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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

5° Chambre Section A

ARRET DU 28 JANVIER 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/07876

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 avril 2007

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MARSEILLE suivi d’un arrêt rendu le 22 janvier 2013 par la 2^e Chambre de la COUR D’APPEL DE MONTPELLIER cassé et annulé par la COUR DE CASSATION en date du 21 octobre 2014 qui a renvoyé l’affaire devant la même Cour autrement composée.

APPELANTS :

Madame C X, prise en sa qualité de liquidateur amiable de la société Suberdine Electronic Communication, et de ses filiales

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe SENMARTIN de la SCP PHILIPPE SENMARTIN ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de M^e Jean ROSENBERG de la SCP SCAMPS ET ROSENBERG avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Maître A Z, pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA SUBERDINE ELECTRONIC COMMUNICATION,

de nationalité Française

XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Philippe SENMARTIN de la SCP PHILIPPE SENMARTIN ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER avocat postulant et assisté de M^e Jean ROSENBERG de la SCP SCAMPS ET ROSENBERG avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEE :

ARTIFAX TARDING LIMITED Société de droit Chypriote , immatriculée conformément aux termes the Companies Law, CAP. 113 section 15, le 22 novembre 1995, prise en la personne de son Company Director , représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Yves GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de M^e Thierry SCHWARZMANN avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 19 Novembre 2015 révoquée par ordonnance du 10 décembre 2015 qui a à nouveau clôturé.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 DECEMBRE 2015, en audience publique, Monsieur E F

ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre

Madame Myriam GREGORI, Conseiller

Monsieur E F, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Ginette DESPLANQUE

Ministère public :

L’affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre, et par M^me Ginette DESPLANQUE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Par contrat en date des 5 et 11 avril 2001, comportant une garantie de passif et d’actif, la société chypriote Artifax Trading Limited (Artifax) a cédé à la SA Suberdine Electronic Communication (SEC), 6.000 actions de la société Univercell Telecom. La société Artifax disposait à une certaine date d’une option': solliciter le prix de cession en numéraire ou convertir sa créance en participation dans la société SEC.

La société SEC a mis en jeu la garantie de passif contractuelle tandis que la société Artifax a choisi de réclamer le prix de cession puis a assigné en redressement judiciaire la SA SEC et la société Univercell Telecom, ultérieurement placées en liquidation judiciaire.

Par acte d’huissier délivré le 28 avril 2003, la SA Suberdine Electronic Communication (SEC), dont le siège social était à La Penne sur Huveaune (13821), avait assigné devant le tribunal de commerce de Marseille la société de droit chypriote Artifax Trading Limited (dite ci-après Artifax), établie à Chypre, pour la voir condamner à':

— lui payer, après compensation avec sa dette reconnue envers elle d’un montant de 3.658.776,40 €, la somme de 673.223,60 € dont elle se prétendait créancière, au titre de l’application d’une convention de garantie signée entre les parties le 11 avril 2001, lors de la cession des titres de la société Univercell Telecom, ainsi qu’en raison de dettes fiscales en lien de causalité avec cette cession, ceci avec intérêts de droit depuis la demande en justice, ceci avec exécution provisoire.

La société SEC ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 18 décembre 2003, sa liquidatrice judiciaire, M^me M N O est intervenue dans l’instance. M^me X est également intervenue, volontairement, dans la procédure, en qualité de liquidatrice amiable de la société SEC et de ses filiales, dont la société Univercell Telecom.

Par jugement contradictoire prononcé le 30 avril 2007, le tribunal de commerce de Marseille a, notamment':

— constaté et fixé, à titre chirographaire, la créance de la société Artifax au passif de la liquidation judiciaire de la SA SEC, à la somme de 3.658.776,40 €, montant restant dû au titre de la vente des titres de la société Univercell Telecom intervenue le 11 avril 2001, outre intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2003 jusqu’au jour du jugement déclaratif,

— condamné à titre provisionnel, dans l’attente de la décision du tribunal administratif, saisi d’un recours contre les redressements fiscaux, à intervenir, la société Artifax à payer à la société SEC la somme de 39.533,92 €, correspondant au redressement de TVA d’un montant total de 422.842,89 € ayant fait l’objet d’une déclaration de créance au passif de la société Univercell Telecom, par la recette principale de Saint Y, le 20 janvier 2004,

— débouté les parties de leurs autres demandes et déclaré les dépens frais privilégiés de la procédure collective de la SA SEC.

M. A Z, mandataire judiciaire désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la SA SEC en remplacement de M^me M N O, le 15 mars 2007, a interjeté appel contre ce jugement, le 11 juillet 2007.

Par arrêt n°2010/156 rendu le 23 avril 2010, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, statuant par défaut en raison de la non-comparution comme intimée de M^me C X, prise en sa qualité de liquidatrice amiable des sociétés du groupement Suberdine, désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 15 mars 2007, a statué comme suit, notamment':

— dit que l’action de la société Artifax Trading Limited était recevable,

— confirmé le jugement entrepris, sauf en ce qu’il avait condamné, mais à titre provisionnel, la société Artifax Trading Limited à payer à la SA SEC la somme de 39.533,92 €,

Y ajoutant,

— dit que la dette précitée de la société Artifax et celle de la société SEC à l’égard de la société Artifax d’un montant de 3.658.776,40 € se compensaient conformément à l’article 1290 du code civil,

— condamne M. A Z, ès-qualités, à payer à la société Artifax Trading Limited la somme de 5.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel, qui seraient tirés en frais privilégiés de procédure collective.

Sur pourvoi formé par M. A Z, ès-qualités, et M^me C X, ès-qualités, la première chambre civile de la Cour de Cassation, par arrêt n°953 en date du 12 octobre 2011, a, au visa de l’article 1134 du code civil':

— cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 23 avril 2010, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence'; remis, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt, et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Montpellier.

La cassation est intervenue au motif que la recevabilité des conclusions déposées en appel par la société Artifax avaient été contestée au visa des articles 960 et 961 du code de procédure civile par ses adversaires, qui arguaient du caractère fictif du siège social de cette société étrangère, ce que la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait écarté en se fondant, en le dénaturant, sur une attestation d’immatriculation auprès du «'department of registar of companies and official receiver'» de Chypre, laquelle n’indiquait aucune adresse d’un siège social de cette société.

La 2^e chambre de la cour d’appel de Montpellier, cour de renvoi saisie le 21 octobre 2011 par déclaration de saisine de M. A Z, agissant ès-qualités, et de M^me C X, agissant également ès-qualités, a statué comme suit, par arrêt n°11/7276 prononcé contradictoirement le 22 janvier 2013, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure et des moyens initiaux des parties':

— dit que les conclusions et prétentions de la société Artifax étaient recevables,

— rejeté les annexes n°51 et 52 produites par les appelants,

— confirmé le jugement entrepris, sauf en ce qu’il avait prononcé la condamnation de la société Artifax à titre provisionnel,

Le réformant de ce chef et statuant à nouveau,

— condamné la société Artifax, au titre de la garantie de passif, à payer à M. Z et M^me X, ès-qualités, la somme de 39.533,92 €, augmentée des intérêts au taux légal à compter du jugement,

Y ajoutant,

— ordonné la compensation entre les créances respectives des parties,

— condamné M. Z et M^me X, ès-qualités, à payer à la société Artifax la somme de 12.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté les autres demandes des parties,

— ordonné l’emploi des dépens d’appel en frais privilégiés de procédure collective.

Sur un nouveau pourvoi formé contre cet arrêt par M. A Z, ès-qualités, et M^me C X, ès-qualités, la chambre commerciale de la Cour de Cassation, par arrêt n°911 en date du 21 octobre 2014, au visa de l’article 455 du code de procédure civile, a':

— cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il avait rejeté la demande de M. Z, agissant en qualité de liquidateur de la société Suberdine, en liquidation judiciaire, tendant à la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 422.842,89 euros en exécution de la convention de garantie du 11 avril 2001, l’arrêt rendu entre les parties, le 22 janvier 2013, par la cour d’appel de Montpellier'; remis, en conséquence, sur ce point la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Montpellier, autrement composée.

La cassation était motivée par le défaut de réponse aux conclusions des liquidateurs, qui faisaient valoir que la garantie consentie à la société Suberdine (SEC) ne s’appliquait pas seulement en cas de révélation d’un passif non provisionné ou insuffisamment provisionné au bilan arrêté au 31 décembre 2000, mais qu’il prévoyait aussi, de manière complémentaire, que seraient indemnisées toutes les conséquences dommageables pour le bénéficiaire de l’inexactitude de l’une des déclarations du garant et que celui-ci avait déclaré qu’il n’existait aucune dette fiscale.

Par déclaration parvenue au greffe de la cour d’appel de Montpellier le'22 octobre 2014 la société Artifax a saisi cette juridiction de renvoi de ce litige.

Dans leurs dernières conclusions transmises au greffe le 30 novembre 2015, M. A Z, agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA SEC, et M^me C X, agissant en qualité de liquidatrice amiable de la SA SEC et de ses filiales, sollicitent notamment':

— que soient jugées irrecevables, au visa des articles 960 et 961 du code de procédure civile, les conclusions de la société Artifax, en l’absence de siège social et d’activité économique et juridique réelle, considérée comme une société fictive, dormante, sans activité, rendant inopposables ses prétentions envers la SA SEC, en liquidation judiciaire,

— la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 383.308,97 € au titre de la convention de garantie de passif (article B 2.1, B 2.3 et B 2.4),

— la confirmation du jugement du tribunal de commerce de Marseille en ce qu’il avait condamné la société Artifax au paiement de la somme de 39.533,92 €, avec intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance,

— la capitalisation des intérêts depuis le 30 avril 2007,

— le rejet des demandes de la société Artifax envers la société SEC en liquidation judiciaire, et la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 10.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 27 novembre 2015, la société de droit chypriote Artifax Trading Limited demande à la cour notamment’de :

— juger irrecevables les demandes formées par la société SEC, M. A Z, son liquidateur judiciaire et M^me C X, sa liquidatrice amiable, relatives à la recevabilité des conclusions et à la fictivité de la société Artifax, en raison de l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 22 janvier 2013, sur le point non atteint par la cassation de la recevabilité des conclusions de la société Artifax, motivé par le fait que «'la fictivité tant du siège social que de la société Artifax, invoquée par les appelantes, n’est pas caractérisée'»,

— constater que le débat, en l’état de la cassation partielle, est circonscrit à l’examen de la demande en paiement de la somme de 422.842,89 € à l’exclusion de toute autre revendication, notamment relative à la prétendue fictivité de la société Artifax et de sa créance,

— la confirmation du jugement du tribunal de commerce de Marseille en ce qu’il avait condamné la société Artifax au paiement de la somme de 39.533,92 €,

— qu’il soit dit que cette somme viendrait en déduction du montant de la créance en principal de la société Artifax, qui sera admis au passif de la SA SEC, aux termes de l’arrêt à intervenir,

— la condamnation «'in solidum'» de la société SEC, M. A Z, son liquidateur judiciaire et M^me C X, sa liquidatrice amiable, à payer à la société Artifax la somme de 50.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le'10 décembre 2015.

* * * * * * * * * *

MOTIFS':

Sur la procédure':

Dans les motifs de leurs conclusions d’appel (page 4), les liquidateurs judiciaires et amiables de la SA SEC déclarent que cette société «'se réserve la possibilité en temps utile de contester l’existence juridique et la capacité à ester en justice devant une juridiction française de la société Artifax, qui est une société de droit chypriote qui n’exerce en réalité aucune activité économique et qui ne dispose pas d’un siège social effectif.'»

Il résulte de cette formulation adoptée par les intimés, qu’ils n’entendent donc pas soumettre à cette cour d’appel de renvoi de cassation, une fin de non-recevoir tirée du défaut de capacité d’ester en justice de la société chypriote Artifax, ni n’arguent de son inexistence juridique dans cette instance. Ceci d’autant plus qu’ils sollicitent de la cour, dans le dispositif de leurs conclusions, qu’elle prononce les diverses condamnations pécuniaires suivantes à l’encontre de cette personne morale qui serait prétendument inexistante’ou dépourvue du droit d’ester en justice :

—  383.308,97 €, à titre d’indemnité de garantie de passif,

—  39.533,92 € par confirmation du jugement du tribunal de commerce de Marseille,

—  10.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

De façon pour le moins équivoque et contradictoire, ils demandent néanmoins à la cour d’appel, dans le dispositif de leurs conclusions, de constater «'en fait'» la fictivité de la société intimée, qui est selon eux une société dormante, sans activité aucune, et de déclarer en conséquence inopposables les demandes de la société Artifax à l’égard de la société Suberdine en liquidation judiciaire. Or si la société Artifax devait être déclarée fictive et dépourvue de capacité d’ester en justice, toutes les demandes de condamnations pécuniaires dirigées contre elle devraient aussi être déclarées irrecevables, pour défaut de qualité à défendre en justice, également.

Les liquidateurs ne pourraient en effet, à la fois et dans la même instance, soutenir l’inexistence juridique d’une société qui agit contre la société en liquidation judiciaire et solliciter de la cour qu’elle condamne cette même société inexistante, donc sans patrimoine en ce cas, à leur payer diverses sommes, sans violer le principe de l’estoppel.

C’est également en contradiction manifeste avec l’obligation de respecter la loyauté des débats et le principe d’égalité des armes dans la procédure, entre les parties, que les liquidateurs de la société SEC entendent voir interdire à la société Artifax de prendre quelques conclusions en défense que ce soit, au motif de sa prétendue fictivité, tout en demandant à la cour de prononcer à l’égard de cette société prétendument fictive des condamnations pécuniaires importantes en leur montant, à leur profit.

Ces demandes des liquidateurs de la SA SEC caractérisent une confusion manifeste, sinon une contradiction intellectuelle et juridique, et doivent donc être interprétées.

La cour les interprète en retenant qu’elles tendent seulement à voir écarter les conclusions de la société Artifax prise devant cette cour, à qui est opposée une fin de non-recevoir fondée sur le défaut de justification de son siège social réel, au visa des articles 960 et 961 du code de procédure civile, motif pris de la fictivité alléguée par eux de cette société, sans activité économique.

Dès lors que la fin de non-recevoir concerne les seules conclusions déposées devant la présente cour d’appel de renvoi, l’autorité de la chose jugée éventuellement attachée au rejet de cette fin de non-recevoir concernant d’autres conclusions antérieures, ne peut lui être utilement opposée, même si le problème juridique est identique et que la situation de fait et de droit de la société Artifax n’a pas changé depuis le précédent arrêt de cette cour d’appel.

Pour ce qui concerne l’adresse de son siège social mentionnée dans la présente procédure, cette cour constate qu’il n’a jamais été jugé que la société Artifax serait dépourvue d’existence légale ou de capacité juridique, au regard du droit chypriote dont elle relève ni que l’adresse du siège social indiquée dans ses conclusions d’appel serait irrégulière au regard du droit chypriote ou inexacte en fait.

Il est en effet de principe que dans un litige international, pour apprécier l’exactitude du siège social indiqué dans les conclusions d’une personne morale, il y a lieu de se référer à la loi dont dépend la société en cause. Or les liquidateurs n’invoquent aucune disposition du droit chypriote en l’espèce.

Il n’est pas plus justifié ni même soutenu par les liquidateurs de la SA SEC, qu’elle serait irrégulièrement constituée au regard du droit des sociétés chypriote.

Il n’est pas non plus demandé à cette cour d’appel de renvoi d’en prononcer elle-même la nullité ni de statuer sur son éventuelle incapacité d’ester en justice pour défaut de qualité ou inexistence juridique, dans le présent litige.

Il n’est pas non plus établi par les pièces produites et les conclusions des parties que le fait, allégué, qu’elle ait comme siège social l’adresse du cabinet de son avocate, M^e Youla Fryda, inscrite au Barreau de Chypre depuis 1985 (Lordos Center Block A', XXX) ' Chypre) soit une cause d’irrégularité de constitution de cette société en droit chypriote entraînant son inexistence, sa nullité ou lui interdisant d’ester en justice.

Par ailleurs aucun élément ne permet de remettre en cause la régularité de l’immatriculation de cette société à Chypre, indiquée dans les conclusions comme ayant été effectuée auprès de «The Companies Law, CAP. 113 section 15, le 22 novembre 1995'», dont la conformité au droit des sociétés chypriotes a également été attestée par l’avocate hébergeant le siège social, ainsi que l’avait déjà relevé l’arrêt de cette cour d’appel en date du 22 janvier 2013, en ses dispositions non atteintes par la cassation et à l’égard desquelles ce moyen de pourvoi a été rejeté par la décision de la 1^re chambre civile de la Cour de Cassation du 21 octobre 2014.

D’autre part le fait, allégué, que cette société Artifax n’ait pas d’activité économique pour le moment, étant qualifiée de «'dormante'», n’est pas en lui-même de nature à établir son inexistence juridique. Il y a lieu de rappeler à cet égard qu’il est juridiquement possible, en droit français aussi, de constituer une société dont l’objet social est limité à une seule opération d’achat et de revente d’un bien, qui peut être un lot d’actions d’une société commerciale, notamment, comme ce peut être le cas en l’espèce pour l’achat et de la cession des actions de la société Univercell Telecom, actuellement en liquidation judiciaire.

Il n’est donc pas justifié qu’elle ait été irrégulièrement constituée au regard du droit chypriote, ni qu’un moyen de ce droit chypriote soit de nature à entraîner la nullité du contrat de société’dont elle résulte, pas plus qu’à lui interdire d’agir en justice en France ou à remettre en cause l’exactitude et la validité de l’adresse de son siège social figurant dans son immatriculation sociale étrangère et mentionnée sur les conclusions d’appel.

Aucun moyen d’ordre public international ou interne, en droit français, n’est non plus allégué pour contester l’existence ou la capacité à agir en justice en France de la société Artifax Trading Limited, ni la validité de l’adresse de son siège social à Limassol.

Il convient donc de rejeter cette fin de non-recevoir et de déclarer recevables les conclusions déposées en dernier lieu le 27 novembre 2015 par la société Artifax Trading Limited, et de dire ses prétentions y figurant opposables aux liquidateurs, amiable et judiciaire, de la SA SEC.

Sur la demande principale de garantie:

Le précédent arrêt de renvoi de cassation prononcé par la cour d’appel de Montpellier a été cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il avait rejeté la demande de M. Z, agissant en qualité de liquidateur de la société Suberdine, en liquidation judiciaire, tendant à la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme supplémentaire de 422.842,89 euros en exécution de la convention de garantie du 11 avril 2001, sauf à déduire celle de 39.533,92 € allouée par cet arrêt de ce chef.

La cassation était motivée par le défaut de réponse aux conclusions des liquidateurs, qui faisaient valoir que la garantie consentie à la société Suberdine (SEC) ne s’appliquait pas seulement en cas de révélation d’un passif non provisionné ou insuffisamment provisionné au bilan arrêté au 31 décembre 2000, mais qu’il prévoyait aussi, de manière complémentaire, que seraient indemnisées toutes les conséquences dommageables pour le bénéficiaire de l’inexactitude de l’une des déclarations du garant alors que celui-ci avait déclaré qu’il n’existait aucune dette fiscale, ce qui était inexact.

La présente cour d’appel de renvoi n’est donc saisie que de ce chef du litige, et de ceux qui en découlent, dans la limite du renvoi opéré par la Cour de Cassation.

Il résulte à cet égard du jugement rendu le 3 juillet 2007 par le tribunal administratif de Cergy Pontoise, que le recours exercé par la société Univercell Télécom à l’encontre du redressement de TVA émanant de la recette principale de Saint Y, a été rejeté. La créance de l’administration fiscale au passif de la liquidation judiciaire a ensuite été fixée, en conséquence, à la somme de 422.842,89 €, due pour la période de 1996 à 1999, constituant le dommage dont la SA SEC sollicite l’indemnisation au titre de la convention de garantie de passif.

Il ressort d’autre part du bilan de la société Univercell Telecom arrêté au 31 décembre 2000 (pièce n°16), ayant servi de base à la convention de garantie et à la valorisation des actions cédées, qu’une provision avait été constituée pour le redressement de TVA lors des exercices précédents, d’un montant de 2.514.342,00 Francs, soit au total 383.308,97 €. Cette provision pour charges figure en effet dans le bilan de l’exercice 2000 comme dans le précédent, de l’année 1999.

Il résulte du protocole de cession de titres se référant à la convention de garantie, que la société SEC a nécessairement eu connaissance de cette provision sur les redressements de TVA en cours, laquelle était expressément mentionnée dans les annexes du bilan de l’exercice comptable de l’année 2000, bilan auquel il était fait expressément référence dans la convention de garantie':

«'article A 12.1': Que les comptes ayant servi à la détermination du prix de cession à savoir ceux au 31.12.2000 annexés aux présentes, en annexe 12, ont été établis en conformité avec les principes comptables et les normes applicables dans le secteur professionnel, et par conséquent reflètent sincèrement le patrimoine de la société, sa situation financière et son résultat à cette date..'»

La seul fait, allégué par les liquidateurs, que la pièce annexée constituée du bilan de l’exercice 2000, n’ait pas été visée par la cessionnaire, en l’absence de production d’un autre bilan de l’exercice 2000, différent en son contenu, qui aurait pu être annexé et remis à la société SEC à sa place, n’établit nullement qu’elle n’ait pas été remise à la signataire, comme celle-ci l’a pourtant reconnu en signant cette convention, sans réserve à cet égard.

Alors que par ailleurs l’article B.11-4 de la convention de garantie stipulait notamment':

«'Chacune des annexes fait partie intégrante de la présente convention'» et qu’il avait été stipulé, dans les préliminaires de la convention de garantie que le terme bilan aurait la signification suivante':

«'Bilan désigne l’ensemble des comptes annuels d’Univercell Telecom au 31.12.2000'», étant relevé que cette date correspondait à la fin de l’exercice comptable annuel de cette société.

En outre, il n’est pas contesté que la SEC avait été destinataire d’un rapport d’audit exhaustif portant sur la situation financière, juridique et économique de la société Univercell Telecom concernant les exercices 1997 à 2000, précédemment à la conclusion des contrats litigieux. S’il est possible que le dernier bilan n’ait pas été communiqué au cabinet d’expertise comptable chargé de cet audit, puisqu’il est intervenu avant la clôture de l’année 2000, celui-ci a nécessairement eu connaissance, par contre, du bilan de l’année 1999, dans lequel figurait déjà la provision de 2.514.342,00 Francs pour faire face à ce redressement de TVA.

D’autre part, il n’est pas non plus justifié par une réserve de cet expert-comptable ou son attestation sur ce point, qu’on lui aurait dissimulé l’existence de cette provision et du redressement.

Il n’est donc nullement établi qu’il y ait eu dissimulation de ce redressement fiscal ni l’existence de man’uvres dolosives imputables au cédant, à cet égard.

Toutefois la convention de garantie du 11 avril 2001, dans son article B-2 relatif à l’indemnisation, est ainsi rédigée notamment':

«'Le garant s’engage à supporter'

2-3 toute conséquence dommageable pour le bénéficiaire ou la société de tout non respect, toute omission ou inexactitude à la date des présentes de l’une quelconque des déclarations de garanties figurant à l’article A ci-dessus. A cet égard la présente garantie ne sera pas limitée ou affectée de quelque manière que ce soit par la connaissance que le bénéficiaire pourrait avoir ou aurait acquis en ce qui concerne la société relativement à l’objet de l’une quelconque desdites déclarations.

2-4 La détermination des sommes dues en vertu des dispositions des paragraphes 2.1, 2.2 et 2.3 ci-dessus s’effectuera après prise en compte':

2-4.1 du montant de tous intérêts, amendes, frais et dépenses de quelque nature que ce soit, encourus par le bénéficiaire ou la société, y compris notamment tous honoraires juridiques et d’experts en raison du présent contrat de garantie et de son exécution.

2-4.2 de tous impôts du(e)s par la société ou le bénéficiaire ou la société au titre du paiement desdites sommes par le garant.

2-4.3. déduction faite, le cas échéant, de l’économie effective d’impôt engendrée par le nouveau passif en l’absence ou (l') insuffisance d’actif.'»

Or il apparaît que dans l’article relatif aux déclarations du garant, celui-ci avait indiqué, notamment':

«'4- Déclarations en matière fiscale ou sociale':

4-1 que la société a fonctionné régulièrement depuis sa constitution et a déposé toutes les déclarations fiscales qu’elle était légalement requise de déposer et a réglé tous les impôts , taxe et cotisations de sécurités sociales, droits de douanes ou autres dont elle était redevable. A la date de cession des titres, la société n’est sujette à aucune responsabilité pour défaut de paiement ou de déclaration d’impôts, droits, intérêts ou pénalités.'»

Cependant à cette date, le 5 avril 2001, la société Univercell Telecom faisait au contraire l’objet d’un redressement fiscal au titre de droits de TVA éludés, à hauteur de la somme de 422.842,89 €, qui était soumis à l’appréciation dans le cadre d’un recours au tribunal administratif de Cergy Pontoise, lequel a ensuite rejeté cette contestation et maintenu le montant de ce redressement fiscal.

Il y a donc bien eu une inexactitude dans cette déclaration de garantie du garant, telle que prévue à la convention des parties susvisée, entraînant la mise en 'uvre de la garantie contractuelle pour toute conséquence dommageable pour le bénéficiaire ou la société,

de cette inexactitude, peu important à cet égard qu’il ait eu connaissance de l’existence de ce redressement fiscal, au moins pour le montant des sommes provisionnées au bilan 2000, soit 383.303,97 €.

L’évaluation contractuelle des conséquences dommageables stipule que le garant, la société Artifax, doit une somme calculée en fonction «'de tous impôts du(e)s par la société ou le bénéficiaire ou la société au titre du paiement desdites sommes par le garant'».

En l’espèce le montant de la responsabilité engagée de la société Univercell Telecom pour défaut de paiement de la TVA sur les exercices 1996 à 1999, était, à la date du 5 avril 2001, de 422.842,89 €, contrairement à la déclaration inexacte du garant à ce sujet.

Ceci bien qu’une provision comptable destinée à faire face au paiement de cette somme ait été inscrite au bilan des exercices clos au 31.12.1999 et au 31.12.2000 dans la comptabilité de la société Univercell Telecom, à hauteur de la somme de 383.303,97 €, avant la cession des titres, le 5 avril 2001.

En effet cette provision figure dans le bilan de l’exercice 2000 (pièce n°16) tant pour l’année en cours (n) que pour l’année de l’exercice précédent (n-1) soit 1999. Les liquidateurs prétendent dans leurs conclusions que la preuve ne serait pas rapportée que la créance d’impôt avait été provisionnée mais la cour relève au contraire que':

— les liquidateurs de la SA SEC, propriétaire de la société Univercell Telecom depuis le 5 avril 2001, ne produisent aucun autre bilan de cette société pour les exercices 1999 et 2000, qui serait différent de celui versé aux débats indiquant l’existence de cette provision pour charges,

— ils ne font état d’aucune modification ultérieure par leur expert-comptable de ces bilans, en cas d’erreur ou de falsification, ni de rectification comptable ultérieure modifiant ces écritures,

— ils n’invoquent aucune autre charge au paiement de laquelle cette provision aurait pu être destinée.

La société Artifax soutient que seul le préjudice réellement subi, à savoir la différence entre la somme payée au titre du redressement fiscal et les provisions antérieures inscrites en comptabilité, peut être indemnisé au titre de la garantie, soit la somme de 39.533,92 €, comme constituant le préjudice effectif subi par la cessionnaire. Elle considère que si une somme supplémentaire devait lui être allouée, elle bénéficierait d’une double indemnisation d’un même préjudice, prohibée.

Les liquidateurs, amiable et judiciaire, de la société SEC refusent de déduire la provision du montant de leur dommage indemnisable, exigeant l’application littérale de l’article 2.3 de la convention de garantie, laquelle ne prévoit pas de déduire les provisions antérieures sur le risque inexactement déclaré par le garant, nonobstant leur transmission patrimoniale intervenue à son profit par l’effet de la cession.

Il résulte à cet égard du jugement rendu le 3 juillet 2007 par le tribunal administratif de Cergy Pontoise, que le recours exercé par la société Univercell Télécom à l’encontre du redressement de TVA émanant de la recette principale de Saint Y, a été rejeté et que la créance de l’administration fiscale a été fixée à la somme de 422.842,89 €.

Ce montant figure au sein de la créance de l’administration définitivement admise (435.145,85 €). Il représente donc celui du dommage indemnisable selon la convention de garantie susvisée, qualifiée de complémentaire par les liquidateurs.

Les liquidateurs sollicitent donc en premier lieu la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Artifax à payer la somme de 39.533,92 € représentant le montant de l’aggravation du passif du fait du redressement fiscal, déduction faite de la provision comptable inscrite lors des exercices 1999 et 2000 (422.842,89 € – 383.308,97 €).

Il convient de faire droit à cette prétention, qui n’est pas contestée par la société Artifax, sauf à réformer néanmoins le jugement déféré, en ce qu’il avait prononcé cette condamnation à titre provisionnel alors qu’il y a lieu de la prononcer à titre définitif.

Il y a lieu de faire droit aussi à la demande des liquidateurs de la SA SEC tendant à voir la société Artifax condamner à payer également les intérêts au taux légal sur cette somme de 39.533,92 € depuis la date du jugement confirmé partiellement de ce chef, soit le 30 avril 2007 et d’ordonner aussi la capitalisation annuelle de ces intérêts par application de l’article 1154 du code civil, ainsi que sollicité.

De même il convient, comme sollicité, d’ordonner la compensation de cette créance en faveur de la SEC avec sa dette connexe constituée par la créance déclarée par la société Artifax au passif de sa liquidation judiciaire, au titre du prix de cession partiellement impayé de la société Univercell Telecom.

D’autre part les liquidateurs, amiable et judiciaire, de la SA SEC sollicitent ensuite l’allocation de la somme différentielle de 383.308,97 €, qualifiée par eux de garantie complémentaire prévue à la convention des parties, dès lors que le fait qu’elle avait été provisionnée antérieurement ne caractérise pas selon eux une double indemnisation d’un même dommage mais seulement l’application stricte du contrat des parties.

Mais dès lors que cette somme ne correspond pas à un préjudice réellement subi par le cessionnaire, puisque la somme de 383.308,97 € lui a déjà été transmise, comme provision comptable destinée au paiement de ce redressement de TVA, avec le patrimoine de la société cédée le 5 avril 2001, la clause invoquée s’analyse exactement comme une clause pénale forfaitaire.

Il est en effet de principe que constitue une clause pénale la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation, indépendamment du préjudice réellement causé par cette inexécution.

Conformément aux dispositions de l’article 1152 du code civil, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

En l’espèce il apparaît que l’allocation à titre de dommages et intérêts, en sus de l’aggravation effective du passif imputable au redressement fiscal en cours lors de la cession de la société Univercell Telecom, d’un montant incontesté de 39.533,92 €, d’une somme complémentaire de 383.308,97 €, égale à la provision déjà transmise au cessionnaire lors de la cession au titre de ce redressement fiscal attendu, peut s’avérer manifestement excessive en son montant, au regard du dommage effectivement subi par la cessionnaire de ce fait et justifier sa modération éventuelle.

Il convient, s’agissant d’un moyen de droit relevé d’office par la cour, d’inviter les parties à présenter leurs observations préalables sur cette possible modération de la clause pénale, en ordonnant la réouverture des débats à l’audience de la cour qui se tiendra le '2016.

Sur les frais de procédure et les dépens :

Les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile et le sort des dépens doivent être réservés en l’état, jusqu’en fin d’instance.

* * * * * * * * * *

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire, sur renvoi de cassation, en dernier ressort et avant dire droit seulement sur la clause pénale et les frais de procédure,

Vu les articles 6, 9, 32, 120, 625, 638, 960 et 961 du code de procédure civile,

Vu les articles 1134, 1152, 1153-1, 1154, 1290 et 1315 du code civil,

Vu l’arrêt n°953 rendu le 12 octobre 2011 par la première chambre civile de la Cour de Cassation ayant cassé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 23 avril 2010, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence,

Vu l’arrêt n°911 rendu le 21 octobre 2014 par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de Cassation,

Vu l’arrêt n°11/7276 rendu le 22 janvier 2013 par la cour d’appel de Montpellier (2^e chambre), en ses points non atteints par la cassation partielle du 21 octobre 2014,

— Déclare recevable la fin de non-recevoir des conclusions d’appel prises par la société Artifax Trading Limited, qui est invoquée par M. A Z, mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA Suberdine Electronic Communication et par M^me C X, prise en sa qualité de liquidatrice amiable de la SA SEC et de ses filiales,

— Mais la rejette, le siège social de la société chypriote Artifax Trading Limited étant exactement mentionné dans ses conclusions d’appel,

— Déclare en conséquence recevables les conclusions déposées en dernier lieu le 27 novembre 2015 par la société Artifax Trading Limited et dit ses prétentions y figurant opposables aux liquidateurs, amiable et judiciaire, de la SA SEC,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Marseille prononcé le 30 avril 2007, mais seulement en ce qu’il a :

— condamné la société de droit chypriote Artifax Trading Limited à titre provisionnel la somme de 39.533,92 €, correspondant au redressement de TVA d’un montant de 422.842,89 €, ayant fait l’objet par la recette principale de Saint Y d’une déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Univercell Telecom le 20 janvier 2004,

— rejeté le surplus des demandes du liquidateur judiciaire de la SA Suberdine Electronic Communication (SEC) et de sa liquidatrice amiable, M^me X, au tire de la convention de garantie de passif concernant cette dette fiscale de TVA,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

— Condamne la société Artifax Trading Limited à payer la somme de 39.533,92 € à la Société Suberdine Electronic Communication, prise en la personne de son mandataire judiciaire liquidateur, M. A Z, en application de la garantie de passif, réparant le préjudice causé par l’aggravation du passif résultant pour elle de l’admission de la créance de l’administration fiscale au titre du redressement de TVA de 422.842,89 €, après déduction des provisions comptables antérieurement constituées à hauteur de la somme de 383.308,97 €,

Y ajoutant,

— Condamne la société Artifax Trading Limited à payer à la Société Suberdine Electronic Communication, prise en la personne de son mandataire judiciaire liquidateur, M. A Z, les intérêts au taux légal ayant couru sur cette somme de 39.533,92 € depuis le jugement du tribunal de commerce de Marseille confirmé de ce chef, en date du 30 avril 2007,

— Ordonne la capitalisation annuelle des intérêts de retard, conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

— Ordonne la compensation entre les créances respectives des parties,

Avant dire droit sur la demande d’application de la clause pénale conventionnelle,

— Ordonne la réouverture des débats à l’audience de la cour qui se tiendra le jeudi 09 juin 2016 à 09h00,

— Enjoint aux parties de conclure chacune dans le délai de trois mois, sur le moyen de droit relevé d’office de la modération possible par la cour des effets de la clause pénale entraînant l’obligation pour la société Artifax Trading Limited au paiement de la somme de 383.308,97 € à titre de dommages et intérêts, à la Société Suberdine Electronic Communication, prise en la personne de son mandataire judiciaire liquidateur, M. A Z, en application de la garantie de passif, réparant le préjudice causé par la déclaration inexacte de situation fiscale de la société Univercell Telecom à la date du 5 avril 2001,

— Fixe une clôture au 19 mai 2016.

— Réserve tous autres droits et moyens des parties concernant les frais de la procédure et les dépens, en fin d’instance';

Ainsi prononcé et jugé à Montpellier le 28 janvier 2016.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

BB