N° de minute : 33

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 18 Août 2016

Chambre sociale

Numéro R.G. : 15/00037

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 Mars 2015 par le Tribunal du travail de NOUMÉA ( RG n° :12/383 )

Saisine de la cour : 14 Avril 2015

APPELANTS

LA SOCIÉTÉ SOFRANA NC, SAS prise en la personne de son représentant légal

XXX

Représentée par la SELARL LOUZIER-FAUCHE-CAUCHOIS, avocat au barreau de Nouméa

L’ETABLISSEMENT NATIONAL DES INVALIDES DE LA MARINE (ENIM), EPA agissant en la personne de son directeur en exercice

Siège social : 4 N Eric Tabarly – XXX

Représentée par la SELARL LOMBARDO, avocat postulant au barreau de Nouméa

INTIMÉS

M. C Y

né le XXX à XXX

XXX

Représenté par la SELARL DENIS CASIES, avocat au barreau de Nouméa

LA CAISSE DE COMPENSATION DES PRESTATIONS FAMILIALES DU TRAVAIL ET DE PREVOYANCE DES TRAVAILLEURS DE LA NOUVELLE-CALÉDONIE, 'CAFAT', représentée par son Directeur en exercice

Siège : 4 N du Général Mangin – XXX

Non comparante

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Juin 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

M. I J, Président de Chambre, président,

M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,

M. François DIOR, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. I J.

Greffier lors des débats: M. E F

ARRÊT :

— réputé contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. I J, président, et par M^me Cécile KNOCKAERT, adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l’article R 123-14 du code de l’organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Au vu d’un certificat médical du 9 novembre 2010, le D^r Z, pneumologue, diagnostiquait un "adenocarcinome pulmonaire chez un non fumeur ayant travaillé 20 ans dans la marine marchande’ chez M. C Y.

Le 31 janvier 2011, M. Y déposait une déclaration de maladie professionnelle auprès de la CAFAT qui, par courrier du 11 mars 2011, l’informait de ce qu’elle ne pouvait le prendre en charge faute d’affiliation de 1971 à 1990.

Par requête enregistrée au greffe le 8 novembre 2012, M. C Y faisait convoquer la société Sofrana NC SAS et la Cafat devant le tribunal du travail de Nouméa à l’effet d’obtenir:

à titre principal, que la société Sofrana NC produise ses fiches de salaire de 1971 à 1990 et régularise sa situation auprès de l’ENIM dans les 15 jours suivants la notification de la décision à intervenir sous peine d’astreinte de 50.000 FCFP par jour de retard ;

à titre subsidiaire, que cette régularisation intervienne dans les mêmes délais auprès de la CAFAT ;

en tout état de cause, la reconnaissance que la maladie professionnelle dont il est atteint est la conséquence de la faute inexcusable de son employeur, la société Sofrana NC et par voie de conséquence :

la majoration de sa rente au maximum légal,

l’indemnisation de son préjudice moral et corporel,

10 000 000 FCFP au titre de son préjudice moral,

l’organisation d’une mesure d’expertise médicale afin de l’examiner et de déterminer l’ensemble de ses préjudices,

250 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.

Par acte huissier du 22 mai 2014, M. Y faisait citer l’ENIM en intervention forcée.

Il soutenait pour l’essentiel que, comme cela résulte des rôles d’équipage et de son livret personnel de marin, son employeur était la société Sofrana Unilines qui, après avoir fusionné avec la société Sofrac, est devenue la société Sofrana NC SAS, et qu’il a navigué sur les navires de cette société en qualité de second capitaine, lieutenant ou capitaine de 1971 à 1990 sans couverture sociale, son employeur ne l’ayant déclaré ni à la CAFAT ni à l’ENIM.

Pendant toutes les périodes de navigation sur ces navires de construction ancienne, il a été exposé aux poussières de l’amiante utilisée dans les matériaux isolants et calorifuges sans avoir été informé qu’il était exposé à ce risque et sans qu’aucune mesure de protection ne soit mise à sa disposition de sorte que l’adenocarcinome pulmonaire constaté le 15octobre 2010 est une maladie professionnelle due à la faute inexcusable de l’employeur qui l’a exposé sans précaution à un risque dont il ne pouvait ignorer l’existence.

La société Sofrana NC soutenait en substance que, si elle est effectivement issue de la fusion en 1998 des sociétés Sofrana Unilines NC et Sofrac, aucune de ces deux sociétés n’a employé M. Y de 1970 à 1990 en qualité de marin et aucune d’elle n’a eu d’activité d’armateur ou d’affréteur, l’intéressé ayant seulement été employé par la société Sofrac de 1990 à 1997 en qualité d’agent de quai, sans exposition à l’amiante.

Selon elle, il résulte au surplus des pièces produites que M. Y n’était pas mécanicien mais officier de pont, de sorte qu’il ne peut bénéficier de la présomption d’imputabilité des maladies prodfessionnelles du tableau B.

La CAFAT s’opposait aux demandes aux motifs que M. Y n’a pas été déclaré en qualité de salarié auprès de ses services pendant la période visée par la demande et n’a pas souscrit d’assurance auprès d’elle.

Bien que régulièrement citée, l’ENIM ne comparaissait pas ni personne pour elle, se contentant d’indiquer dans un courrier daté du 24 septembre 2014 qu’il résultait d’une lettre du 23 septembre 2014 du directeur des affaires maritimes que M. Y avait navigué sur des navires sans rôle d’équipage, de sorte qu’il n’avait pas à être affilié à l’ENIM.

Par jugement rendu le 31 mars 2015, le tribunal du travail de Nouméa statuait en ces termes :

«LE TRIBUNAL statuant publiquement, par jugement, réputé contradictoire et en premier ressort,

DIT que la société Sofrana NC est l’employeur de M. K Y pour la période du 6 mai 1972 au 4 octobre 1989

DIT que la société Sofrana NC n’a pas réglé les cotisations sociales dues à L’ENIM pour cette période.

CONDAMNE la société Sofrana NC à régulariser les cotisations sociales dues pour le compte de M. Y dans un délai de 15 jours auprès de l’ENIM à compter de la notification de la présente décision et ce sous astreinte de 20.000 FCFP par jour de retard pour cette période.

MET hors de cause la CAFAT .

CONSTATE que l’ENIM n’a pas conclu sur les demandes .

ORDONNE la réouverture des débats afin qu’elle conclut sur la caractère professionnelle de la maladie invoquée par M. Y et sa demande tendant à voir reconnaître la faute inexcusable de l’employeur.

DIT qu’elle devra conclure avant le 12 juin 2014 et adressées ses conclusions au tribunal du travail de NOUMEA .

RENVOIE d’ores déjà l’affaire à l’audience de la Mise en Etat du Vendredi 3 juillet 2015 à 9 heures.

RESERVE les demandes. ».

PROCÉDURE D’APPEL

Par requêtes reçues au greffe de la cour d’appel les 14 avril et 7 mai 2015, la société Sofrana NC d’une part, l’ENIM d’autre part, interjetaient appel de cette décision qui avait été notifiée le 2 avril 2015 à la première et le 7 avril 2015 au second.

Les deux instances étaient jointes par ordonnance du 8 juin 2015.

Aux termes de son « mémoire ampliatif d’appel » reçu au greffe le 10 juillet 2015, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, la société Sofrana NC SAS conclut à la recevabilité de son appel et demande à la cour de 'débouter M. Y de toutes ses demandes dirigées contre Sofrana NC et le renvoyer en tant que de besoin à se mieux pourvoir'.

Elle fait valoir pour l’essentiel que :

— La société Sofrana Unilines SA a été créé en 1972 en même temps que les sociétés Sofrac et Sofrana Holding de Wallis, dont elle était la filiale, ainsi que d’autres sociétés de navigation alors appelées sociétés du groupe (GIE) Ravel, dont le siège social était N O P à Nouméa ;

— Elle a changé d’actionnaire et de gouvernance en 1994 et a fusionné à 1998 avec la société Sofrac pour devenir la société Sofrana NC ;

— A la connaissance de l’actuelle gouvernance, elle n’avait avant cette date et a depuis pour seule activité celle d’agent maritime, adossée en port de Nouméa à une société distincte relevant du même groupe dont l’activité exclusive était la manutention portuaire et l’acconage( l’ex-Sofrac) : il s’en déduit que les sociétés Sofrana Unilines SA et Sofrana NC n’ont jamais navigué ;

— Il ne lui a pas été possible d’identifier M. Y comme marin dans les livres de Sofrana Unilines pour la période courant de 1971 à 1990 et, d’après le registre du personnel de cette société qu’elle communique à la cour, l’intéressé n’apparaît depuis 1990 que comme employé à terre et magasinier dans les livres de la société Sofrac et a été à ce titre régulièrement déclaré à la Cafat jusqu’à son départ de l’entreprise le 30 juin 1997 ;

— Le relevé de carrière produit par la CAFAT établit que M. Y a été déclaré par une société de navigation Ravel G et X pour la période du 13 janvier 1974 au 20 juin 1975, puis par la Sofrac du 15 janvier 1990 au 30 juin 1997, aucun bulletin de salaire ni aucune mention à ce nom n’apparaissant dans les registres du personnel de Sofrana Unilines SA pour la période visée dans sa demande ;

— M. Y lui-même ne produit aucun bulletin de salaire permettant d’identifier le nom de son employeur pendant les périodes de navigation que révèle son livret maritime, l’ENIM n’a trouvé aucune trace de l’intéressé, et le certificat de travail daté du 10 avril 1997 produit à la dernière audience du tribunal du travail en mai 2015, s’il est établi sur papier à en-tête de la société Sofrana Unilines NC, est éminemment suspect et, sans l’arguer de faux, elle dénie que la signature qui y figure soit celle d’un de ses représentants ;

— Le livret maritime et les rôles d’équipage produit au soutien de la demande révèlent des activités à bord comme second capitaine de divers navires, tous immatriculés à Mata’Utu (territoire de Wallis-et-Futuna) et désignés comme appartenant à Sofrana Unilines Holding, société immatriculée au Wallis, qui, 'pour avoir été la société mère de l’ex Sofrana Unilines SA dont le siège est à Nouméa, n’en était pas moins une personne morale distincte de sa filiale’ ;

— S’il était du rôle de Sofrana Unilines SA, en sa qualité d’agent maritime, d’intervenir comme agent recruteur des marins et de signaler aux autorités maritimes sous cette qualité les avis de mouvement des navires, cela ne fait d’elle ni l’employeur du marin, ni l’armateur ou l’affréteur exploitant les navires, l’agent maritime agissant pour le compte de l’armateur aux fins de « pourvoir aux besoins normaux du navire et de l’expédition maritime » ;

— Sofrana Unilines n’ayant pas été l’employeur de M. Y, la société Sofrana NC qui vient dans ses droits et obligations ainsi que dans ceux de la Sofrac, ne saurait répondre de la demande ;

— Subsidiairement, l’addiction au tabac explique à elle seule l’origine de la pathologie selon les données connues de la médecine et ce ne sont pas les activités de M. Y à la Sofrac qui ont pu l’exposer aux pathologies pouvant être liées à l’amiante;

— De même, ses activités de capitaine au petit cabotage maritime ou de second capitaine dans les expéditions maritimes lointaines ne l’exposaient pas à l’amiante, l’activité de second capitaine n’étant visée par aucune présomption d’imputabilité résultant des tableaux 30 et 30 bis des maladies professionnelles, un second capitaine n’étant pas affecté aux machines mais à la passerelle de navigation, l’employeur ne pouvant en toute hypothèse se voir reprocher de ne pas avoir fourni des protections individuelles contre des risques auquel le salarié n’était pas exposé par sa fonction.

Aux termes de son « mémoire ampliatif d’appel » reçu au greffe de la cour d’appel le 5 août 2015, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, l’Etablissement National des Invalides de la Marine (l’ENIM) conclut à l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il a dit que l’ENIM était la caisse de sécurité sociale de M. Y et demande à la cour, statuant à nouveau, de:

à titre principal, prononcer sa mise hors de cause ;

en tout état de cause, débouter M. Y de ses demandes et 'les parties de toute demande contraire aux présentes’ et condamner M. Y a conserver à sa charge les frais de signification de la déclaration d’appel à la Cafat ;

le cas échéant, si la cour devait se saisir de la question de l’existence d’une maladie professionnelle et d’une faute inexcusable, inviter préalablement les parties à conclure sur ce point.

Elle fait valoir en substance que :

— Le premier juge procède à des affirmations totalement erronées sur l’affiliation au régime de prévoyance gérée par l’ENIM prévu par l’article 2 al. 1^er du décret du 17 juin 1938 selon lequel « sont obligatoirement affiliés à la caisse générale de prévoyance (…) les marins français ou étrangers dont les services donnent lieu à cotisations à la caisse de retraite des marins », ce dont il se déduit que la question n’est pas de savoir si le marin a navigué sur un navire français immatriculé en France mais s’il est, du fait de la loi, obligé de cotiser à la 'caisse de retraite des marins’ ;

— Or, les anciennes dispositions du code des pensions de retraite des marins codifiées en 2010 ne s’appliquaient ni en Nouvelle-Calédonie ni à Wallis-et-Futuna pendant le temps de navigation invoquée par M. Y, soit entre 1972 et 1990 ;

— Le décret de 1957 réserve simplement les droits des marins concernés par le décret de 1938, ce qui n’est pas le cas de M. Y, ni plus généralement des marins de Nouvelle-Calédonie ou de Wallis-et-Futuna ;

— Le tribunal du travail retient à tort le critère de la nationalité du port d’immatriculation alors que le seul critère valable en considération de l’ancien article L 48 du code des pensions de retraite des marins est celui du régime de sécurité sociale du territoire d’immatriculation du navire ;

— M. Y est un marin français, né à Wallis-et-Futuna, qui n’a jamais été affilié à l’ENIM, et il n’a donc rien pu retrouver dans ses fichiers, qu’il s’agisse d’une inscription en métropole, en Nouvelle-Calédonie ou ailleurs, aucune cotisation salariale et patronale n’ayant été versée à l’Etablissement pour les services de marin invoqués par l’intéressé;

— Il est au surplus mentionné sur les documents qu’il produit par son nom, avec un numéro d’identifiant de marin comportant quatre chiffres, alors que les marins affiliés à l’ENIM ont un numéro qui comprend huit chiffres entrecoupés d’une lettre ;

— Les navires sur lesquels il indique avoir travaillé sont tous immatriculés à Wallis-et-Futuna alors que, comme le rappelle le site de la préfecture des îles Wallis-et-Futuna, « le régime de l’ENIM n’est pas applicable de plein droit dans le territoire de Wallis-et-Futuna » sauf pour les marins identifiés en métropole, précédemment affiliées l’ENIM, qui peuvent conserver leur affiliation à l’établissement, état de fait ancien comme l’établit une note du 11 mars 1986 d’après laquelle il existait déjà un régime social bien particulier pour les marins embarqués sur les navires immatriculés à Mata’Utu ;

— Le critère tiré du régime de sécurité sociale applicable au territoire d’immatriculation du navire est celui retenu par la loi de pays n° 2001-016 du 19 novembre 2001, publiée le 11 janvier 2002, relative à la sécurité sociale en Nouvelle-Calédonie, et expressément énoncé dans la circulaire n° 2002- 620 du 20 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre du décret n° 2002-1371 du 19 novembre 2002 portant coordination des régimes métropolitains et calédoniens de sécurité sociale ;

— Au demeurant c’est à tort que le tribunal a ordonné la régularisation de la situation de M. Y par le règlement de cotisations en 2015, alors que « la validation de service pour le calcul des droits à la retraite des marins est subordonnée au versement de cotisations 'pendant les périodes concernées’ », M. Y ne fournissant au surplus aucun élément permettant de calculer le montant de cotisations au regard des dispositions du décret du 17 juin 1938, les copies des 'déclarations’ aux différents rôles d’équipage qu’il fournit ne mentionnant aucune catégorie ENIM… ce qui est cohérent puisque ces mêmes documents mentionnent qu’il est un « marin local », non affilié à l’ENIM.

Aux termes de ses « conclusions » reçues au greffe de la cour le 21 octobre 2015, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, M. Y demande à la cour de :

dire que la société Sofrana NC était son employeur de novembre 1971 à janvier 1990 et enjoindre à celle-ci de produire les fiches de salaire correspondantes ;

dire que celle-ci devra régulariser sa situation au regard de l’ENIM, sinon de la Cafat, et l’affilier auprès de 'l’organisme’ pour la période de novembre 1971 à janvier 1990 ;

dire qu’elle devra régulariser sa situation auprès de l’ENIM ou de la Cafat dans les 15 jours sous peine d’astreinte de 50'000 FCFP par jour de retard,

renvoyer les parties devant le tribunal du travail pour qu’il soit statué sur le caractère professionnel de la maladie et sur la demande en reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur ;

à titre subsidiaire, 'par évocation', dire que la maladie professionnelle dont il est atteint est la conséquence de la faute inexcusable de son employeur la société Sofrana NC et en conséquence :

fixer au maximum la majoration de la rente, quel que soit le taux d’IPP,

dire que la société Sofrana devra l’indemniser de son préjudice moral et corporel,

ordonner une expertise médicale judiciaire afin de déterminer l’ensemble des préjudices dont ils restent atteint,

condamner la société Sofrana NC à lui payer 10 000 000 F CFP 'ou toute autre somme à parfaire’ au titre de son préjudice moral, outre 250'000 FCFP en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie pour la procédure d’appel et 250'000 FCFP pour la procédure de première instance.

Il soutient en substance que :

— La société Sofrana NC a été son employeur entre novembre 1971 et janvier 1990, tout doute étant levé par la production par ses soins du certificat de travail établi le 10 avril 1997 par la société Sofrana Unilines NC, indiquant qu’il a travaillé à son service pendant la période litigieuse, la société appelante tentant mollement de cacher son embarras en semblant s’interroger sur l’authenticité de ce certificat, sans toutefois le contester, alors que ce certificat établi à lui seul la réalité de la relation de travail ;

— Pendant une grande partie de son activité au sein de la société Sofrana NC SAS, il ne lui a pas été remis de fiches de salaire puis il a déménagé et vit actuellement sur le territoire de Wallis, de sorte que l’on ne peut lui reprocher de n’avoir 'conservé aucune de ses éventuelles fiches de salaire concernant la période litigieuse’ ;

— Par ailleurs, compte tenu de ce qu’il est dans l’impossibilité d’établir le montant du salaire qu’il a perçu pendant cette période, il devra être fait injonction à la société appelante de lui verser les fiches de salaires, sinon 'd’indiquer, fiches de salaire délivrées à d’autres salariés à l’appui, le salaire qu’elle versait entre 1971 et 1990 à un marin second capitaine', M. A B, employé en qualité de second sur le navire « capitaine Cook » du 13 décembre 1969 au 1^er janvier 1970 attestant qu’il percevait à cette époque un salaire mensuel d’environ 40'000 FCFP et n’avoir reçu aucun bulletin de paie ;

— En dépit des indications figurant sur son relevé de carrière, son employeur n’a jamais été la société Sofrana Unilines Holding, société immatriculée à Mata’Utu, île de Wallis, mais bien la société Sofrana Unilines de Nouvelle-Calédonie, son livret professionnel maritime faisant apparaître dans la colonne « port et numéro d’armement» des références néo-calédoniennes et 'il est donc manifeste qu’il était employé par une société néo-calédonienne’ ; étant précisé que le représentant permanent de la société Sofrana Unilines Holding, dont le siège social est à Mata’Utu, demeure à Nouméa et est également le président de la société appelante Sofrana NC SAS ;

— Il a bénéficié d’une affiliation Cafat entre le 13 novembre 1974 et le 30 juin 1975, à un moment où son employeur était la société 'Ravel G et X A', laquelle devenait ultérieurement la société Sofrana Unilines NC, de sorte que la société appelante ne peut sérieusement prétendre n’avoir jamais employée de marin ;

— 'Il est plus que probable’ qu’il n’a jamais été informé de sa radiation auprès de la Cafat le 30 juin 1975 et la société appelante devra indiquer en quoi sa situation à partir du 1^er juillet 1975 justifiait cette radiation, laquelle ne peut s’expliquer que pour des raisons financières afin d’éviter le paiement de cotisations sociales pour ses marins ;

— Le procès-verbal de délibération extraordinaire du GIE Sofrana Unilines SA du 25 septembre 1973 établit clairement que les diverses sociétés du groupe ont la qualité d’armateur ou sont propriétaires de plusieurs des navires sur lesquels il a navigué, et le procès-verbal de réunion du conseil d’administration de Sofrana Unilines SA de Nouvelle-Calédonie du 10 mai 1974 démontre que M. X, directeur général, reçoit mandat de conclure des contrats d’affrètement avec plusieurs sociétés, dont la société Sofrana, portant notamment sur les navires sur lesquels il a navigué;

— Il résulte donc de ce qui précède qu’il a bien été employé en qualité de marin sur des navires armés par le GIE Sofrana Unilines puis par Sofrana Unilines SA et que la société Sofrana NC SAS était son employeur, en ce qu’elle est née de la fusion des sociétés Sofrana Unilines NC SA et Sofrac SA ;

— Le territoire de la Nouvelle-Calédonie ainsi que celui de Wallis-et-Futuna présentent cette particularité qu’il n’existe aucun quartier d’inscription maritime, de sorte qu’il aurait du être affilié à la Cafat pour son activité maritime de novembre 1971 à janvier 1990.

Par courrier adressé la cour d’appel le 14 juin 2016, la Cafat indiquent qu’elle ne comparaîtra pas n’ayant 'pas d’intérêt à agir dans la présente instance'.

Par ordonnance datée du 24 mars 2016, l’affaire était fixée à l’audience du 30 juin 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’existence d’un contrat de travail

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité.

Il y a contrat de travail lorsqu’une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la subordination d’une autre, moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l’absence de contrat d’engagement maritime écrit et/ou de tout document permettant d’établir l’existence d’un contrat de nature similaire entre M. Y et l’exploitant des navires sur lesquels celui-ci a navigué pendant la période visée par sa demande, soit entre 1971'et 1990, la cour n’a pour se déterminer que les documents suivants :

le « livret professionnel maritime » de M. Y ;

les « rôles d’équipage » qu’il fournit ;

l’ « historique des embarquements » établi par le 'service de la marine marchande et des pêches maritimes’ de Nouméa le 30 novembre 2011 ;

le « relevé de carrière de M. Y identifié sous le numéro 4936 NC» établi également par le 'service de la marine marchande et des pêches maritimes’ le 26 août 2012.

Le rapprochement entre ces différents documents permet de constater que, si M. Y a effectivement navigué du 6 mai 1972 au 4 octobre 1989 sur les navires «Capitaine Kermadec II », « Capitaine Laperouse », « Capitaine Scott », « Capitaine Scott II », « CapitaineTasman », « Capitaine Cook », «Capitaine Cook III », «Capitaine Surville », « Capitaine Wallis» et «Moana », tous ces navires avaient pour « armateur ou exploitant », soit la société Sofrana Unilines Holding dont le siège social est à Mata’Utu, île de Wallis, soit la société Union Pacific puis Threes Bees International dont le siège social est à Port Vila (Vanuatu).

S’il est constant que des relations commerciales et capitalistiques existaient entre les sociétés qui composaient le GIE Sofrana Unilines, dont la société Sofrana Unilines Nouvelle-Calédonie SA, les sociétés Fidji Express Line et XXX, et que celles-ci étaient propriétaires et/ou affréteurs des navires sur lesquels a navigué M. Y comme l’établit un « procès-verbal de délibération extraordinaire » de ce GIE en date du 25 septembre 1973 qu’il verse aux débats, c’est à tort que le premier juge en déduit la qualité d’employeur de la société Sofrana NC SAS, appelante.

En effet, rien n’établit que cette dernière vient aux droits de l’ensemble des sociétés du GIE Sofrana Unilines.

Au demeurant si ce procès-verbal mentionne que « Sofrana », sans autre précision, est propriétaire d’un navire, le « capitaine Cook », qui fait la ligne «Australie/Fidji », ce navire est mentionné sur le rôle des affaires maritimes comme appartenant à la société Sofrana Unilines Holding immatriculée à Wallis et non à la société Sofrana Unilines NC SA, auteur de la société appelante.

Enfin le fait que le PDG de la société Sofrana Unilines NC SA ait été autorisé par son conseil d’administration à conclure « des contrats d’affrètement portant sur les navires capitaine Scott – capitaine Magellan – capitaine Cook – capitaine Tasman – capitaine Bougainville – capitaine La Pérouse » (cf. pv de réunion du conseil d’administration du 10 mai 1974), s’il contredit l’affirmation de la société Sofrana NC SAS selon laquelle elle n’affrétait pas de navire, ne suffit pas à démontrer que l’intéressé a navigué dans le cadre de ces contrats d’affrètement et plus généralement que cette société était son employeur.

S’ajoutent à ces éléments matériels convergents le constat que :

M. Y ne produit aucun bulletin de salaire ni même aucun élément permettant d’identifier qui lui a payé pendant 20 ans ses rémunérations, sur la nature et le montant desquelles il reste également taisant ;

M. Y ne figure pas sur le registre du personnel de Sofrana Unilines SA pour la période de 1971 à 1990 et n’apparaît depuis 1990 que comme employé à terre et magasinier dans les livres de la société Sofrac et a été à ce titre régulièrement déclaré à la CAFAT jusqu’à son départ de l’entreprise le 30 juin 1997 ;

le relevé de carrière produit par la CAFAT établit que M. Y a été déclaré par la société de navigation Ravel G et X pour la période du 13 janvier 1974 au 20 juin 1975, puis par la Sofrac du 15 janvier 1990 au 30 juin 1997, de sorte que l’affirmation selon laquelle les auteurs de Sofrana NC SA ont volontairement omis de le déclarer aux organismes sociaux est erronée ;

il est peu probable que M. Y ait travaillé en Nouvelle-Calédonie pendant 20 ans sans être déclaré ni bénéficier d’aucune couverture sociale, étant précisé pour la moralité des débats que tous les soins médicaux sont gratuits sur le territoire de Wallis-et-Futuna dont il est originaire, où est immatriculée la société Sofrana Unilines Holding et où il exerce son activité professionnelle depuis le 1^er juillet 1997.

Enfin M. Y n’explique pas en quoi le fait que le dirigeant actuel de la société Sofrana Unilines Holding immatriculée à Wallis ait sa résidence à Nouméa établirait l’existence d’un lien de subordination entre lui et la société Sofrana Unilines SA de 1971 à 1990.

M. Y prétend que tout doute est levé sur sa qualité de salarié de Sofrana Unilines NC SA pendant la période en litige par sa production d’un « certificat de travail», daté du 10 avril 1997 et rédigé sur papier à en-tête de la Sofrana Unilines NC, indiquant qu’il

« A travaillé dans notre entreprise avenue James Cook – Nouville :

— pour la période du 6 mai 1972 au 3 mai 1973 inclus en qualité de novice

— pour la période du 17 novembre 1973 à 14 janvier 1990 inclus, en qualité de lieutenant et second capitaine (grand cabotage international et long cours)

M. C Y a été transféré dans la SOFRAC (sociétés du groupe Sofrana) à compter du 15 janvier 1990. »

Or ce document, fourni en copie et non en original, qui ne mentionne ni le nom ni la qualité du signataire, cette signature étant au surplus déniée par la société appelante, ne peut avoir la force probante que lui prête l’intimé dès lors que :

il comporte des mentions contredites par d’autres pièces du dossier dont

l’adresse du siège social, qui était 16 N de l’Alma (cf. 'Registre d’employeur’ ) et n’a été transféré avenue James Cook qu’en 1986,

le relevé de carrière produit par la CAFAT établissant que M. Y a été déclaré par une société de navigation Ravel G et X pour la période du 13 janvier 1974 au 20 juin 1975,

il aurait été établi sept ans après le départ de l’intéressé de l’entreprise,

il reste très général sur les emplois occupés et ne mentionne aucune classification, contrairement à un certificat de travail contemporain produit par l’employeur à titre de comparaison.

Il résulte en conséquence des développements qui précèdent que M. Y, sur qui pèse la charge de la preuve, n’établit pas qu’il a travaillé, moyennant rémunération, au service de la société Sofrana Unilines Nouvelle-Calédonie SA de 1971 à 1990 comme il le prétend et doit en conséquence être débouté de ses demandes à l’encontre de cette société.

Sur l’ENIM.

En application de l’ancien article L 48 du code des pensions de retraite des marins, le critère d’affiliation est celui du régime de sécurité sociale du territoire d’immatriculation du navire et non celui de la nationalité du port d’immatriculation.

Le critère tiré du régime de sécurité sociale applicable au territoire d’immatriculation du navire est celui retenu par la loi de pays relative à la sécurité sociale en Nouvelle-Calédonie n° 2001-016 du 19 novembre 2001, publiée le 11 janvier 2002, et le décret n° 2002-1371 du 19 novembre 2002 portant coordination des régimes métropolitains et calédoniens de sécurité sociale.

L’affiliation au régime de prévoyance gérée par l’ENIM étant prévue par l’article 2 al. 1^er du décret du 17 juin 1938 selon lequel « sont obligatoirement affiliés à la caisse générale de prévoyance (…) les marins français ou étrangers dont les services donnent lieu à cotisations à la caisse de retraite des marins » et les dispositions du code des pensions de retraite des marins ne s’étant jamais appliquées ni en Nouvelle-Calédonie ni à Wallis-et-Futuna, sauf pour les marins qui en avaient bénéficié préalablement en métropole, c’est à tort que le premier juge retient que M. Y aurait du être affilié à cet organisme.

Il y a lieu en conséquence, réformant de ce chef de décision déférée, d’ordonner la mise hors de cause de l’ENIM.

Sur la CAFAT.

M. Y n’établissant pas à quel titre il aurait dû être affilié à la CAFAT pendant la période visée par sa demande, il y a lieu de rejeter ses demandes en ce qu’elles sont dirigées contre cet organisme.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal du travail de Nouméa le 31 mars 2015 ;

Et, statuant à nouveau sur le tout ;

Dit que M. Y n’établit pas l’existence d’une relation de travail salariée au service de la société Sofrana Unilines Nouvelle-Calédonie SA pendant la période de 1971 à 1990 visée par ses demandes ;

Dit que l’affiliation au régime de prévoyance gérée par l’ENIM ne s’applique ni en Nouvelle-Calédonie ni sur le territoire de Wallis-et-Futuna ;

Dit que M. Y n’établit pas à quel titre il aurait dû être affilié à la CAFAT pendant la période 1971 à 1990 ;

Ordonne la mise hors de cause de l’ENIM ;

Rejette toutes les demandes de M. Y à l’encontre de la société Sofrana NC SAS et de la CAFAT ;

Rejette les demandes de M. Y en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

Dit n’y avoir lieu à dépens.

Le Greffier, Le Président,