N° de minute :

212

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 21 Août 2017

Chambre Civile

Numéro R.G. : 17/00087

Décision déférée à la cour : Ordonnance de référé rendue le 01 Mars 2017 par le Tribunal de première instance de NOUMÉA (RG n°: 2016/754)

Saisine de la cour : 03 Mars 2017

APPELANTE

M^me H Z

née le […] à […]

demeurant 450 rue de l’Ecuyère – Robinson – 98809 MONT-DORE

Représentée par la SELARL CALEXIS, avocat au barreau de NOUMÉA

INTIMÉES

M^me F Y épouse X

née le […] à […]

[…]

Représentée par la SELARL CABINET D’AFFAIRES CALEDONIEN, avocat au barreau de NOUMÉA

LA SELARL 'A VOS SOINS', prise en la personne de son représentant légal

Siège social : 49 rue Patrick Djiram – Tina – 98809 MONT-DORE

Représentée par la SELARL CABINET D’AFFAIRES CALEDONIEN, avocat au barreau de NOUMÉA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Juillet 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me P-Q R, Président de Chambre, président,

M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,

M. Jean-Luc CABAUSSEL, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M^me P-Q R.

Greffier lors des débats: M^me I J

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M^me P-Q R, président, et par M. Léonardo GARCIA, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Madame H Z a cédé à Madame F X l’intégralité des parts sociales de la SELARL A VOS SOINS par un acte sous seing privé du 20 juin 2016.

En page 12 de l’acte est prévue une clause intitulée Article 6 Clause de NON RÉINSTALLATION ET DE NON CONCURRENCE sur les communes de PAÏTA et DUMBEA pendant une durée de 5 années.

Par acte d’huissier de justice en date du 7 décembre 2016, F Y épouse X et la société A VOS SOINS ont fait assigner H Z devant le juge des référés à l’effet d’obtenir qu’il lui soit ordonné de cesser l’exercice de toute activité d’infirmière sur les communes de de PAÏTA et DUMBEA sous astreinte de 100 000 F CFP par jour d’infraction constatée, de leur accorder une provision de 3 400 000 F CFP à valoir sur leur préjudice économique et moral outre la somme de 250 000 F CFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par une ordonnance du 1^er mars 2017, le président du Tribunal, statuant en matière de référés contradictoirement et en premier ressort,

Au principal, a renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseront ;

Dès à présent, par provision, tous droits et moyens des parties restant expressément réservés quant au fond,

A ordonné sous astreinte de 100.000 francs CFP par jour d’infraction constatée, à H Z de cesser I’exercice de toute activité d’infirmière sur les communes de Païta et Dumbéa, dès le jour de la signification de la présente décision ;

A condamné H Z a payer à F Y épouse X et à la Société A VOS SOINS la somme provisionnelle de trois millions de francs CFP (3.000.000 francs CFP) ;

A condamné H Z à payer à F Y épouse X et à la Société A VOS SOINS la somme de cent quatre vingt dix mille francs CFP (190.000 francs CFP) en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

A condamné H Z aux entiers dépens de l’instance qui comprendront les frais de constat d’huissier taxés à la somme de 47.773 francs CFP,

PROCEDURE D’APPEL

Madame H Z a déposé une requête d’appel le 3 mars 2017 au greffe de la Cour.

Par des conclusions ampliatives d’appel déposées le 29 mai 2017 elle demande à la Cour :

De la recevoir en son appel, le dire bien fondé,

En conséquence,

D’infirmer l’ordonnance entreprise en l’ensemble de ses dispositions, et la REFORMANT,

De débouter Madame F X née Y ainsi que la Selarl A VOS SOINS de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de Madame H Z,

A titre subsidiaire, et à tout le mieux,

De réduire en tout état de cause la condamnation provisionnelle à la somme de 100.000 F CFP

De condamner solidairement Madame F X et la Selarl A VOS SOINS à payer à Madame H Z la somme de 350.000 F CFP au titre de l’article 700 du CPC NC ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl CALEXIS, Avocats aux offres de droit.

Madame Z fait valoir en premier lieu qu’elle n’a prodigué aucun soin sur les communes de PAÏTA et DUMBEA au delà du 30 septembre 2016, date jusqu’à laquelle en accord avec la cessionnaire elle a continué à exercer comme infirmière remplaçante de la SELARL A VOS SOINS.

En second lieu elle observe que le rapport de l’enquêteur privé ne permet en tout état de cause que d’établir un passage de 5 minutes de Madame Z au domicile de 2 anciens patients les époux A et B.

En troisième lieu elle indique communiquer, en cause d’appel, deux nouvelles attestations émanant des patients entendus par l’enquêteur privé, qui témoignent à nouveau qu’ils ont choisi de ne pas poursuivre leur relation de soin avec Madame X et également la justification que Monsieur C, un confrère, a prodigué des soins à ces mêmes patients au mois d’octobre et les compte dans sa patientèle depuis le mois de novembre 2016.

Enfin elle observe qu’en tout état de cause il ne pourrait de manière très subsidiaire lui être reproché que deux infractions commises le même jour le 21 octobre 2016 qui ne pourraient donner lieu qu’à une condamnation à une somme de 100 000 F CFP.

Madame F X a déposé au greffe le 10 mai 2017 des conclusions tendant à la confirmation de l’Ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et à la condamnation de Madame H Z à payer à la société A VOS SOINS la somme de 300.000 XPF au titre de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie.

Madame X fait valoir que les nouvelles attestations produites dont l’appelante indique elle-même qu’elles ont été écrites 'sous la dictée d’un tiers' ne font que caractériser les manoeuvres grossières de Madame Z qui ne peut sérieusement tenter de faire croire qu’elle se rend à 6 heures du matin chez des patients pour simplement parler avec eux ou soigner leur chien.

Elle rappelle que c’est Madame Z qui a exigé de pouvoir remplacer Madame X concomitamment à la cession, que Madame X n’a accepté ce remplacement que jusqu’au mois de septembre 2016 et que la preuve du détournement de patientèle est établie tant par le constat de l’enquêteur privé que par le constat de Maître N-O du 21 octobre 2016.

SUR QUOI,

LA COUR :

Considérant les dispositions de l’article 809 du code de procédure civile selon lesquelles : 'le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner I’exécution de l’obligation même s’iI s’agit d’une obligation de faire' ;

Considérant l’article 6 de la convention de cession dite CLAUSE DE NON RÉINSTALLATION ET DE NON CONCURRENCE selon lesquelles :

'LE CÉDANT s’interdit expressément, la faculté de créer, faire valoir, se rétablir ou s’intéresser directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, même comme simple associé commanditaire ou salarié, dans une activité de la nature de celle exploitée par LA SOCIÉTÉ, pendant une durée de CINQ (5) ans à dater de la signature des présentes, sur tout le territoire des communes de PAITA et de DUMBEA.

En cas d’inexécution de la présente obligation de non réinstallation et de non concurrence, LE CEDANT s’engage tant vis à vis de LA SOCIÉTÉ que du CESSIONNAIRE à verser à la SOCIÉTÉ et au CESSIONNAIRE à titre d’indemnité forfaitaire, une somme de CENT MILLE FRANCS C.F.P. (100.000 F.CFP) par jour d’infraction constatée, sans qu’aucune mise en demeure préalable ne soit nécessaire et sans préjudice du droit pour la SOCIÉTÉ ou LE CESSIONNAIRE de faire cesser sous astreinte, par tous moyens judiciaires appropriés I’inexécution de la présente obligation, la SOCIÉTÉ se réservant en outre la possibilité de poursuivre LE CÉDANT en remboursement du préjudice subi'.

Considérant les pièces versées aux débats et en particulier :

— le rapport de mission de l’enquêteur privé la SARL ABAC établi le 7 novembre 2016 par Monsieur K E qui a constaté que Madame Z s’est rendue le 21 octobre 2016 à 5 heures 46 à PAÏTA au domicile de Monsieur et Madame A puis 5 minutes après au domicile de Monsieur B

— le procès-verbal de constat établi par l’huissier Maître N-O le 21 octobre 2016 qui a recueilli d’une part les déclarations des époux D le 21 octobre 2016, lesquels lui ont indiqué en présence de Monsieur E que Mesdames X et Z travaillaient ensemble et qu’aujourd’hui seule H les soigne et, d’autre part, le même jour, les déclarations de Monsieur B qui a confirmé avoir reçu la visite d’une infirmière prénommée H, que celle-ci vient soigner son épouse depuis environ 20 ans, que F est également venue la soigner mais que maintenant c’est toujours 'H’ qui la soigne ;

Que ces éléments établissent que Madame Z a rendu visite à deux patients le 21 octobre 2016, en violation de la clause article 6 du contrat de cession des parts sociales de la SELARL A VOS SOINS, lui interdisant un exercice professionnel concurrentiel sur la commune de PAÏTA ;

Que les deux nouvelles attestations produites émanant des patients D et B dont Madame Z par voie de conclusions indique elle-même que les 'deux personnes visées par le constat d’huissier et le rapport du détective ne comprennent pas bien le français (…) que connaissance prise de ce rapport et des propos qui leur ont été rapportés, ils ont souhaité établir une attestation rédigée sous la dictée d’un tiers', n’ont aucune force probante puisque de l’aveu même de l’appelante elles ne reflètent pas les déclarations spontanées des témoins ;

Qu’en outre ces deux attestations ne contredisent pas les déclarations recueillies par l’huissier et l’enquêteur privé mais tentent maladroitement d’en limiter la portée en indiquant pour Madame B L ' mon mari ne connaît que H qui nous rend visite souvent car elle s’occupe de soigner et de nourrir nos chiens' et pour Monsieur G : ' je confirme que H lui a simplement rendu une visite amicale comme elle le fait de temps en temps';

Que le témoignage de Monsieur M C, infirmier, qui indique suivre ces mêmes patients depuis novembre 2016, n’enlève rien au fait que l’infraction à la clause d’interdiction d’un exercice concurrent est objectivement caractérisée et constitue un trouble manifestement illicite au sens du texte précité ;

Qu’il y a lieu en conséquence de confirmer l’ordonnance :

— en ce qu’elle a ordonné à H Z sous astreinte de 100 000 F CFP par jour d’infraction constatée, de cesser l’exercice de toute activité d’infirmière sur les communes de PAÏTA et DUMBEA dès le jour de la signification de la décision

— en ce qu’elle a condamné Madame Z à régler à Madame X et à la société A VOS SOINS une somme de 190 000 F CFP en application de l’article 700 du code de procédure civile

— en ce qu’elle a condamné Madame Z à régler les entiers dépens de l’instance comprenant les frais de constat d’huissier taxés à la somme de 47 773 F CFP;

Qu’il convient de la réformer sur le quantum de la condamnation et de réduire à 100 000 F CFP le montant de l’indemnité au paiement de laquelle doit être condamnée Madame Z à titre provisionnel ;

Considérant qu’en équité Madame Z doit être condamnée à régler à Madame F X et à la société A VOS SOINS une somme de 300 000 F CFP au titre des frais irrépétibles ;

PAR CES MOTIFS:

La cour,

Déclare Madame H Z recevable et partiellement fondée en son appel;

Réforme l’ordonnance sur le quantum de la condamnation ;

Condamne Madame H Z à régler à Madame F X et à la Société A VOS SOINS une somme provisionnelle de 100 000 F CFP ;

Condamne Madame H Z à régler à Madame F X et à la Société A VOS SOINS une somme de 300 000 F CFP au titre des frais irrépétibles ;

Confirme l’ordonnance pour le surplus de ses dispositions ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur les dépens ;

Le greffier, Le président.