COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 13 FEVRIER 2025

N°2025/61

Rôle N° RG 23/05628 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BLERX

S.A.S. AMPLITUDE

C/

[D] [W]

La CAISSE NATIONALE MILITAIRE DE SÉCURITÉ SOCIALE – CNMSS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Françoise BOULAN

— M^e Yoann LAISNÉ

— M^e Agnès ERMENEUX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de [Localité 8] en date du 16 Mars 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 20/00804.

APPELANTE

S.A.S. AMPLITUDE, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat postulant, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et par M^e Ghislaine ISSENHUTH de l’AARPI LMT AVOCATS, avocat plaidant avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Pierre DE BRANCHE, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur [D] [W]

né le [Date naissance 3] 1952 à [Localité 7] (VIETNAM), demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Yoann LAISNÉ, avocat au barreau de TOULON

La CAISSE NATIONALE MILITAIRE DE SÉCURITÉ SOCIALE – CNMSS prise en la personne de son Directeur en exercice domicilié es qualité au siège social sis

demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX – CAUCHI & ASSOCIES, avocat postulant, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et par M^e Céline VERGELONI, avocat plaidant, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Novembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Patricia LABEAUME, Conseillère-rapporteur, qui a fait un rapport oral avant les plaidoiries et Madame Géraldine FRIZZI, Conseillère- rapporteur, qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

Monsieur Philippe SILVAN, Premier Président de chambre

Madame Géraldine FRIZZI, Conseillère

Madame Patricia LABEAUME, Conseillère (rédactrice)

Greffier lors des débats : Madame Sancie ROUX.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Février 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Novembre 2024.

Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et Madame Sancie ROUX, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Le 19 octobre 2010, Monsieur [D] [W], commerçant âgé de 58 ans, a subi une opération consistant en la pose d’une prothèse totale de hanche droite, fabriquée par la société Amplitude Ortho.

La pose de cette prothèse a été réalisée par le Docteur [N] [T], chirurgien orthopédiste au sein de la Clinique Saint-Roch.

Le 25 juillet 2013, à la suite d’une rupture de l’insert cotyloïdien, une reprise chirurgicale a eu lieu pour remplacer la tête fémorale et l’insert cotyloïdien.

Monsieur [D] [W] a alors contracté une infection nosocomiale, l’analyse microbiologique ayant révélé une infection nosocomiale à Streptocoque. En raison d’un écoulement permanent de la cicatrice opératoire une intervention de nettoyage a été effectuée en septembre 2013, puis une reprise de la partie supérieure de la cicatrice a été réalisée en novembre 2013.

Le 17 mai 2016, une rupture du col de la tige fémorale est survenue nécessitant une nouvelle reprise chirurgicale effectuée le 19 mai 2016. L’incident de matériovigilance a été déclaré par le Docteur [N] [T].

Les 27 mai et 7 juin 2016, deux luxations de la prothèse de hanche droite ont entrainé une nouvelle intervention chirurgicale pour remplacer la tige fémorale et le cotyle.

Par ailleurs, une prothèse totale de la hanche gauche a été réalisée le 24 février 2016, Monsieur [D] [W] contractant à cette occasion une nouvelle infection nosocomiale à Staphylococcus aureaus qui a justifié une reprise chirurgicale le 29 mars 2016.

La société Amplitude Ortho a demandé au [Adresse 5] (CRITT), structure scientifique indépendante, de procéder à l’analyse du col modulaire rompu. Aux termes de son rapport d’expertise du 6 janvier 2017, ce dernier a conclu que :

' La rupture par fatigue est la conséquence d’une fissuration progressive, lente mais qui s’achève par une rupture brutale. La rupture de cette pièce est vraisemblablement due à un mécanisme de fatigue sous sollicitation de type flexion plane répétée.

D’une façon générale et d’après les contrôles réalisés, l’origine de la rupture du col modulaire n’est donc pas imputable à une matière première de mauvaise qualité en termes d’état de surface initial, de microstructure et de dureté.'

En date du 6 décembre 2016, Monsieur [D] [W] a saisi la Commission de conciliation et d’indemnisation (CCI) Provence-Alpes-Côte d’Azur en mettant en cause la Clinique Saint-Roch, le Docteur [N] [T] et la société Amplitude Ortho afin d’obtenir la réparation des dommages subis.

La CCI a désigné un collège d’experts composé du Docteur [O] [U] et du Professeur [G] [C] le 22 décembre 2016. A la suite du premier accédit du 15 février 2017, le collège d'[6] a déposé ses conclusions le 27 février 2017.

La CCI s’est, aux termes de son avis du 6 juillet 2017, déclarée incompétente pour connaître de la demande présentée par Monsieur [D] [W], le seuil de gravité n’étant pas atteint.

A la suite de la consolidation de son état de santé établi par un certificat médical daté du 24 août 2017, Monsieur [D] [W] a saisi la CCI afin qu’un nouvel accedit soit diligenté. Le rapport d’expertise définitif daté du 28 novembre 2017 a retenu, à l’identique du précédent rapport de février 2017, l’existence d’un aléa thérapeutique concernant la prothèse totale de hanche droite.

Par un avis en date du 12 décembre 2017, la CCI s’est à nouveau déclarée incompétente pour connaître de la demande présentée par Monsieur [D] [W], les conditions de gravité fixé par l’article L1142-1 du code de la santé publique n’étant pas réunies.

Un protocole transactionnel a été conclu le 19 novembre 2019 entre Monsieur [D] [W], la Clinique Saint Roch et son assureur, la compagnie Axa France Iard, portant exclusivement sur l’indemnisation des infections nosocomiales contractées par Monsieur [D] [W].

La société Amplitude Ortho étant étrangère aux infections nosocomiales et aux négociations indemnitaires, elle n’a pas été rendue signataire du protocole transactionnel.

Par acte introductif d’instance en date des 7 et 9 janvier 2020, Monsieur [D] [W] a assigné la société Amplitude Ortho et la caisse primaire d’assurance maladie du Var en réparation des préjudices pour sa seule hanche droite, considérant que celle-ci « était défectueuse au sens des articles 1245 et suivants du code civil» et que «la défectuosité est à l’origine des désordres subis par le requérant»

La Caisse Nationale Militaire de la Sécurité Sociale (CNMSS) est intervenue volontairement à l’instance en qualité d’organisme social de Monsieur [D] [W].

Par jugement en date du 16 mars 2023, le tribunal judiciaire de Toulon a :

— Reçu l’intervention volontaire de la Caisse Nationale Militaire de Sécurite Sociale à la présente instance ;

— Déclaré la SAS Amplitude Ortho responsable de la seule défectuosité de la prothèse de hanche droite implantée sur Monsieur [D] [W] le 19 octobre 2010 ;

— Limité la réparation du préjudice mis à la charge de la SAS Amplitude Ortho aux seuls dommages subis du fait de la seule défectuosité (à la seule prothèse de la hanche droite, correspondant aux 2/3 des 80% (soit 53,33%) de l’origine mécanique des dommages subis par Monsieur [D] [W] pour la seule prothèse droite, ou aux 2/3 des 40% (soit 26,76%) du total des préjudices non différencieé pour l’ensemble des préjudices subis pour les deux prothèses de hanche, à défaut de répartition par l’expert ;

— Déclaré la présente decision commune et opposable à la Caisse Nationale Militaire de Sécurite Sociale et fixer sa créance à la somme de 20.325,24 euros au titre de ses débours définitifs en tenant compte de la limitation de l’imputation du préjudice à la seule part relative à la seule défectuosité de la seule prothèse droite, avec capitalisation des intérêts dus pour an moins une année entière ;

— Déclaré la présente décision commune et opposable à la Caisse Primaire d’Assurance Maladie du Var ;

— Condamné la SAS Amplitude Ortho à payer à Monsieur [D] [W] la somme de l6.926,56 euros en réparation de son entier préjudice corporel du fait de la seule défectuosité de la seule prothèse droite, et hors postes de préjudice soumis aux recours de la CNMSS ;

— Condamné la SAS Amplitude Ortho à payer à Monsieur [D] [W] la sonnne de 2000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la SAS Amplitude Ortho à payer à la CNMSS la somme de 1500,00 euros an titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la SAS Amplitude Ortho aux entiers dépens de 1'instance ;

— Maintenu l’exécution provisoire du jugement.

Suite à la requête en omission matérielle déposée par la CNMSS le 31 mai 2023, le tribunal judiciaire de Toulon a rendu un jugement en rectification d’erreur matérielle en date du 22 juin 2023 par lequel il a été fait droit à la requête. La décision suivante a été prise :

'- rectifie le dispositif en page 15 et rajoutant les phrases suivantes à l’issue de « déclare la présente décision commune et opposable à la CNMSS et fixe sa créance à la somme de 20'325,42 €» :

— condamne la société Amplitude Ortho à payer à la CNMSS la somme de 20'325,24 au titre de sa créance au titre de ses débours définitifs en tenant compte de la liquidation du préjudice à la seule part relative à la seule défectuosité de la seule prothèse droite, avec capitalisation des intérêts du pour au moins une année entière,

— condamne la société Amplitude Ortho à payer à la CNMSS la somme de 1114 € au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par les dispositions de l’article L 376-1 alinéas 9 et 10 du code de la sécurité sociale »

Par déclaration du 19 avril 2023, la SAS Amplitude Ortho a interjeté appel de cette décision, en vue de voir réformer le jugement du 16 mars 2023, notamment en ce qu’il a :

— Déclaré la SAS Amplitude Ortho responsable de la seule défectuosité de la prothèse de hanche droite implantée sur Monsieur [D] [W] le 19 octobre 2010,

— Limité la réparation du préjudice mis à la charge de la SAS Amplitude Ortho aux seuls dommages subis du fait de la seule défectuosité de la seule prothèse de la hanche droite, correspondant aux 2/3 des 80% (soit 53,33%) de I’origine mécanique des dommages subis par Monsieur [D] [W] pour la seule prothèse droite, ou aux 2/3 des 40% (soit 26,76%) du total des préjudices non différenciés pour l’ensemble des préjudices subis pour les deux prothèses de hanche, à défaut de répartition par l’expert,

— Condamné la SAS Amplitude Ortho à payer à Monsieur [D] [W] la somme de 16.926,56 € en réparation de son entier préjudice corporel du fait de la seule défectuosité de la seule prothèse droite, et hors postes de préjudice soumis aux recours de la CNMSS,

— Condamné la SAS Amplitude Ortho à payer à Monsieur [D] [W] la somme de 2.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la SAS Amplitude Ortho à payer à la CNMSS la somme de 1.500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la SAS Amplitude Ortho aux entiers dépens de l’instance,

— Maintenu l’exécution provisoire du présent jugement.

La société Amplitude Ortho a également interjeté appel du jugement en rectification d’erreur matérielle par déclaration d’appel en date du 30 juin 2023, et en a sollicité l’infirmation en toutes ses dispositions.

Par ordonnance en date du 11 août 2023, le Juge de la mise en état a ordonné la jonction de l’instance principale et de l’instance en rectification de l’erreur matérielle sous le n° RG 23/05628.

Par conclusions notifiées le 4 novembre 2024, la SAS Amplitude Ortho demande à la cour d’appel de :

A titre liminaire,

— Prononcer la révocation de l’ordonnance de clôture intervenue le 29 octobre 2024 afin de permettre à la société Amplitude de répondre aux dernières conclusions de Monsieur [D] [W] déposées tardivement.

A titre subsidiaire,

— Rejeter les dernières conclusions de Monsieur [D] [W], celles-ci ayant été déposées tardivement.

A titre principal,

— Infirmer le jugement prononcé le 16 mars 2023 par le Tribunal judiciaire de Toulon (RG 20/00804) en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a déclaré recevable l’intervention volontaire de la Caisse Nationale Militaire de Sécurité Sociale.

— Infirmer le jugement prononcé le 22 juin 2023 par le Tribunal judiciaire de Toulon (RG 23/03341) en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau,

Prononcer la mise hors de cause de la société Amplitude :

— la prothèse de hanche droite implantée à Monsieur [D] [W] n’étant pas défectueuse,

— l’aléa thérapeutique étant caractérisé,

— l’infection nosocomiale étant imputable à la Clinique Saint Roch.

Déclarer irrecevable la requête en rectification d’erreur matérielle du 31 mai 2023 introduite par la Caisse Nationale Militaire de Sécurité Sociale, dès lors que la Cour d’appel d’Aix-en-Provence était déjà saisie d’un appel depuis le 19 avril 2023 sous le numéro RG 23/05628.

Débouter la Caisse Nationale Militaire de Sécurité Sociale de sa demande de rectification d’erreur matérielle.

Débouter Monsieur [D] [W] et la Caisse Nationale Militaire de Sécurité Sociale de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions.

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire la responsabilité de la société Amplitude devait être retenue, ramener à de plus justes proportions les réclamations de Monsieur [D] [W] et de la CNMSS :

— évaluer les dépenses de santé actuelle à la somme de 7 622 euros,

— évaluer les frais divers à la somme de 480 euros,

— évaluer le déficit fonctionnel temporaire à la somme de 1 071 euros,

— évaluer les souffrances endurées à la somme de 650 euros,

— évaluer le déficit fonctionnel permanent à la somme de 2 050 euros,

— évaluer le préjudice esthétique permanent à la somme de 87,50 euros

— pour un montant total s’élevant à 11 960,50 euros.

En tout état de cause,

Débouter Monsieur [D] [W] et la Caisse Nationale Militaire de Sécurité Sociale des demandes à l’encontre de la société Amplitude au titre de l’article 700 du code de procédure et des dépens.

Condamner toute partie succombante à verser à la société Amplitude la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de Maître Françoise Boulan, Membre de la Selarl LX Aix-en-Provence, Avocat associé, aux offres de droit.

Par conclusions notifiées le 25 octobre 2024, monsieur [D] [W] demande à la cour d’appel de :

— Confirmer le jugement du 16 mars 2023 en ce qu’il a :

— reçu l’intervention volontaire de la CNMSS,

— déclaré la société Amplitude Ortho responsable de la seule défectuosité de la prothèse de hanche droite,

— condamné la société Amplitude Ortho à payer à Monsieur [D] [W] la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la société Amplitude Ortho aux entiers dépens.

— Infirmer le jugement du 16 mars 2023 pour le surplus ;

Statuant de nouveau,

— Condamner la société Amplitude Ortho à réparer le dommage causé à Monsieur [D] [W] comme suit :

— Frais divers : 850 €

— Déficit Fonctionnel Temporaire : 3 760 €

— Souffrances endurées : 17 000 €

— Déficit Fonctionnel Permanent : 10 000 €

— Préjudice esthétique temporaire : 2 500 €

— Total : 34 110,00 €

— Condamner la société Amplitude Ortho à verser à Monsieur [D] [W] une indemnité de 10000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile en cause d’appel ;

— Dire opposable à l’organisme social appelé en cause l’arrêt à intervenir ;

— Condamner la société Amplitude Ortho aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées le 13 octobre 2023, la Caisse Nationale Militaire de la Sécurité Sociale (CNMSS) demande à la cour d’appel de :

A titre principal,

Confirmer le jugement rendu le 22 juin 2023 par le tribunal judiciaire de Toulon en toutes ses dispositions,

Confirmer le jugement rendu le 16 mars 2023 par le tribunal judiciaire de Toulon en ce qu’il a reçu l’intervention volontaire de la CNMSS et a déclaré la société Amplitude Ortho responsable de la seule défectuosité de la prothèse de hanche droite implantée sur Monsieur [D] [W] le 19 octobre 2010,

Infirmer le jugement rendu le 16 mars 2023 rectifié par le jugement du 22 juin 2023 par le tribunal judiciaire de Toulon pour le surplus,

En conséquence, statuant à nouveau,

Condamner la société Amplitude Ortho à payer à la CNMSS la somme de 30'487,86 représentants le montant de sa créance définitive au titre des prestations prises en charge pour le compte de Monsieur [D] [W], à la suite des faits, objet de la présente procédure,

Dire et juger que cette condamnation sera assortie des intérêts de droit à compter de l’arrêt à intervenir, avec capitalisation annuelle, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code civil,

Condamner la société Amplitude Ortho à payer à la CNMSS la somme de 1114 € au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par les dispositions de l’article L 376-1 alinéa 9 et 10 du code de la sécurité sociale,

Subsidiairement,

Si le jugement rendu le 16 mars 2023 par le tribunal judiciaire de Toulon était purement et simplement confirmé,

Rectifier l’erreur matérielle qui entache son dispositif et rectifier son dispositif comme suit :

— condamner la société Amplitude Ortho à payer à la CNMSS la somme de 20'325,24 au titre de sa créance au titre de ses débours définitifs en tenant compte de la limitation du préjudice à la seule part relative à la seule défectuosité de la seule prothèse droite, avec capitalisation des intérêts dus pour au moins une année entière,

— condamner la société Amplitude Ortho à payer à la CNMSS la somme de 1114 € au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par les dispositions de l’article L376-1 alinéa 9 et 10 du code de la sécurité sociale,

En tout état de cause,

Débouter la société Amplitude Ortho de l’ensemble de ses demandes plus amples ou contraires,

Débouter la société Amplitude Ortho de ses demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

Condamner la société Amplitude Ortho à payer à la CNMSS la somme de 3000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour d’appel se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.

La CPAM des Bouches-du-Rhône régulièrement assignée n’a pas constitué avocat.

L’instruction de l’affaire a été clôturée au 29 octobre 2024.

MOTIVATION

I – Sur la révocation de l’ordonnance de clôture du 29 octobre 2024

Aux termes de l’article 802 du Code de procédure civile, 'Après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office.

Sont cependant recevables les demandes de révocation de l’ordonnance de clôture. '

Aux termes de l’article 803 du Code de procédure civile : 'L’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue'

Monsieur [D] [W] a notifié ses écritures ses conclusions d’intimé par RPVA le vendredi 25 octobre 2024 à 21 heures 37, alors même que l’ordonnance de clôture devait intervenir le 29 octobre 2024.

Compte tenu du calendrier, les deux jours suivants les dernières écritures était les samedi 26 et dimanche 27 octobre 2024, la société Amplitude Ortho ne disposait donc que de la journée du lundi 28 octobre 2024 pour examiner les conclusions précitées et notifier des conclusions en réplique. Ce délai d’une journée est manifestement insuffisant et constitue une cause grave de nature à fonder la révocation de l’ordonnance de clôture.

Afin d’assurer l’effectivité du principe du contradictoire, il est nécessaire de révoquer la clôture de l’instruction pour admettre aux débats les répliques de l’appelant notifiées le 4 novembre 2024 ce à quoi ne s’oppose pas les intimés.

Par conséquent, la révocation de l’ordonnance de clôture doit être prononcée ainsi que la réouverture des débats à l’audience du 13 novemvre 2024 à 8h30.

II – Sur le jugement en rectification matérielle du 22 juin 2023

Aux termes de l’article 462 du code de procédure civile, les erreurs ou omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l’a rendue ou par celle à qui elle est déféré.

La SAS Amplitude Ortho a fait appel du jugement en rectification d’erreur matérielle rendu par le tribunal judiciaire de Toulon le 22 juin 2023 et en sollicite l’infirmation.

Par ordonnance du conseiller de la mise en état du 11 août 2023, il a été ordonné la jonction de l’instance principale et de l’instance en rectification matérielle.

La SAS Amplitude Ortho expose qu’ayant fait appel du jugement du 16 mars 2023 par déclaration du 19 avril 2023, soit en amont de la demande en rectification de la CNMSS formulée le 31 mai 2023, le tribunal judiciaire se trouvait incompétent pour connaitre de la demande en rectification matérielle.

En effet, au regard de l’antériorité de la déclaration d’appel du jugement du 16 mars 2023, le tribunal judiciaire de Toulon était incompétent pour statuer postérieurement sur la demande en rectification d’erreur matérielle de sorte que le jugement en rectification d’erreur matérielle du 22 juin 2023 (RG 23/03341) entaché d’irrégularité est nul.

III – Sur la responsabilité de la SAS Amplitude Ortho

L’article 1245 du Code civil prévoit que le producteur responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu’ils soient ou non liés par un contrat avec la victime.

L’article 1245-3 du même code précise qu’un produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre.

Il importe peu que les causes exactes du sinistre ne soient pas établies, dès lors qu’il est établi que le produit n’offre pas une sécurité normale, le producteur ayant la charge de la preuve d’une cause exonératoire ou de la faute de l’utilisateur.

Selon l’article 1245-8 du code civil, il appartient au demandeur de prouver le dommage, le défaut et le lien de causalité entre le défaut et le dommage.

La preuve peut se faire par tout moyen et notamment par présomptions ou indices précis, graves et concordants.

L’article 1245-9 du code civil précise que le producteur peut être responsable du défaut alors même que le produit a été fabriqué dans le respect des règles de l’art ou des normes existantes ou qu’il a fait l’objet d’une autorisation administrative.

Le producteur est responsable de plein droit.

Deux événements sont à distinguer :

' la rupture de l’insert céramique du 23 juillet 2013

' la rupture de la tige fémorale le 17 mai 2016

1 – s’agissant de la rupture de l’insert céramique du 23 juillet 2013

Il sera rappelé que le 19 octobre 2010, une prothèse de hanche fabriquée par la société Amplitude Ortho a été mise en place et installée par le Docteur [T]. Le 25 juillet 2013, la tête fémorale et l’insert de la cotyle ont été remplacé par le Docteur [T] suite à la rupture le 22 juillet 2013 de plusieurs fragments de l’insert céramique du cotyle initial. Suite à une infection de la cicatrice opératoire, la cotyle et la tête fémorale ont de nouveau été remplacées le 11 septembre 2013 toujours par du matériel de la société Amplitude Ortho.

Le Docteur [O] [U], spécialisé en chirurgie orthopédique et traumatologie et le professeur [G] [C], spécialisé en maladies infectieuses, mandatés par la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, ont examiné Monsieur [D] [W] et déposé leur rapport d’expertise post-consolidation daté du 28 novembre 2017.

Aux termes de ce rapport, il est noté que 'la prothèse de hanche droite mise en place le 19 octobre 2010 a permis d’obtenir un très bon résultat jusqu’au 22 juillet 2013 date à laquelle l’insert cotyloïdien s’est rompu motivant une révision chirurgicale compliquée d’infection.'

Les experts précisent que 'la rupture de l’insert cotyloïdien est un risque connu mais rare. Aucun problème technique opératoire n’a été considéré, aucun défaut dans la mise à disposition de la prothèse par le fabricant ne nous est parvenu ; aussi nous indiquons qu’il s’agit d’un accident médical non fautif (aléa thérapeutique). Ce problème mécanique a motivé une révision chirurgicale le 25 juillet 2013".

Dans leur expertise au fond daté du 27 février 2017, les mêmes experts notaient une rupture en plusieurs fragments de l’insert en céramique du cotyle et que l’incident de matériovigilance avait été signalé.

Il sera observé que la mission des médecins experts mandatés tendait vers la recherche d’une faute médicale du chirurgien et/ou la recherche des causes et des conséquences d’une infection nosocomiale liée à un acte opératoire.

L’aléa thérapeutique vise un accident médical non fautif et cette notion d’aléa thérapeutique mentionnée par les experts est donc sans lien avec la qualité du matériel médical de la société Amplitude Ortho.

Le rapport du CCI réunie en formation de règlement amiable le 10 mai 2017 mentionne également 'une rupture en plusieurs fragments de l’insert en céramique du cotyle'.

Si la société Amplitude verse aux débats les fiches suiveuses des composantes de la prothèse de Monsieur [D] [W] ainsi que les certificats de conformité des lots concernés qui attestent selon elle de la qualité de la conformité des produits, il n’en demeure pas moins que le producteur peut être responsable du défaut alors même que le produit a été fabriqué dans le respect des règles de l’art ou des normes existantes ou qu’il a fait l’objet d’une autorisation administrative (article 1245-9 du code civil). Ce moyen n’est donc pas exonératoire de responsabilité.

Il résulte par ailleurs d’un document de l’Agence Française de sécurité sanitaire des produits de santé, que la commission nationale de sécurité sanitaire des dispositifs médicaux en sa séance du 16 juin 2010 a expressément indiqué que 'les prothèses de hanche sont destinées à remplacer l’articulation naturelle de la hanche. La durée de vie d’une prothèse est estimée supérieure à 15 ans.'

En l’espèce, alors que Monsieur [D] [W] n’est pas signalé en situation de surpoids, il est incontestable que l’insert céramique cotyloïdien s’est rompu nécessitant une opération chirurgicale le 25 juillet 2013 soit moins de trois ans après sa mise en place en octobre 2010 alors même qu’aucune faute du chirurgien dans la pose de la prothèse et dans son choix n’ont été relevée.

S’il résulte d’un rapport d’expertise médicale sur pièces réalisée à la demande de la société Amplitude Ortho par le Docteur [K] [Y], spécialisé en chirurgie orthopédique, et non contradictoire, que les accidents médicaux survenus en juillet 2013 et en mai 2016 ne sont pas fautifs et entre dans la définition de l’aléa thérapeutique, sans responsabilité de la société Amplitude Ortho, il n’en demeure pas moins que si la matière première du col modulaire latéral est conforme aux normes en vigueur, la rupture de l’insert cotyloïdien à trois ans de sa pose est le signe manifeste de la défectuosité du matériel puisque la durée de vie d’une prothèse de hanche est estimée supérieure à 15 ans.

Par ailleurs le simple fait que l’insert en céramique se soit fragmenté sans que soit identifiée la moindre cause et sans que Monsieur [D] [W] ait commis une faute à l’origine de la rupture de l’insert cotyloïdien, caractérise le vice de la prothèse.

Dès lors que la rupture de l’insert céramique cotyloïdien n’est pas imputable au surpoids de Monsieur [H] [W], qu’aucune erreur n’a été commise dans le choix et la conception de la prothèse ni lors de sa pose , il s’en suit que le matériel posé le 19 octobre 2010 était nécessairement défectueux et ne présentait pas la sécurité à laquelle monsieur [W] pouvait légitimement s’attendre.

2 – s’agissant de la rupture de la tige fémorale du 17 mai 2016

Le Docteur [O] [U] et le professeur [G] [C], mandatés par la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, qui ont examiné Monsieur [D] [W] indiquent dans le rapport post-consolidation daté du 28 novembre 2017 que 'la rupture du col en titane de l’élément fémoral diagnostiqué le 17 mai 2016 est également un risque connu bien que rare avec les tiges modernes en titane. Elle procède d’une rupture de fatigue du matériau en charge après de multiples sollicitations en flexion, d’autant plus que la fixation de la tige est précaire.'

Le rapport du CCI réunie en formation de règlement amiable le 10 mai 2017 mentionne qu’il est survenu le 17 mai 2016, 'une fracture du col de la tige fémorale de hanche droite’ ; qu’il 'est réalisé un changement de la tige retirée par un volet osseux à charnière interne le 19 mai 2016" et que les suites sont marquées par deux luxations de prothèse.

L’incident est décrit de la façon suivante dans un document intitulé 'signalement d’incident de matériovigilance’ (pièce 15 de l’appelant) : 'casse d’un col modulaire en son centre. D’après l’établissement de santé 'casse soudaine alors que le patient marchait. Il a entendu un claquement'.

Il est conclu que l’origine probable de la rupture semble par conséquence et en toute logique résider dans une dégradation de la surface du col modulaire suite à la casse de l’insert en céramique trois ans plus tôt combiné au facteur de poids du patient.

En tout état de cause, la rupture de fatigue du matériau du col de la tige fémorale de hanche droite est la manifestation d’une défectuosité prématuré du matériel produit par la société Amplitude Ortho à six ans de son installation par le docteur [T] et alors même que le matériel ne présentait pas de défaut.

En conséquence, tant la rupture de l’insert cotyloïdien que la rupture de col en titane de l’élément fémoral résultent de façon certaine et directe d’un défaut de fabrication de la prothèse ainsi que d’une rupture fatigue du matériau.

Dès lors, il résulte du faisceau d’indices graves et concordant mis en évidence par les rapports d’expertises et le bref délai entre la pose du matériel et les incidents survenus à trois et six ans de celle-ci, qu’il convient de retenir la responsabilité de la société Amplitude Ortho en sa qualité de fabriquant de la prothèse de hanche droite défectueuse.

Le jugement du tribunal judiciaire de Toulon du 16 mars 2023 sera donc confirmé en ce qu’il a retenu la responsabilité de droit de la société Amplitude Ortho.

IV – Sur l’évaluation du préjudice corporel subi par Monsieur [D] [W]

1 – Dépenses de santé actuelle

Les dépenses de santé actuelles correspondent aux frais médicaux, pharmaceutiques et d’hospitalisation déjà exposés tant par les organismes sociaux que par la victime. Ce poste inclut les frais d’orthèses, de prothèses, paramédicaux, d’optique, etc.

Au titre des dépenses de santé actuel, le tribunal judiciaire de Toulon a alloué à la Caisse Nationale Militaire de Sécurité Sociale (CNMSS) la somme de 20 325,24 euros; précisant que Monsieur [D] [W] n’a formulé aucune demande pour ce poste de préjudice.

La SAS Amplitude Ortho conteste le mode de calcule du tribunal judiciaire de Toulon et demande à voir fixer la créance de la CNMSS à la somme de 7 622 euros (30 487,86 € x (25%)).

La CNMSS expose que sa créance définitive s’élève à la somme de 30 487,86 euros suivant notification des débours définitifs en date du 19 juin 2020.

Elle souligne qu’il résulte de l’attestation d’imputabilité établie le 12 juin 2020 par le médecin conseil de la CNMSS, médecin chef des services médicaux, que le détail des soins médicaux dont il est demandé le remboursement a été étudié afin de ne retenir que les prestations en nature strictement en lien avec les préjudices en cause et que les soins étrangers ont été écartés.

En l’espèce, il est effectivement produit aux débats une attestation d’imputabilité pour le compte de la CNMSS relatif aux soins concernant la défectuosité ou problèmes mécaniques de la prothèse et énumérant tous les frais liés aux remplacements des éléments défectueux de la prothèse de hanche.

Au regard de cette pièce, il convient d’allouer à la CNMSS la somme non contestable de 30 487,86 euros et de condamner la SAS Amplitude Ortho à son paiement.

2 – Frais divers

L’indemnisation de la tierce personne est liée à l’assistance nécessaire de la victime par une aide humaine dans les actes de la vie quotidienne ou afin de préserver sa sécurité, contribuer à restaurer sa dignité et suppléer sa perte d’autonomie. Ce besoin doit être caractérisé.

L’indemnisation au titre de la tierce personne n’est pas soumise à la justification de l’existence de frais réellement déboursés. A cet égard, le fait pour la victime d’être aidée par un membre de son entourage ne la prive pas de son droit à indemnisation de ce chef.

Monsieur [D] [W] sollicite la somme de 850 euros sur la base d’un taux horaire de 25 euros de l’heure pour la période du 18 juin au 18 juillet 2016 soit un total de 34 heures.

La société Amplitude Ortho offre la somme de 480 euros et indique qu’aux termes du protocole transactionnel conclu avec la clinique Saint Roch et l’assureur, il a agréé le taux minimum de 16 euros de l’heure.

Le tribunal judiciaire de Toulon par jugement du 16 mars 2023 a retenu une indemnisation à hauteur de 648 euros s’agissant des frais d’assistance par tierce personne avant consolidation sur la base d’un taux horaire de 18 euros.

Les experts ont retenu la nécessité d’une aide par tierce personne à raison de 8 heures par semaine pour les périodes de classe III et de 6 heures par semaine pour les périodes de classe II.

Les périodes de classe III correspondent à la période du 18 septembre au 18 novembre 2013 et du 28 novembre au 5 janvier 2014 pour les problèmes infectieux de la hanche droite, puis du 3 avril au 16 mai 2016 pour problème infectieux de la hanche gauche et du 18 juin au 18 juillet 2016 pour problème mécanique de la hanche droite correspondant aux luxations, celle de classe II correspondant aux périodes du 30 juillet au 9 septembre 2013 et du 15 janvier au 28 février 2014 pour les problèmes infectieux.

En l’espèce la période à retenir en lien avec les complications mécaniques de la seule défectuosité de la prothèse de hanche droite est celle courant du 30 juillet au 9 septembre 2013 soit pendant 42 jours à raison de 6 heures par semaine.

La période du 18 juin au 18 juillet 2016 visé par Monsieur [D] [W] correspond à celle des problèmes mécaniques de la hanche droite correspondant aux luxations.

Les frais de tierce-personne temporaire engagées par Monsieur [D] [W], qu’il classifie dans la rubrique frais divers, seront indemnisées selon le détail suivant, conformément à la jurisprudence habituelle de la cour, se fera sur la base d’une indemnité quotidienne de 23 euros étant précisé que la cour n’est pas liée par le protocole transactionnel auquel la société Amplitude Ortho est tiers.

Dès lors une somme totale de 828 euros sera allouée à monsieur [D] [W] au titre de la tierce personne à titre temporaire.

3 – déficit fonctionnel temporaire

Le poste du déficit fonctionnel temporaire inclut la perte de la qualité de vie et des joies usuelles de l’existence, le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel, pendant l’incapacité temporaire.

Monsieur [D] [W] sollicite une somme de 3 760 euros sur une base de 40 euros par jour de DFT total.

La société Amplitude Ortho offre une somme de 1 880 euros.

Elle fait valoir qu’aux termes du protocole transactionnel conclu avec la clinique Saint Roch et l’assureur,Monsieur [D] [W] a agréé un montant de 21 euros.

Les experts ont retenu les périodes de DFT suivantes comme étant imputables au problème mécanique affectant la prothèse :

— Total du 24 au 29 juillet 2013 (5 jours), puis du 17 mai au 17 juin 2016 (31 jours)

—  50 % du 18 juin 2016 au 18 juillet 2016 (31 jours)

—  25% du 30 juillet 2013 au 9 septembre 2013 (41 jours)

Le DFT retenu à hauteur de 10 % à compter du 19 juillet 2016. Les experts précisant 'en cours pour le suivi des problèmes mixtes (infectieux et mécaniques)' ne saurait être pris en compte alors même qu’il n’est pas spécifié par les experts si ce DFT concerne la hanche droite ou la hanche gauche opérée en 2016 et qui a également occasionnée à Monsieur [D] [W] une maladie nosocomiale.

Conformément à la jurisprudence habituelle de la cour qui retient un taux quotidien de 32 euros correspondant une journée de déficit fonctionnel temporaire à 100%, le déficit fonctionnel temporaire subi par Monsieur [D] [W] sera indemnisé comme suit:

—  36 jours x 32 euros = 1 152 euros

—  31 jours x 32 euros x 50% = 496 euros

—  41 jours x 32 euros x 25% = 328 euros

Soit une somme totale de 1 976 euros au titre du DFT.

4 – Souffrances endurées

Les souffrances physiques et psychiques, ainsi que les troubles associés, que la victime a enduré à compter de l’événement traumatique jusqu’à sa consolidation doivent être indemnisées au titre des souffrances endurées.

Les souffrances endurées ressenties par Monsieur [D] [W] ont été évaluées à 5/7 par les experts, caractérisées par les hospitalisations, interventions, soins et au traitement médicamenteux.

Au titre des maladies nosocomiales, le protocole transactionnel conclu en novembre 2019 entre la clinique Saint Roch et son assureur et Monsieur [D] [W] a convenu d’indemniser les souffrances endurées à la somme de 8 000 euros.

Alors que les experts ont précisé dans le rapport du 28 novembre 2017 qu’il 'est possible d’indiquer que l’essentiel des problèmes à la hanche droite à l’origine du dommage sont essentiellement mécaniques dans une proportion de 80%', ils n’ont pas indiqué si Monsieur [D] [W] a davantage souffert en raison des opérations subis en lien avec la rupture du matériel ou en raison des maladies nosocomiales développées et s’il s’agit uniquement des douleurs pour la hanche droite ou des douleurs ressenties également pour la hanche gauche.

En l’espèce, la cour d’appel n’est pas lié par le rapport d’expertise qui évalue à 5/7 les souffrances endurées par Monsieur [D] [W].

Toutefois, il apparaît que suite à la pose de la prothèse de la hanche droite en 2010, Monsieur [D] [W] a du subir trois autres opérations en 2013 et 2016 en raison de la défectuosité du matériel produit par la société Amplitude Ortho et que c’est à l’occasion de ses opérations qu’il a contracté des maladies nosocomiales.

Dès lors, il convient d’infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Toulon sur ce point et d’allouer à Monsieur [D] [W] en réparation de son préjudice lié aux souffrances endurées, sans perte ni profit, la somme de 8 000 euros.

5 – Déficit fonctionnel permanent

Ce poste tend à indemniser la réduction définitive (après consolidation) du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-physiologique, à laquelle s’ajoute les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales). Il s’agit, pour la période postérieure à la consolidation, de la perte de qualité de vie, des souffrances après consolidation et des troubles ressentis par la victime dans ses conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales) du fait des séquelles tant physiques que mentales qu’elle conserve.

Les experts ont retenu un déficit fonctionnel permanent de 10% avec une quotité de 1/3 pour la responsabilité du problème infectieux et 2/3 pour le côté mécanique.

Monsieur [D] [W] sollicite la somme de 15000 euros avec un point à 1 500 euros.

La société Amplitude Ortho propose un point à 1 200 euros et offre une somme de 12 000 euros. Elle demande à voir tenir compte que le préjudice n’est imputable aux problèmes mécaniques de la prothèse qu’à hauteur d’une quotité de 2/3 de sorte que l’indemnisation doit être limitée à 8000 euros.

Elle précise que Monsieur [D] [W] a déjà perçu la somme de 5 000 euros selon le protocole transactionnel.

Il sera rappelé qu’au moment de la consolidation, Monsieur [D] [W] était âgé de 64 ans de sorte qu’il convient de retenir un point à 1 200 euros.

En tenant compte de la quotité de 2/3 retenue par les experts, il convient d’allouer à Monsieur [D] [W] la somme de 8 000 euros au titre du déficit fonctionnel permanent et d’infirmer en conséquence, le jugement du tribunal judiciaire de Toulon sur ce point.

6 – Préjudice esthétique permanent

Les atteintes et altérations de l’apparence physique subies par la victime après sa consolidation sont indemnisées au titre du préjudice esthétique définitif.

Le préjudice esthétique définitif subi par Monsieur [D] [W], estimé à 1,5/7, caractérisé notamment par des cicatrices opératoires. Les experts notent que ' la face externe de la hanche droite l’état cicatriciel est très marqué et s’étend sur 25 cm, scalariforme élargie sur 3 cm dans sa partie moyenne, avec ombilication avec les traces de multiples passages opératoires.'

Au titre de protocole transactionnel, Monsieur [D] [W] a perçu la somme de 500 euros.

En retenant un préjudice 1,5/7, les experts qualifient ce préjudice de très léger à léger.

Dès lors, il convient d’indemniser le préjudice esthétique de Monsieur [D] [W] qui en raison de la défectuosité du matériel a du subir de nombreuses opérations au niveau de la hanche droite à hauteur de 2 500 euros soit en tenant compte de la quotité de 80 % retenue par les experts, la somme de 2 000 euros.

Le tribunal judiciaire de Toulon sera en conséquence infirmé de ce chef de préjudice.

V – Sur l’indemnité forfaitaire

Sur le fondement de l’article L376-1 alinéas 9 et 10 du code de la sécurité sociale, la CNMSS sollicite la somme de 1 114 euros au titre de l’indemnité forfaitaire.

L’article L 376-1 du code de la sécurité sociale fixe au bénéfice du tiers payeur une indemnité forfaitaire égale au tiers des sommes dont le remboursement est obtenu.

Le montant applicable au 1er janvier 2022 est fixé par l’arrêté du 14 décembre 2021 qui fixe les montants maximum et minimum de l’indemnité au titre des remboursements effectués au cours de l’année 2022 aux montants de 1.114 euros et 110 euros.

En conséquence, la CNMSS est bien fondée à obtenir la condamnation de la SAS Amplitude Ortho à lui payer la somme de 1 114 euros.

Récapitulatif

Préjudices

sommes allouées à la victime

créances CNMSS

Dépenses de santé actuelles

0 euro

30 487,86 euros

1 114,00 euros

Frais divers

828 euros

Déficit fonctionnel temporaire

1 976 euros

Souffrances endurées

8 000 euros

Déficit fonctionnel permanent

8 000 euros

Préjudice esthétique permanent

2 000 euros

TOTAL

20'804 euros

31'601,86 euros

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société Amplitude Ortho qui succombe sera condamnée aux entiers dépens.

Il n’est pas inéquitable de condamner la société Amplitude Ortho à payer à Monsieur [D] [W] la somme de 2 000 euros et à la CNMSS la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

DIT nul le jugement en rectification d’erreur matérielle du 22 juin 2023 (RG 23/03341);

CONFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Toulon du 16 mars 2023 en ce qu’il a déclaré la SAS Amplitude Ortho responsable de la seule défectuosité de la prothèse de hanche droite implantée sur Monsieur [D] [W] le 19 octobre 2010 ;

INFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Toulon du 16 mars 2023,

STATUANT à nouveau,

LIMITE la réparation du préjudice mis à la charge de la SAS Amplitude Ortho aux seuls dommages subis du fait de la seule défectuosité de la seule prothèse de la hanche droite,

CONDAMNE la SAS Amplitude Ortho à payer à Monsieur [D] [W] la somme de 20'804 euros en réparation de son entier préjudice corporel du fait de la seule défectuosité de la seule prothèse droite, et hors postes de préjudice soumis aux recours de la CNMSS ;

CONDAMNE la SAS Amplitude Ortho à payer à la Caisse Nationale Militaire de Sécurité Sociale (CNMSS) la somme de 30 487,86 euros au titre de ses débours avec capitalisation des intérêts dus pour au moins une année entière et la somme de 1 114 euros sur le fondement de l’article l’article L376-1 alinéas 9 et 10 du code de la sécurité sociale;

CONDAMNE la SAS Amplitude Ortho aux dépens;

CONDAMNE la SAS Amplitude Ortho à payer à Monsieur [D] [W] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS Amplitude Ortho à payer à la Caisse Nationale Militaire de Sécurité Sociale (CNMSS) la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

LE GREFFIER LE PRESIDENT