supposer même que l’absence de rendez-vous soit avérée, cela ne démontrerait en rien qu’il était inactif ou empêché d’exercer ses fonctions,

— M. [W] ne s’est jamais plaint de la modification de rémunération durant la relation contractuelle, le contrat stipule expressément que les commissions sont régies par le « livre de commissionnement » en vigueur dans la société, auquel il a adhéré en signant ledit contrat, M. [W] était informé que les modalités de commissionnement était régies par le livre de commissionnement où figure clairement en page 3, les taux de commissionnement applicables,

— même si ce manquement était avéré, il n’a pas empêché la poursuite de la relation contractuelle durant plus de 3 ans, ce qui exclut tout caractère de gravité justifiant une prise d’acte.

— M. [W] ne précise pas la classification exacte qu’il revendique au sein de la convention collective nationale des cadres du bâtiment, et ne produit aucun élément sur le contenu de cette classification,

— le statut de cadre implique une autonomie certaine dans l’organisation du travail ;

— M. [W] affirme pourtant qu’il ne gérait pas son planning, ses rendez-vous étaient fixés par la SAS Easy Confort,

— il admet également devoir suivre les instructions de ses supérieurs et rendre compte quotidiennement de son activité, ce qui exclut forcément toute autonomie propre au statut de cadre,

— son contrat d’agent commercial précise qu’il devait assurer la représentation et la vente des produits proposés par la SAS Easy Confort auprès des particuliers,

— il a signé un document intitulé « engagement du technicien conseil » le 1er octobre 2013, dans lequel il est désigné sous la fonction de technicien.

— M. [W] ne relève pas du statut de cadre, mais plutôt de la Convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM) du bâtiment du 12 juillet 2006, à supposer même qu’il ait encadré des commerciaux, il pourrait prétendre au statut ETAM E, elle demande de retenir un positionnement ETAM et de fixer un salaire de référence de 2.013 euros bruts.

L’UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 9], assignée par acte du 4 décembre 2023 remis à une personne habilitée à le recevoir, n’a pas constitué avocat.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

L’affaire a été fixée à l’audience du 19 mars 2025.

A ladite audience le conseil de M. [W] a sollicité que soient écartées des débats les conclusions communiquées la veille de l’audience ainsi que les pièces nouvelles communiquées le 18 mars 2025 à 14h48 suivantes :

9 Attestation d’immatriculation au registre National des entreprises

10. Déclaration début d’activité et récépissé de dépôt

11. Extrait du registre spécial des agents commerciaux

12. Courrier EDF du 26/11/2014 adressé à M. [W]

13. Contrat d’agent commercial ZEPHIR ENERGIE

14. Liste des ventes réalisées par M. [W] pour ZEPHIR ENERGIE

L’appelant soutient que cette transmission tardive constitue un comportement contraire à la loyauté des débats, en violation des dispositions de l’article 15 du code de procédure civile, lequel dispose que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent

et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense, qu’il ressort par ailleurs des dispositions de l’article 16 alinéas 1er et 2 du même code que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, qu’il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Le conseil de la SELARL FHBX rétorque que, outre sa constitution récente, il a communiqué des pièces qui avaient été déjà communiquées à l’appelant avant le 9 juin 2021 lors de l’instance devant la cour d’appel de Montpellier.

MOTIFS

Sur l’incident de communication de conclusions tardives et de pièces

La présente instance est soumise aux dispositions du code de procédure civile antérieures à l’entrée en vigueur du décret n°2023-1391 du 29 décembre 2023 lequel prévoit dorénavant une ordonnance de clôture en matière de procédure à bref délai.

Les pièces n°9 à 13 communiquées le 18 mars 2025 par la SELARL FHBX figurent sur le bordereau de communication de pièces adressé par M^e Delfau-Bardy, avocat de la SAS Easy Confort représentée par Maître [V] [G], liquidateur judiciaire, devant la cour d’appel de Montpellier.

Les conclusions communiquées le 18 mars 2025 comportent un paragraphe ajouté suivant :

«Il sera également précisé qu’aux termes de ses conclusions devant la Cour d’appel de Montpellier, le Mandataire liquidateur avait souligné que M. [W] :

— avait créé son activité le 1er juillet 1999, et à ce titre, était inscrit au registre spécial des agents commerciaux jusqu’à la cessation de cette activité le 22 décembre 2015,

Pièces 9 et 11

— avait procédé, dès le 1er octobre 2010 à une déclaration de création d’entreprise sous le statut d’auto-entrepreneur dans le secteur de la vente en clientèle de produits d’énergie renouvelable ;

Pièce 10

— menait parallèlement des activités de prospection pour le compte d’autres sociétés, notamment les sociétés ZEPHIR ENERGIE, et ECO ENERGIE ;

Pièces 12 et 13

— et qu’au cours même de la période litigieuse durant laquelle il prétend ne plus avoir été destinataire de missions, il réalisait des ventes pour le compte de la SARL ZEPHIR ENERGIE.

Pièce 14

Ces éléments démontrent sans équivoque que M. [W] n’était nullement privé de travail, mais qu’il choisissait, de consacrer son activité à d’autres entreprises.»

Il en résulte que ces pièces et conclusions communiquées tardivement n’apportent aucun élément nouveau au débat par rapport à celui qui s’est tenu devant la cour d’appel de Montpellier en sorte qu’il n’y a aucune atteinte au principe de la contradiction.

Sur la demande tendant à entendre requalifier le contrat d’agent commercial en contrat de travail à durée indéterminée

Les dispositions de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier en ce qu’elles ont requalifié le contrat d’agent commercial en contrat de travail sont à présent définitives.

Il n’y a donc pas lieu de statuer sur ce point.

Sur l’existence d’un travail dissimulé

Dans le cadre de son pourvoi, M. [W] avait développé un moyen par lequel il faisait grief à l’arrêt de le débouter de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi que la Cour de cassation a écarté au motif principal qu’il ne tendait qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par laquelle la cour d’appel a retenu l’absence de caractère intentionnel dans l’absence de déclaration préalable à l’embauche et de délivrance de bulletins de salaire.

Les dispositions de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier en ce qu’elles ont débouté M. [C] [W] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé sont à présent définitives.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail du 14 octobre 2014

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il impute à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

M. [W] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 14 octobre 2014 rédigé en ces termes :

« Je me vois contraint par la présente de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs.

Ma décision est motivée par les éléments suivants :

Vous m’avez fait signer un contrat d’agent commercial le 6 septembre 2010 alors qu’en réalité, depuis mon embauche sous couvert de cet habillage juridique, je suis en réalité salarié intégré à la société, travaillant sous un lien de subordination.

Vous avez délibérément dissimulé mon statut salarié pour des raisons financières.

Vous affranchissant ainsi des règles du code du travail, depuis plusieurs mois, vous ne me fournissez plus de travail, mon agenda est vide et je n’ai plus de rendez-vous.

Par ailleurs, vous avez cru pouvoir modifier unilatéralement mon mode de rémunération.

En effet, j’ai été embauché sur la base d’une rémunération variable ; en 2010, j’ai perçu, pour la vente des produits photovoltaïques, un taux de 13% sur mes ventes, et pour les chauffe-eaux thermodynamiques, un taux de 15%.

Puis en 2011, les taux sont passés respectivement à 11% pour les produits photovoltaïques, et sont demeurés à 15% pour les chauffe-eaux thermodynamiques.

Or, entre août 2011 et avril 2013, vous avez modifié unilatéralement les modalités de calcul des commissions en supprimant le système des pourcentages, ce qui a eu pour conséquence d’entraîner un manque à gagner de l’ordre de 240 000 euros.

Pour toutes ces raisons ci-dessus évoquées, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs.

Cette situation, dont vous assumez l’entière responsabilité, rend impossible la poursuite de ma collaboration.

Je vous remercie de bien vouloir tenir à ma disposition mes documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi et reçu pour solde de tout compte).

Je me réserve par ailleurs le droit d’en tirer toutes les conséquences juridiques et, notamment, de vous poursuivre devant la juridiction prud’homale aux fins d’obtenir le paiement de mes indemnités de licenciement, d’une indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour rupture abusive. »

M. [W] expose qu’il a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits suivants :

— la société Easy Confort l’a privé des droits dont la relation salariale à laquelle il a été effectivement soumis aurait dû lui permettre de bénéficier pendant toute la relation contractuelle ;

— la société Easy Confort ne lui fournit plus de travail depuis le mois de juillet 2014 alors qu’il est rémunéré à la commission ;

— la société Easy Confort a unilatéralement modifié le taux de commission de sa rémunération variable entraînant un manque à gagner important.

A l’appui de son argumentation, M. [W] fait valoir que :

— depuis le mois de juillet 2014, son agenda est resté vide, il n’a en conséquence, conclu aucune vente et aucune facturation n’a été établie de sa part pour la société Easy Confort, il précise que cette situation a perduré jusqu’à la rupture de la relation contractuelle en sorte qu’elle présente un caractère de gravité suffisant pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur.

— le livre de commissionnement d’octobre 2010 qui détermine sa rémunération prévoyait les taux de commissions suivants :

—  13 % sur le photovoltaïque quelle que soit la puissance

—  15 % sur les chauffes-eau thermodynamiques

— dès janvier 2011, de façon unilatérale, la société Easy Confort a baissé les taux de commissions de la manière suivante :

—  11 % à 11,5 % sur le photovoltaïque

— l’employeur ne respectait pas ce taux réduit de 11% et cite en exemple :

— la vente à M. et Mme [Y] [A] : la société à facturé à ce client 22.157,19 euros HT de produits photovoltaïques et pour 7.009,35 euros HT pour l’installation d’un chauffe-eau thermodynamique en sorte que sa commission aurait dû être calculée ainsi :

—  22.157,19 euros x 11 % = 2437 euros HT

—  7.009,35 euros x 15 % = 1051,40 euros HT

Total : 3.488,40 euros HT, soit 4.172 euros TTC

Or, il ressort de l’édition des commissions sur ses ventes qu’il n’a perçu pour cette vente que 2.631,20 euros TTC, soit un montant de 1.540,92 euros indûment retenu par la SAS Easy confort,

— la vente à M. et Mme [S] [B] : la société à facturé à ce client 10.280,37 euros HT de produits photovoltaïques et pour 7.009,35 euros HT pour l’installation d’un chauffe-eau thermodynamique, sa commission aurait dû être calculée ainsi :

—  10.280,37 euros x 11 % = 1.130 euros HT

—  7.009,35 euros x 15 % = 1.051,40 euros HT

Total : 2181,40 euros HT, soit 2.608 euros TTC

Or, il ressort de l’édition des commissions sur ses ventes qu’il n’a perçu pour cette vente que 1.300 euros TTC, soit la moitié de ce qu’il aurait dû percevoir.

Il estime son manque à gagner à 240.000 euros.

Il précise que la réduction du taux de commissionnement de 13% à 11 % a perduré jusqu’à la rupture de la relation contractuelle et constitue un manquement suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Effectivement, outre le déni par l’employeur du statut de travailleur salarié de M. [W], la modification de la rémunération de ce dernier dans des proportions significatives et l’absence de fourniture de travail, constituent des manquements qui, ayant persisté jusqu’à la prise d’acte de rupture, peuvent justifier une requalification de ladite prise d’acte en licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La société Easy Confort, par la voix de son mandataire, réplique, concernant le premier grief, qu’aucune des pages de l’agenda produit par M. [W] ne concerne la période litigieuse et que l’attestation de Mme [X] est vague et non circonstanciée, ce qui la prive de toute valeur probante.

Elle rappelle que M. [W] était contractuellement responsable de la prospection et du développement commercial :

« Article 1 ' Représentation commerciale (')

Article 3 : Promotion des ventes

L’agent commercial s’engage à une action commerciale toujours dynamique à l’égard de la clientèle, afin d’assurer, dans l’intérêt réciproque des parties, une promotion efficace des ventes de produits et services dont la représentation lui est confiée par le mandant aux termes du présent contrat ('). »

Elle en conclut que l’absence de travail ne résulte pas d’un manquement de la SAS Easy Confort, mais bien de la carence de M. [W] dans l’exécution de ses propres obligations contractuelles.

Elle ajoute que M. [W] produit lui-même des attestations démontrant qu’il :

— accompagnait les commerciaux lors de rendez-vous ;

— formait les commerciaux ;

— assistait aux réunions commerciales hebdomadaires ;

— suivait les dossiers ;

qu’à supposer même que l’absence de rendez-vous soit avérée, cela ne démontrerait en rien qu’il était inactif ou empêché d’exercer ses fonctions.

Toutefois, l’attestation de Mme [X] superviseur du service de prospection de la société Easy confort de 2011 à 2015 confirme qu’elle fournissait trois rendez-vous par jour à M. [W], que celui-ci avait l’obligation tous les soirs de faire un compte rendu de chaque rendez-vous sur son agenda et que s’il ne respectait pas cela sa direction lui donnait l’ordre de ne plus mettre de rendez-vous dans son agenda pour les jours suivants, ces faits visant la période litigieuse sans distinction. Il en résulte que c’est bien du fait de l’employeur que M. [W] n’avait plus de rendez-vous d’autant que sont par ailleurs produits des courriels convoquant M. [W] à des réunions commerciales le lundi matin, ce qui n’était plus le cas par la suite.

M. [W] produit enfin un courriel du 20 juin 2013 dans lequel le 'secrétariat technicien conseil’ lui transmet un fichier des clients référence qui comprend une colonne « à faire par le commercial » en sorte qu’il n’était pas seul à décider de ses prospections.

Concernant la modification unilatérale de son taux de commissionnement en 2011, la SAS Easy Confort explique que M. [W] ne s’est jamais plaint de cette modification durant la relation contractuelle, que le contrat stipule expressément que les commissions sont régies par le « livre de commissionnement » en vigueur dans la société, auquel il a adhéré en signant ledit contrat :

Annexe 4 ' Définitions ventes validées et commissions :

« Commissions :

Les modalités de commissionnement sont communiquées à l’agent commercial par

le biais du livre de commissionnement en vigueur dans la société. L’agent commercial atteste,

par la signature de ce contrat, accepter et être d’accord avec les commissions en vigueur dans

la société. »

Elle estime que M. [W] était informé que les modalités de commissionnement était régies par le livre de commissionnement où figure clairement en page 3, les taux de commissionnement applicables :

« – 11,5 % du prix catalogue HT si remise et (ou) cadeaux inférieurs à 4% ;

—  9,5 % si remise comprise entre 4 et 8 % ;

—  7,5 % si remise comprise entre 8 et 12 %. »

Elle ajoute que même si ce manquement était avéré, il n’a pas empêché la poursuite de la relation contractuelle durant plus de 3 ans, ce qui exclut tout caractère de gravité justifiant une prise d’acte.

Or, d’une part la Cour de cassation a rappelé que l’ancienneté des manquements, d’autant plus s’ils se poursuivent, n’est pas de nature à oblitérer la gravité de ceux-ci qui peuvent, comme en l’espèce, justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, d’autre part les taux de commissionnement applicables sur les opérations réalisées par M. [W] étaient bien de 13 % sur le photovoltaïque quelle que soit la puissance et de 15 % sur les chauffes-eau thermodynamiques ce qui n’a pas été appliqué comme démontré ci-dessus.

Il résulte de ce qui précède que les manquements reprochés à l’employeur étaient suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. La prise d’acte s’analyse donc en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

M. [W] sollicite une indemnité compensatrice de préavis qui, eu égard à sa qualité de cadre pour avoir travaillé comme chef de secteur encadrant une équipe de commerciaux, et en application de la convention collective du bâtiment s’élève à 23.218,98 euros (7739,66 euros x 3) outre la somme de 2321,89 euros à titre de congés payés sur préavis.

La SAS Easy Confort conteste cette classification aux motifs que M. [W] ne précise pas la classification exacte qu’il revendique au sein de la convention collective nationale, et ne produit aucun élément sur le contenu de cette classification.

La SAS Easy Confort fait observer que :

— le statut de cadre implique une autonomie certaine dans l’organisation du travail ;

— M. [W] affirme pourtant qu’il ne gérait pas son planning, ses rendez-vous étaient fixés par la SAS Easy Confort,

— il admet également devoir suivre les instructions de ses supérieurs et rendre compte quotidiennement de son activité, ce qui exclut forcément toute autonomie propre au statut de cadre,

— son contrat d’agent commercial précise qu’il devait assurer la représentation et la vente des produits proposés par la SAS Easy Confort auprès des particuliers,

— il a signé un document intitulé « engagement du technicien conseil » le 1er octobre 2013, dans lequel il est désigné sous la fonction de technicien.

Elle en conclut que M. [W] ne relève pas du statut de cadre, mais plutôt de la Convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM) du bâtiment du 12 juillet 2006, qu’à supposer même qu’il ait encadré des commerciaux, il pourrait prétendre au statut ETAM E, dont la rémunération mensuelle brute minimale en 2014, était de 2.013 euros bruts, qu’il ne peut raisonnablement revendiquer une rémunération brute mensuelle de 7.739,66 euros bruts d’autant plus que la grille des salaires minimaux de 2023 fixe une rémunération brute mensuelle de 5.208 euros bruts pour le plus haut cadre.

Elle demande de retenir un positionnement ETAM et de fixer un salaire de référence de 2.013 euros bruts.

L’article 3 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004 renvoie à la classification des cadres du bâtiment résultant de la convention collective nationale du 30 avril 1951 concernant les appointements minima des ingénieurs et cadres du bâtiment et des travaux publics du 30 avril 1951 laquelle prévoit :

«Article 3

Définition des catégories visées

Pour l’application de la présente convention :

1° Comme ingénieurs et assimilés (positions A et B), les collaborateurs qui ont une formation technique constatée généralement par l’un des diplômes d’ingénieurs reconnus par la loi (1) ou une formation reconnue équivalente et qui, dans l’un ou l’autre cas, occupent dans l’entreprise un poste où ils mettent en oeuvre les connaissances qu’ils ont acquises ;

2° Comme cadres (positions C et supérieures), les ingénieurs ou assimilés possédant une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière, et qui (à l’exception des cas visés plus loin, à l’article 7, position C, 1er et 2e échelon (2) exercent, par délégation de l’employeur, un commandement sur des ouvriers, employés, techniciens, agents de maîtrise, ingénieurs ou assimilés administratifs ou commerciaux.

Ne relèvent pas de la présente convention les titulaires des diplômes ou les possesseurs d’une des formations précisées ci-dessus, lorsque :

' ou bien ils exercent la totalité des responsabilités qui sont le fait caractéristique de l’autorité patronale ;

' ou bien ils n’occupent pas, aux termes de leur contrat de travail, des postes nécessitant la mise en oeuvre des connaissances correspondant aux diplômes dont ils sont titulaires.

Ne sont également pas visés les directeurs salariés et les cadres supérieurs dont la rémunération est essentiellement basée, d’après le contrat, sur le chiffre d’affaires ou la prospérité de l’établissement, les voyageurs, représentants et placiers liés à leur employeur dans les conditions prévues par la loi du 18 juillet 1937 ; les ouvriers, les employés, techniciens, dessinateurs et agents de maîtrise.»

M. [W] ne justifie pas d’une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière requise ni exercer, par délégation de l’employeur, un commandement sur des ouvriers, employés, techniciens, agents de maîtrise, ingénieurs ou assimilés administratifs ou commerciaux.

Il résulte des attestations de Mme [R] et Mme [X] que M. [W] avait en charge la formation des commerciaux sur le département du 81 et qu’il accompagnait les commerciaux sans pour autant les encadrer.

L’avenant n° 1 du 26 septembre 2007 relatif à la classification des emplois de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM) du bâtiment du 12 juillet 2006 définit ainsi les attributions d’un ETAM E :

«Réalise des travaux d’exécution, de contrôle, d’organisation, d’études… ou exerce un commandement sur les salariés placés sous son autorité, résout des problèmes à partir de méthodes et techniques préétablies, peut transmettre ses connaissance, agit dans le cadre d’instructions permanentes et/ou de délégations dans un domaine d’activités strictement défini, est amené à prendre une part d’initiatives, de responsabilités et d’animation, échange des informations avec des interlocuteurs externes occasionnels, effectue des démarches courantes, veille à faire respecter l’application des règles de sécurité…»

La définition de cet emploi correspond aux responsabilités et attributions confiées à M. [W] telles qu’elles résultent des pièces produites au débat.

Toutefois, nonobstant les rémunérations minimales prévues par la convention collective nationale, il convient de prendre en considération la rémunération mensuelle effectivement versée à M. [W] durant sa période s’élevant, selon ses avis d’imposition, à la somme de 7739,66 euros bruts.

En application de l’article 8-1 de la convention collective nationale ETAM, M. [W] peut prétendre au paiement d’ne indemnité compensatrice de préavis de 7739,66 euros x 2 = 15.479,20 outre l’indemnité de congés payés afférentes 1.547,92 euros.

En application de l’article 8-5 de la convention collective nationale le montant de l’indemnité de licenciement est calculé selon l’ancienneté de l’ETAM telle que définie à l’article 8.13 et en mois de rémunération, selon le barème suivant :

' 2,5/10 de mois par année d’ancienneté à partir de 2 ans révolus et jusqu’à 15 ans d’ancienneté ;

' 3,5/10 de mois par année d’ancienneté, pour les années au-delà de 15 ans d’ancienneté.

L’indemnité de licenciement ne peut dépasser la valeur de 10 mois.

M. [W] peut prétendre pour 4 ans et 1,5 mois d’ancienneté à 7.981,52 euros.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise (plus de 10 salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [W], de son âge (43 ans), de son ancienneté (plus de 4 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 46.440,00 euros correspondant à l’équivalent de six mois de salaire brut.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt rendu par défaut, publiquement en dernier ressort

Vu l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 27 septembre 2023,

Dit n’y avoir lieu d’écarter les conclusions et pièces communiquées le 18 mars 2025 par la Selarl FHBX,

Constate que les dispositions de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier en ce qu’elles ont requalifié le contrat d’agent commercial en contrat de travail et en ce qu’elles ont débouté M. [C] [W] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé sont à présent définitives,

Fixe ainsi que suit la créance de M. [W] :

—  15.479,20 d’indemnité compensatrice de préavis outre l’indemnité de congés payés afférentes 1.547,92 euros

—  7.981,52 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  46.440,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

Dit que ces sommes seront inscrites par le mandataire ad hoc sur l’état des créances de la procédure collective ouverte à l’encontre de la société, et, à défaut, sur le relevé complémentaire établi par le greffier du tribunal de commerce,

Dit le présent arrêt commun et opposable à l’UNEDIC AGS-CGEA de [Localité 9],

Dit qu’en application des articles L 622-28 et L 641-3 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,

Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT