N° RG 21/02083 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NPFC

Décision du Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE du 12 mars 2021

RG : 2020/04991

S.A.R.L. KELS AND JAC

C/

S.A. AXA FRANCE IARD

La SELARL MJ SYNERGIE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 06 Février 2025

APPELANTE :

S.A.R.L. KELS AND JAC

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475, postulant et par M^e Gilles DUMONT-LATOUR de la SARL DUMONT-LATOUR, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

S.A. AXA FRANCE IARD société anonyme immatriculée sous le numéro 722 057 460 au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre, agissant poursuite et diligences de son Président-Directeur Général domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938, postulant et par M^e Pascal ORMEN

de la SELARL ORMEN PASSEMARD, avocat au barreau de PARIS

PARTIE INTERVENANTE :

La SELARL MJ SYNERGIE au capital de 160 000 €, immatriculée au RCS de [Localité 7] sous le n°538 422 056, représentée par son dirigeant légal en exercice domicilié es-qualités audit siège

Prise en sa qualité de de mandataire afin de poursuivre les instances en cours de la société KELS AND JAC dont la procédure de liquidation judiciaire a été clôturée suivant jugement du 12 juillet 2023

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475, postulant et par M^e Gilles DUMONT-LATOUR de la SARL DUMONT-LATOUR, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 10 Septembre 2024

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 27 Novembre 2024

Date de mise à disposition : 06 Février 2025

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Sophie DUMURGIER, présidente

— Aurore JULLIEN, conseillère

— Viviane LE GALL, conseillère

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport,

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Sophie DUMURGIER, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS PROCEDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SARL Kels and Jac, dont le siège social est situé à [Localité 9] ( Ain ), exploite un fonds de commerce de brasserie sous l’enseigne « Bistrot 1900 Ain ''.

Elle a souscrit, le 6 décembre 2019, à effet au 1er janvier 2020, un contrat d’assurance multirisque professionnelle garantissant notamment ses pertes d’exploitation, auprès de la société Axa France IARD.

En page 6 des conditions particulières du contrat, cette garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture administrative provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente et extérieure à l’assuré et qu’elle est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Par arrêté du 14 mars 2020, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, prises en exécution du décret n°2020-247 du 13 mars 2020, puis reprises par les décrets des 14 avril 2020, 11 et 31 mai 2020 et 29 octobre 2020, le ministre des solidarités et de la santé a ordonné la fermeture administrative de certains établissements recevant du public, dont notamment les restaurants et débits de boisson.

La société Kels and Jac a vainement sollicité auprès de la compagnie d’assurance l’indemnisation des pertes d’exploitation consécutivement à la période de fermeture imposée du 14 mars 2020 au 2 juin 2020, et, par acte du 13 août 2020, elle a fait assigner la société Axa France IARD devant le juge des référés du tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse, aux fins d’obtenir le paiement d’une provision de 48 202,28 euros à valoir sur l’indemnisation de ses pertes d’exploitation.

Par ordonnance du 21 septembre 2020, le juge des référés a dit n’y avoir lieu à référé et a renvoyé l’affaire devant le tribunal de commerce Bourg-en-Bresse statuant au fond, en application de l’article 873-1 du code de procédure civile.

La société Kels and Jac a demandé au tribunal, au visa des articles 1103, 1104 du code civil et L.113-1 alinéa 1er et L.113-5 du code des assurances, de l’article 131-1 du code des procédures civiles d’exécution, de juger que la société Axa France IARD lui doit sa garantie perte d’exploitation et de la condamner à lui payer la somme de 53 764,63 euros au titre de la première période de fermeture imposée et la somme de 16 477,24 euros au titre de la seconde période, outre une indemnité de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts et une indemnité de procédure de 5 000 euros.

Par jugement contradictoire du 12 mars 2021, le tribunal de commerce a :

— jugé que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion,

— jugé que cette clause d’exclusion est valable et opposable à la SARL Kels and Jac,

En conséquence,

— débouté la SARL Kels and Jac de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société Axa France IARD,

— laissé les frais irrépétibles à la charge respective des parties,

— mis les entiers dépens liquidés à la somme de 73, 22 euros TTC (dont TVA : 12, 20 euros) à la charge de la SARL Kels and Jac.

La SARL Kels and Jac a relevé appel de ce jugement par déclaration reçue au greffe le 22 mars 2021, portant sur l’ensemble des chefs de dispositif de la décision, expressément critiqués.

Par jugement du 16 novembre 2022, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Kels and Jac et a nommé la SELARL MJ Synergie en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 12 juillet 2023, le tribunal de commerce a clôturé la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif et désigné la SELARL MJ Synergie en qualité de mandataire afin de poursuivre les instances en cours.

Par voie de conclusions notifiées par voie dématérialisée le 21 septembre 2023, la SELARL MJ Synergie, ès qualités, est intervenue volontairement à l’instance.

Au terme de ses dernières conclusions notifiées par voie dématérialisée le 21 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens au soutien de ses prétentions, la SELARL MJ Synergie, ès qualités, demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104, 1170, 1189, 1190 et 1191 du code civil, des articles L.113-1 alinéa 1, L.113-5 et L.112-4 du code des assurances et de l’article L.131-1 du code des procédures civiles d’exécution, de :

— dire et juger son intervention volontaire en qualité de mandataire afin de poursuivre les instances en cours dont la présente instance, recevable et fondée,

En conséquence,

— déclarer l’appel recevable et fondé,

— débouter la société Axa France IARD de l’intégralité de ses prétentions et chefs de demande,

En conséquence,

— réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse en date du 12 mars 2021, en ce qu’il a :

' jugé que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion,

' jugé que cette clause d’exclusion est valable et opposable à la SARL Kels and Jac,

' débouté la SARL Kels and Jac de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société Axa France IARD et notamment de celles tendant à entendre :

' débouter la société Axa France IARD de l’intégralité de son argumentation, prétentions et chefs de demande,

' dire et juger que la société Axa France IARD lui doit sa garantie de perte d’exploitation, sans clause d’exclusion, aucune, pour la période courant du 15 mars 2020 au 31 mai 2020 et du 30 octobre 2020 au 1er décembre 2020,

' constater que les pertes d’exploitation garanties par le contrat d’assurance s’élèvent sur la période du 15 mars 2020 au 31 mai 2020 à la somme de 53 764,63 euros et sur la période du 30 octobre 2020 au 1er décembre 2020 à la somme de 16 477,24 euros,

' condamner la société Axa France IARD à lui payer : les sommes de 53 764,53 euros et de 16 477,24 euros outre intérêts légaux, la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir, nonobstant appel et sans caution et condamner la société Axa France IARD aux entiers dépens de l’instance,

' laissé les frais irrépétibles à la charge respective des parties,

En conséquence,

— dire et juger que la société Axa France IARD doit sa garantie perte d’exploitation, sans clause d’exclusion aucune, au bénéfice de la société Kels and Jac pour la période courant du 15 mars 2020 au 31 mai 2020 et du 30 octobre 2020 au 1er décembre 2020,

— constater que les pertes d’exploitation garanties par le contrat d’assurance, qu’elle a subies, s’élèvent, sur la période du 15 mars 2020 au 31 mai 2020, à la somme de 53 764,63 euros,

— constater que les pertes d’exploitation, garanties par le contrat d’assurance, qu’elle a subies s’élèvent, sur la période du 30 octobre 2020 au 1er décembre 2020, à la somme de 34 799,04 euros,

En conséquence, condamner la société Axa France IARD à lui payer, ès qualités :

— d’une part, la somme de 53 764,63 euros sur la période du 15 mars 2020 au 31 mai 2020, outre intérêts légaux,

— d’autre part, la somme de 34 799,04 euros sur la période du 30 octobre 2020 au 1er décembre 2020, outre intérêts légaux,

— condamner la société Axa France IARD à lui payer, ès qualités, la somme de 15 000 euros complémentaire à titre de dommages et intérêts,

— condamner la société Axa France IARD à lui payer, ès qualités, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Axa France IARD aux entiers dépens de l’instance.

Au terme de ses conclusions d’intimée n°3 notifiées par voie dématérialisée le 13 décembre 2023, la société Axa France IARD demande à la cour, au visa des articles 1103, 1170 et 1192 du code civil et des articles L.112-4, L.113-1 et L.121-1 du code des assurances, de :

' titre principal

— juger que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce,

— juger que cette clause d’exclusion respecte le caractère formel et limité de l’article L.113-1 du code des assurances,

— juger que cette clause d’exclusion ne vide pas l’extension de garantie de sa substance et respecte le caractère limité de l’article L.113-1 du code des assurances et qu’elle ne prive pas l’obligation essentielle d’Axa France IARD de sa substance au sens de l’article 1170 du code civil,

— juger que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est inscrite en des termes très apparents, de sorte que sa rédaction est conforme aux règles de formalisme prescrites par l’article L.112-4 du code des assurances,

— juger qu’elle n’a commis aucun acte de résistance abusive,

En conséquence :

— débouter la société Kels and Jac et son mandataire de leurs demandes de condamnation dont les montants ne sont pas justifiés, et

— désigner tel expert judiciaire qu’il plaira à la cour avec la mission suivante :

' se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années,

' entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations,

' examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur les périodes du 15 mars au 31 mai 2020 et du 30 octobre au 1er décembre 2020 et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable,

' donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute, et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées,

' donner son avis sur le montant des aides/subventions d'''tat perçues par l’assurée,

' donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars 2020 et le 30 octobre 2020,

En tout état de cause :

— débouter la société Kels and Jac et son mandataire de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif,

— condamner la société Kels and Jac et son mandataire à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 10 septembre 2024, les débats étant fixés au 27 novembre 2024.

SUR CE

A titre liminaire, la cour rappelle que les demandes tendant à ce qu’elle ' dise et juge’ ou 'constate’ ne font que reprendre des moyens et ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile. En application de l’article 954 du code de procédure civile, il ne sera donc pas statué sur ces demandes.

Sur la validité de la clause d’exclusion de l’extension de garantie

La garantie dont la société Kels and Jac sollicite la mise en oeuvre est définie à l’extension de garantie figurant en page 6 des conditions particulières de la police d’assurance qu’elle a souscrite, ainsi rédigée :

' Protection financière

PERTE D’EXPLOITATION SUITE A FERMETURE ADMINISTRATIVE

La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même,

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Durée et limite de la garantie

La garantie intervient pendant la période d’indemnisation, c’est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l’établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de trois mois maximum.

Le montant de la garantie est limité à 300 fois l’indice.

L’assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés.

SONT EXCLUES

— LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE.'

En l’espèce, il est constant que la fermeture administrative de l’établissement dont la SARL Kels and Jac sollicite la garantie contractuelle a été prononcée par une autorité administrative compétente, extérieure à l’assurée, consécutivement à l’épidémie de covid-19, qui est à la fois une maladie contagieuse et une épidémie.

Pour solliciter l’infirmation du jugement entrepris, la société appelante conteste la validité de la clause d’exclusion de l’extension de garantie admise par les premiers juges aux motifs, d’une part, que la clause contrevient aux dispositions de l’article L.112-4 du code des assurances, et, d’autre part, qu’elle ne satisfait pas aux exigences de l’article L. 113-3 du même code.

En premier lieu, la SELARL MJ Synergie, ès qualités, fait valoir que la clause litigieuse ne respecte pas les exigences formelles prévues par la loi, étant écrite en majuscule et non en gras dans un encadré fond bleu, alors que L.112-4 du code des assurances exige que les clauses édictant des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents.

La compagnie d’assurances intimée réplique que la clause d’exclusion répond au formalisme exigé par l’article L. 112-4 du code des assurances, la notion de caractères très apparents étant souverainement appliquée par les juges du fond.

Elle affirme qu’il suffit que la clause se détache suffisamment des autres stipulations pour attirer spécialement l’attention du souscripteur, ce qui est le cas en l’espèce puisqu’elle apparaît en lettres majuscules, en grand format et détachée des paragraphes précédents, la jurisprudence n’imposant aucune typologie spécifique.

L’article L.112-4 dernier alinéa du code des assurances énonce que «Les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents.»

La rédaction en caractères très apparents doit attirer spécialement l’attention de l’assuré sur certaines clauses particulièrement importantes pour lui.

Il faut donc que la clause d’exclusion de garantie se détache suffisamment des autres stipulations pour attirer spécialement l’attention du souscripteur, sans qu’il soit exigé, comme l’affirme l’appelante, que la clause soit rédigée en caractère gras, dans un fond en couleur.

Or, en l’espèce, la clause d’exclusion de l’extension de garantie des pertes d’exploitation est entièrement rédigée en lettres capitales, sous le titre explicite « SONT EXCLUES », à la suite de la clause définissant les conditions de la garantie perte d’exploitation en cas de fermeture administrative, rédigée en lettres minuscules, et elle est ainsi mentionnée en termes très apparents de manière à attirer spécialement l’attention de l’assuré sur l’exclusion de garantie.

Le moyen tiré du non respect de l’article L 112-4 du code civil sera ainsi écarté.

En second lieu, la SELARL MJ Synergie, ès qualités, prétend que la clause litigieuse ne respecte pas le caractère formel exigé par l’article L.113-1 du code des assurances dès lors que le contrat ne donne aucune définition du terme épidémie, qui est sujet à interprétation, ce qui est de nature à affecter la clareté des clauses du contrat d’adhésion.

Elle souligne que la multiplication des procédures judiciaires à l’initiative des restaurateurs démontre que la clause n’est pas claire.

Elle ajoute que la clause d’exclusion ne fait pas référence à l’épidémie mais à une cause identique qui n’est pas définie.

Selon la société intimée, les termes et les critères d’application de la clause d’exclusion de l’extension de garantie consacrée aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative respectent le caractère formel exigé par l’article L 113-1 du code des assurances.

Elle rappelle que le caractère formel d’une clause d’exclusion s’apprécie seulement par rapport aux termes et critères d’application qu’elle comprend et en aucun cas par rapport aux clauses définissant l’objet de la garantie ou aux conditions de la garantie, en soulignant que, dans son assignation, l’assurée ne remettait pas en cause la clareté de la clause d’exclusion mais uniquement son caractère limité.

Elle prétend que la clause est claire et dépourvue d’ambiguité, qu’elle ne nécessite aucune interprétation et qu’elle ne laisse place à aucune incertitude sur la volonté de l’assureur d’écarter la garantie lorsque la fermeture administrative affecte, concomitamment, dans le même département, un autre établissement pour une cause identique, et donc lorsqu’une même épidémie entraîne la fermeture administrative d’un autre établissement.

Elle ajoute que la compréhension de la clause doit s’apprécier à la souscription du contrat et estime que l’assurée, en sa qualité de professionnelle de la restauration, n’a pas pu se méprendre sur la portée de la clause d’exclusion lors de la souscription du contrat litigieux, en relevant qu’elle ne démontre pas qu’elle aurait souscrit le contrat pour se prémunir spécifiquement des conséquences de l’épidémie de Covid 19, alors qu’elle ne peut sérieusement soutenir avoir anticipé, dès le début du mois de décembre 2019, la mise en place des différentes mesures inédites de lutte contre l’épidémie décidées au mois de mars 2020, l'[Localité 8] n’ayant été alertée sur le virus qu’au début du mois de janvier 2020.

Elle précise qu’il n’a jamais été indiqué au souscripteur que les pertes d’exploitation en cas de fermeture de l’établissement due au Covid 19 seraient systématiquement couvertes par le contrat.

Elle affirme qu’il ne saurait lui être fait grief de ne pas avoir défini le terme épidémie qui est sans pertinence pour apprécier le caractère formel de la clause d’exclusion car il ne constitue pas le critère de l’exclusion de la garantie et ajoute que les critères d’application de la clause d’exclusion peuvent être compris par tout un chacun et ne souffrent d’aucune imprécision, s’agissant d’un critère de nombre, d’un critère territorial et d’un critère causal, aucun des termes y figurant ne relevant du vocabulaire spécialisé de l’assurance.

Elle estime que le critère de la cause identique se suffit à lui même, étant clair et précis, et qu’il n’était pas nécessaire de définir les causes de fermeture, dont l’épidémie, pour comprendre le sens et la portée de la clause d’exclusion, car ce qui compte ce n’est pas la nature de l’épidémie et donc indirectement sa définition mais sa conséquence, à savoir la fermeture du seul établissement assuré ou celle de plusieurs établissements dans le département pour la même cause.

Elle soutient enfin que la proposition d’avenant qu’elle a soumise à son assurée ne remet pas en cause la clareté de la clause et qu’elle ne constitue pas un aveu de l’inopposabilité de la clause d’exclusion par l’assureur, ces avenants ayant été imposés à tous les assureurs du marché après la crise du Covid 19.

Selon l’article L 113-1 alinéa 1er du code des assurances, les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.

Il résulte de ce texte que les clauses d’exclusion de garantie qui privent l’assuré du bénéfice de la garantie en considération de circonstances particulières de la réalisation du risque doivent être formelles et limitées.

Une clause d’exclusion n’est pas formelle lorsqu’elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite interprétation.

A titre liminaire, la cour observe que le caractère formel et limité de la clause litigieuse doit s’apprécier au seul regard des stipulations du contrat dans lequel elle figure, sans aucun égard pour les modifications envisagées voire effectivement apportées à ce contrat.

La clause contestée, rédigée en majuscules, dans le même paragraphe de l’extension de garantie pour perte d’exploitation, est clairement identifiable et lisible, et elle comporte des termes compréhensibles, dépourvus de toute équivoque, permettant à l’assuré d’en comprendre le sens et la portée.

La rédaction de la clause d’exclusion de garantie, notamment dans sa locution finale « pour une cause identique », renvoie nécessairement à la cause de la fermeture administrative garantie, à savoir une maladie contagieuse, un meurtre, un suicide, une épidémie ou une intoxication, de sorte que la notion d’épidémie constitue une condition de la mise en oeuvre de la garantie.

Dès lors, la circonstance particulière de réalisation du risque privant l’assuré de la garantie n’est pas l’épidémie mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture administrative du commerce de brasserie de la société Kels and Jac, un autre établissement faisait l’objet d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique à l’une de celles énumérées par la clause d’extension de garantie, de sorte que l’ambiguïté alléguée du terme épidémie est sans incidence sur la compréhension par l’assurée des cas dans lesquels l’exclusion s’appliquait.

Enfin, la société appelante prétend que la clause d’exclusion de garantie ne satisfait pas aux prescriptions de l’article L.113-3 du code des assurances qui exige que les clauses d’exclusion soient limitées et qu’elles ne doivent pas vider de toute substance la garantie offerte par l’assureur.

Elle affirme que la clause d’exclusion, qui subordonne l’octroi de la garantie pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative pour épidémie à l’absence de fermeture d’un autre établissement dans le département, a une portée illimitée en ce qu’elle concerne tout autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, et vide de sa substance la garantie et l’obligation essentielle de l’assureur car une épidémie au sens général ne peut pas être circonscrite à un seul établissement sur le territoire départemental, ce qu’a reconnu explicitement la société AXA puisqu’elle lui a proposé, le 17 septembre 2020, de signer un avenant au contrat, dans lequel l’épidémie est exclue de la garantie pertes d’exploitation, cette proposition d’avenant s’analysant comme un aveu que l’épidémie est bien couverte par le contrat initial.

Elle ajoute que les exemples d’épidémies limitées à un seul établissement donnés par l’intimée ne sont pas étayés par des éléments de preuve, rien ne permettant de confirmer que les établissements invoqués ont fait l’objet d’une fermeture administrative individuelle, et que ces exemples confondent épidémie et maladie contagieuse.

La compagnie Axa Assurances IARD objecte que la clause d’exclusion respecte le caractère limité exigé par l’article L.113-1 du code des assurances et qu’elle ne prive pas de sa substance l’obligation de l’assureur.

Elle fait valoir que c’est en considération du risque de fermeture administrative individuelle auquel est exposé un restaurant, et non du risque épidémique, que doit être apprécié le caractère limité de l’exclusion, qui doit s’apprécier non pas en considération de ce que la clause exclut mais en considération de ce qu’elle garantit après sa mise en oeuvre.

Elle affirme qu’une épidémie peut être la cause de la fermeture administrative d’un unique établissement, ce qui est scientifiquement démontré, la définition de l’épidémie par le dictionnaire ne contredisant pas cette réalité scientifique, et elle ajoute, qu’en pratique, il est fréquent qu’une épidémie n’affecte qu’un unique établissement, ce qui est le cas des épidémies de salmonellose, de listériose et de légionellose qui n’impliquent pas nécessairement une grande étendue géographique ou un grand nombre de personnes affectées ou encore une contagion d’un individu à l’autre, mais également des épidémies dont le foyer se trouverait à l’extérieur de l’établissement faisant l’objet de la fermeture administrative.

Elle ajoute que l’absence de caractère limité de la clause d’exclusion ne peut pas s’apprécier au seul regard de la situation épidémique du Covid 19 et que la clause d’exclusion limitant la couverture à un risque même 'improbable', au demeurant contesté, ne vide pas la garantie de sa substance, en rappelant qu’il appartient à l’assuré qui conclut à l’invalidité de la clause de démontrer son caractère illimité.

Elle affirme que la commune intention des parties, lors de la souscription du contrat, n’était pas de couvrir le risque d’une fermeture généralisée à l’ensemble du territoire- risque totalement imprévisible à l’époque- mais de couvrir les aléas inhérents à l’exploitation d’un restaurant exposé à des risques biologiques.

Elle estime enfin que les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées se traduisant par une fermeture collective constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d’une garantie individuelle de droit privé et précise que la couverture des pertes d’exploitation consécutives à la fermeture de l’établissement en cas d’épidémie apporte une protection supplémentaire à l’assuré, par rapport à la maladie contagieuse ou l’intoxication.

Elle en déduit que la clause d’exclusion ne prive pas l’obligation essentielle de l’assureur de sa substance au sens de l’article 1170 du code civil puisque l’obligation essentielle à laquelle elle s’est engagée correspond à la couverture de risques inhérents à l’activité de l’assurée, dans une fréquence et une proportion beaucoup plus larges que ceux d’une crise sanitaire nationale ayant pour conséquence la fermeture de plusieurs établissements.

En application de l’article L 113-1 du code des assurances, une clause d’exclusion n’est pas limitée lorsqu’elle vide la garantie de sa substance, en ce qu’après son application, elle ne laisse subsister qu’une garantie dérisoire.

Or, en l’espèce, la garantie couvrait le risque de pertes d’exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication, de sorte que l’exclusion considérée, qui laissait dans le champ de la garantie les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d’autres circonstances que celles prévues par la clause d’exclusion, n’avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance [ Civ 2ème 1er décembre 2022, 21-15.392 n° 21-19.341, 21-19.342 et 21-19.343, Civ 2ème 25 mai 2023, n° 21-23.805, 21-24.684, 22-15.826, 22-15.935, 22-15.936, 22-16.479 et 22-16.480 ].

C’est donc à bon droit que le tribunal a jugé que la clause d’exclusion litigieuse répondait aux exigences de l’article L 113-1 du code des assurances et que la compagnie d’assurance était fondée à s’en prévaloir pour refuser de garantir les pertes d’exploitation subies par la société Kels and Jac à la suite de la fermeture administrative de son établissement, consécutivement à l’épidémie de covid-19.

La société appelante soutient également que c’est l’épidémie de Covid 19, qui avait démarré en Chine en novembre 2019, qui l’a conduite à changer d’assureur et à souscrire la police litigieuse afin de garantir ses pertes d’exploitation pour fermeture notamment en cas de crise sanitaire résultant d’une épidémie, et qu’elle a clairement fait connaître ses exigences au conseiller Axa lors de la souscription du contrat, lequel lui a confirmé qu’il n’y aurait aucune difficulté pour la prise en charge des pertes d’exploitation en cas de fermeture de l’établissement due au Covid 19.

Elle considère que, dans ces circonstances, la compagnie d’assurance ne pouvait pas imposer une clause d’exclusion qui ne couvrait pas le cas de fermeture de l’établissement du fait de l’épidémie de Covid 19 et affirme que son consentement a ainsi été vicié.

Elle ne tire pour autant aucune conséquence de ce moyen tiré du vice de son consentement puisqu’elle se borne à solliciter l’application du contrat, et ce moyen est donc inopérant.

Le jugement entrepris mérite ainsi d’être confirmé en ce qu’il a débouté la SARL Kels and Jac de l’ensemble de ses demandes.

Sur les dépens et les frais de procédure

L’appelante qui succombe doit supporter la charge des dépens de première instance et d’appel.

Si les conditions d’application de l’article 700 du code de procédure civile sont réunies tant en première instance qu’en cause d’appel en faveur de la société Axa, les circonstances particulières de l’espèce et l’équité conduisent la cour à laisser à sa charge l’intégralité des frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 12 mars 2021 par le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse,

Y ajoutant,

Condamne la SELARL MJ Synergie, ès qualités de mandataire de la SARL Kels and Jac, aux dépens d’appel,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SA AXA France IARD.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE