N° de minute : 1 COUR D’APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 17 Janvier 2017 Chambre sociale Numéro R.G. : 15/00094

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Octobre 2015 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :14/118)

Saisine de la cour : 16 Octobre 2015

APPELANT

M. X Y

né le XXX à XXX

XXX

Représenté par M^e Marie-Katell KAIGRE, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉE

LA SOCIETE SODAUTO, S.A., représentée par son directeur en exercice

XXX

Représentée par la SELARL JURISCAL, avocat au barreau de NOUMÉA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Décembre 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

M. A B, Président de Chambre, président,

M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,

M. François DIOR, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. A B.

Greffier lors des débats: M. C D

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, – signé par M. A B, président, et par M. C D, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE

DE PREMIÈRE INSTANCE

Embauché pour une durée indéterminée à compter du 1^er mars 2010 par la société Sodauto SA en qualité de 'conseiller livraison – niveau III- échelon 1 de la branche professionnelle commerce et divers', M. X Y bénéficiait à compter du mois d’octobre 2010 d’une mutation au poste de 'commercial VO – niveau II- échelon 3" aux termes d’un « avenant n°1 » daté du 2 février 2011 stipulant à «L’article 7- rémunération:

A titre de rémunération, M. X Y percevra un salaire mensuel brut forfaitaire décomposé comme suit :

—  152'047 FCFP (coefficient 203 multiplié par la valeur du point actuel soit 749 FCFP).

La rémunération fixée au présent contrat a été convenue compte tenu de la nature des fonctions confiées au salarié et restera indépendante du temps que le salarié consacrera à l’exercice de ses fonctions. Cette rémunération inclut donc tout dépassement d’horaire dans les limites conventionnelles, toute astreinte et toute mission particulière que l’intéressée pourrait effectuer du fait de ses fonctions ».

Le 21 octobre 2013, il recevait un avertissement écrit pour irrespect de la procédure commerciale avant la livraison et pour avoir accordé une remise sans l’accord préalable de son responsable hiérarchique.

Convoqué le 23 janvier 2014 à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, M. Y était licencié par lettre recommandée avec AR du 5 février 2014 rédigée en ces termes :

« …/… Vous avez réalisé la vente d’un véhicule d’occasion de type Clio 4 RS immatriculé 365'199 NC au prix de vente de 2.100.000 FCFP alors que son prix de vente réel était de 3 100 000 FCFP. Lorsque votre responsable s’est aperçu que votre bon de commande indiquait un prix de vente erroné d'1 million, vous lui avez soutenu, à plusieurs reprises, qu’il n’y avait aucun problème avec le client, que celui-ci devait repasser à la concession le lendemain. Vous avez falsifié le bon de commande de ce véhicule en remettant sur celui ci le prix de vente correcte. Le client, détenteur d’un bon de commande avec un prix de vente à 2'100'000 FCFP a fait sa demande de crédit auprès de sa banque. N’arrivant pas à joindre notre client (parti en vacances à l’étranger), vous avez envoyé un mail d’explication à la direction générale. Nous avons reçu notre client dès son retour sur le territoire qui maintient que vous lui avez vendu ce véhicule au prix de 2'100'000 FCFP, son bon de commande faisant foi.

Lors de notre entretien en date du 27 janvier 2014, vous avez reconnu les faits sans trouver d’explication.

Cette grave erreur dans l’exécution de cette vente, votre persistance au mensonge envers votre responsable allant jusqu’à la falsification du bon de commande ne sont pas acceptables.

De plus, vous avez été sanctionnés en octobre 2013 pour le non respect des procédures commerciales notamment concernant des remises accordées aux clients et votre attitude mensongère envers votre responsable.

Nous vous informons que nous avons en conséquence décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de la gravité des faits et de ses conséquences, de notre impossibilité de maintenir un climat de confiance, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible, votre préavis de deux mois vous sera rémunéré…/… ».

Estimant qu’il n’avait pas été rempli de ses droits au titre du temps de travail et avait fait l’objet d’un licenciement abusif, M. X Y faisait convoquer la SA Sodauto devant le tribunal du travail de Nouméa par requête reçue au greffe le 28 avril 2014 à l’effet d’obtenir la condamnation de celle-ci à lui payer les heures supplémentaires effectuées ainsi que l’indemnisation du préjudice subi par l’absence de caractère réel et sérieux du licenciement.

Il contestait pour l’essentiel l’application de la clause de forfait prévu à son contrat de travail, l’avertissement du 21 octobre 2013 et les griefs invoqués à l’appui du licenciement, retenant que ces faits étaient imputables à son état de fatigue en raison des heures supplémentaires effectuées ainsi qu’à l’organisation du travail.

La société défenderesse soutenait que la clause de forfait est régulière dans la mesure où l’avenant contractuel précisait que le salarié exerçait ses fonctions selon les horaires en vigueur dans la société, que M. Y ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires qu’il revendique et que le grief retenu pour justifier le licenciement est à la fois réel et sérieux.

Par jugement rendu le 6 octobre 2015, le tribunal du travail de Nouméa statuait de la façon suivante :

« Le Tribunal, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, par décision contradictoire et en premier ressort,

CONDAMNE la société Sodauto à payer à M. X Y les sommes suivantes:

— heures supplémentaires effectuées et non rémunérées : CINQ CENT SOIXANTE ET UN MILLE DEUX CENT TRENTE CINQ (561.235) FCFP,

— rappel sur indemnité légale de licenciement : QUATRE MILLE SIX CENT QUATRE VINGT DEUX (4.682) FCFP,

— rappel sur l’indemnité compensatrice de préavis :VINGT TROIS MILLE QUATRE CENT DOUZE (23.412) FCFP,

— rappel sur l’indemnité compensatrice de congé payé sur le préavis : DEUX MILLE TROIS CENT QUARANTE ET UN (2.341) FCFP,

— dommages-intérêts : DEUX CENT MILLE (200.000) FCFP,

DIT que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision s’agissant des dommages-intérêts et à compter de la demande s’agissant des créances salariales.

DIT que le licenciement est pourvu d’une cause réelle et sérieuse et non vexatoire.

DEBOUTE M. Y de ses demande de dommages-intérêts à ce titre .

DEBOUTE M. Y du surplus de ses demandes

FIXE le salaire moyen des trois derniers mois à la somme de 440.778 FCFP. RAPPELLE que l’exécution provisoire est de plein droit sur les créances salariales dans la limite des dispositions de l’article du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie.

ORDONNE l’exécution provisoire en ce qui concerne la somme allouée à titre de dommages-intérêts .

CONDAMNE la société Sodauto à payer à M. Y la somme de CENT CINQUANTE MILLE (150.000) F CFP sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle Calédonie ;

DIT n’y avoir lieu à dépens. »

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête reçue au greffe de la cour d’appel le 16 octobre 2015, M. Y interjetait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 7 octobre 2015.

Aux termes de son « mémoire ampliatif d’appel » reçu au greffe de la cour le 25 février 2016, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, M. Y conclut à l’infirmation en toutes ses dispositions du jugement déféré et demande à la cour, statuant à nouveau, de :

• à titre principal sur les rappels de salaire et indemnités, dire que son salaire de référence est de 525'972 FCFP et condamner la société à lui payer : • 1'530'859 FCFP d’heures supplémentaires non payées ; • 144 197 FCFP de rappel de congés payés sur le rappel de salaires; • 17'546 FCFP de rappel de primes d’ancienneté 2012,2013 et 2014; • 43'125 FCFP au titre de l’indemnité légale de licenciement ; • 193'799 FCFP de rappel sur l’indemnité compensatrice de préavis; • 19'380 FCFP de rappel de congés payés sur préavis ; • 150'000 FCFP au titre du repos compensateur ; • 370'302 FCFP au titre du repos compensateur sur les heures au-delà du contingent ; • 500'000 FCFP au titre du préjudice pour dépassement de la durée maximale du travail ; • à titre subsidiaire sur les rappels de salaire et indemnités, dire que son salaire de référence est de 461'695 FCFP et condamner la société à lui payer : • 1'148'061 FCFP au titre des heures supplémentaires non payées ; • 114'806 FCFP de rappel de congés payés sur le rappel de salaires; • 13'626 FCFP de rappel de prime d’ancienneté 2012,2013 et 2014; • 16'881 FCFP au titre de l’indemnité légale de licenciement ; • 65'246 FCFP de rappel sur l’indemnité compensatrice de préavis; • 6524 FCFP de rappel de congés payés sur préavis ; • 77'279 FCFP au titre du repos compensateur ; • 203'262 FCFP au titre du repos compensateur sur les heures au-delà du contingent ; • 500'000 FCFP au titre du préjudice pour dépassement de la durée maximale du travail ; • annuler l’avertissement du 21 octobre 2013, 'requalifier le licenciement disciplinaire en licenciement sans cause réelle et sérieuse', 'qualifier la rupture du contrat intervenue d’abusive’ et condamner la société à lui payer: • 4'202'772 FCFP pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; • 1'051'943 FCFP au titre du préjudice moral ;

• en tout état de cause, dire que les sommes allouées seront augmentées des intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et condamner la société à : • effectuer les régularisations correspondant auprès des organismes sociaux dans le mois suivant la notification du jugement à intervenir sous astreinte de 5000 FCFP par jour de retard passé ce délai ; ◊ lui verser 500'000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie pour les frais exposés en première instance et en appel.

Il soutient pour l’essentiel que :

— A compter du mois d’octobre 2010, il a 'bénéficié’ d’une promotion qui s’est accompagnée d’une part d’une rétrogradation de sa qualification, d’autre part d’une clause de forfait et la cour confirmera la décision qui a constaté que celle-ci est nulle et de nul effet;

— Mais le tribunal s’est fondé sur des données erronées, d’une part en rejetant le décompte qu’il avait produit, d’autre part au regard des faits puisque la concession fermait tous les soirs à 18 h 00 et qu’il devait bénéficier d’un taux horaire différent pour le travail le samedi et les journées portes ouvertes ;

— Afin de démontrer contradictoirement la réalité des heures accomplies, il a sollicité sous injonction de la cour la fourniture par l’employeur des 'tableaux de vente mensuels- état des ventes établi avec le logiciel AS 400 – originaux des bons de commande', mais la société n’a fourni aucun de ces documents, cette carence justifiant de retenir son propre décompte, la mauvaise volonté de l’employeur ayant pour conséquence de renverser la charge de la preuve ;

— A titre subsidiaire, si la cour devait établir un décompte sur la base des horaires d’ouverture du magasin et l’amplitude de sa journée de travail, les horaires affichés corroborent la moyenne de 42,5 heures 1 semaine sur 2 et de 45,5 heures les semaines où le samedi était travaillé, étant rappelé que dans sa note en délibéré du 10 septembre 2015 la société reconnaissait qu’il a accompli environ 833 heures supplémentaires sans prendre en compte les journées portes ouvertes, alors que lui-même sollicite subsidiairement un rappel sur la base de 998,5 heures supplémentaires ;

— Le tribunal du travail retient au surplus un taux horaire qui n’est pas celui appliqué au fur et à mesure de l’exécution de la relation de travail ;

— Il a littéralement explosé le contingent d’heures supplémentaires, régulièrement dépassé la durée hebdomadaire maximale de travail fixée à 48 heures dès qu’un salon avait lieu et la durée maximale de 46 heures en moyenne au cours d’une période de 12 semaines était quasiment atteinte chaque semaine, de sorte que sa demande en réparation du préjudice (fatigue, tension anormale se reportant sur l’environnement familial…) causé par ses horaires de travail est pleinement justifiée ;

— L’article 23 de l’accord de branche du commerce indique que tout salarié «bénéficie d’une prime d’ancienneté sous forme de majoration de 2 % à partir de la troisième année. À laquelle s’ajoutera 2 % pour chaque nouvelle période de deux ans accomplis et jusqu’à la 20^e année », de sorte qu’il est fondé à réclamer un rappel à ce titre ;

— L’article Lp 221-6 du code du travail prévoit un repos compensateur obligatoire pour chaque heure accomplie au-delà de 42 heures et éventuellement au-delà du contingent conventionnel ou réglementaire, soit 130 heures par an en l’espèce ;

— L’avertissement du 21 octobre 2013 n’est pas justifié dès lors que la facturation avait été faite avant la livraison sur autorisation de son responsable, lequel a par la suite changé d’avis, la remise accordée s’élevant à 40'000 FCFP et non à 140'000 FCFP comme indiqué ;

— Il conteste la responsabilité de l’erreur de prix sur la facture et le bon de commande, comme la prétendue falsification du bon de commande pour masquer son erreur, et affirme qu’il a bien informé le client oralement du prix du véhicule, l’origine de la difficulté résidant dans l’absence d’indication du tarif dans le logiciel, tâche qui revenait à son supérieur hiérarchique avec qui les relations étaient tendues, l’erreur manuscrite qu’il a commise étant imputable à un surmenage professionnel et à une désorganisation du service. Aux termes de « conclusions en réplique n°1 » reçues au greffe de la cour le 4 novembre 2016, soit 8 mois après la notification du mémoire ampliatif de l’appelant, 4 mois après l’ordonnance de fixation de l’affaire et moins d’un mois avant la date de plaidoirie, écritures auxquelles la cour se réfère pour le détail de l’argumentation et des moyens, la société Sodauto SA (la société) demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. Y de ses demandes fondées sur le caractère abusif du licenciement, en annulation de l’avertissement, en paiement d’une prime d’intéressement et en rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté, de l’infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau, de :

• à titre principal, constater que la clause de forfait est parfaitement régulière et que le salarié ne justifie pas sérieusement des rappels d’heures supplémentaires dont il se prévaut, et le débouter des demandes présentées de ce chef ; • à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour d’appel venait à considérer la clause de forfait irrégulière et/ou que M. Y justifiait d’un droit à des heures supplémentaires, confirmer l’évaluation des rappels d’heures supplémentaires et rappels de salaires afférents faites par le premier juge pour les années 2011 à 2014;

♦pour le surplus :

◊ dire que le rappel de salaires au titre de l’année 2010 s’élève uniquement à 104'722 FCFP ;

• dire que les congés payés dus au titre de l’ensemble des rappels de salaires pour les années 2010 à 2014 s’élèvent à 52'572 FCFP ;

◊ dire que M. Y n’est éligible à aucun rappel de salaire au titre des repos compensateurs et le débouter de toutes les demandes formulées en ce sens ; ◊ dire que M. Y ne justifie d’aucun préjudice lié au non-paiement de ses heures supplémentaires et le débouter de ses demandes en ce sens ; ◊ débouter M. Y de toutes ses autres demandes ;

• en tout état de cause, • prendre acte qu’elle a d’ores et déjà versé 791'670 FCFP dans le cadre de l’exécution provisoire et ordonner la compensation de cette somme avec les condamnations que la cour pourrait prononcer ou en ordonner la restitution ;

• condamner l’appelant à lui payer 250'000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle indique en substance que :

— Elle reconnaît que le changement de fonction du salarié s’est accompagné d’une modification de sa qualification professionnelle adaptée au profil des compétences qui lui étaient confiées, mais soutient que celle retenue est conforme aux dispositions conventionnelles en vigueur et que le salarié ne l’a jamais remise en question ;

— M. Y n’a jamais contesté les sanctions disciplinaires dont il a fait l’objet en février 2012 et octobre 2013 et elle conteste que son chef hiérarchique soit à l’origine de la dégradation de la relation contractuelle, exclusivement fondée sur les graves erreurs commises par l’appelant dans l’exercice de ses fonctions ;

— M. Y a admis son erreur de facturation et confirmé avoir édité une facture avec un montant erroné d'1 million, sans mettre en cause la responsabilité de son responsable comme il le fait aujourd’hui ; – Il est donc démontré que le salarié s’est rendu coupable d’une négligence particulièrement sérieuse dans l’exécution de son travail, manquement d’autant plus important que le salarié a tenté, par des manoeuvres frauduleuses, de la dissimuler, au risque que la société entre en conflit avec l’un de ses clients ; ainsi les faits retenus dans la lettre de licenciement sont réels, sérieux et parfaitement établis puisque reconnus par le salarié lui-même ;

— M. Y n’ignorait pas qu’il 'était tenu à l’accomplissement d’une durée de travail supérieur aux 39 heures hebdomadaires légales’ puisqu’il avait signé un avenant contractuel en février 2011 qui le soumettait, eu égard à la nature de ses fonctions, à 'un forfait temps de travail – rémunération', cet avenant fixant bien 'l’étendue des heures supplémentaires inclues dans la rémunération du salarié’ puisqu’il était précisé que les heures de travail étaient liées aux horaires d’ouverture de la concession, constants et connus de tous car dûment affichés :

— du lundi au vendredi : 7:30 – 11:30 puis 13:30 – 18:00

— un samedi sur deux : 8:00 – 11:00 ;

— Au surplus le principe de la réalité des heures supplémentaires dont il se prévaut n’est pas établi, alors que, de jurisprudence constante, le salarié qui réclame le paiement d’heures supplémentaires est tenu 'd’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés’ ;

— Si par extraordinaire la cour d’appel considérait la clause de forfait irrégulière, il est sollicité qu’elle tienne compte dans son évaluation du fait que les pièces demandées par le salarié ne permettraient pas de justifier de la réalité des heures quotidiennement accomplies, aucun de ces documents ne mentionnant les heures de travail effectif du salarié, alors qu’elle produit des plannings de travail de ses commerciaux desquelles il résulte la réalité des heures de travail accomplies par l’appelant ;

— 'Il ressort expressément des plannings des commerciaux que M. Y n’était absolument pas tenu de travailler sur toute l’amplitude d’ouverture du show-room, tous les jours de la semaine’ car 'la direction fait en sorte, pour éviter que le salarié n’accomplisse trop d’heures supplémentaires, d’établir des plannings raisonnables de travail’ (sic) ;

— L’étude des plannings révèle que, sur toute la période couverte par la demande en rappel d’heures supplémentaires, le salarié enregistrait au plus 42 heures de travail effectif par semaine et la juridiction de première instance ne s’est donc pas trompée en retenant cette moyenne, le total d’heures travaillées étant toujours inférieur au contingent annuel d’heures supplémentaires (130 heures/an).

Par ordonnance datée du 8 juillet 2016, l’affaire était fixée à l’audience du 1^er décembre 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’horaire de travail

• la convention de forfait

Le premier juge relève à juste titre qu’en l’absence de détermination du nombre d’heures supplémentaires inclus dans la rémunération, la convention de forfait invoquée par la société employeur est illicite.

L’employeur ne peut en effet sérieusement prétendre que l’avenant contractuel du 02/02/2011 fixe le nombre d’heures supplémentaires incluses dans le calcul forfaitaire de la rémunération dès lors qu’il indique par ailleurs que M. Y exercera ses fonctions 'selon les horaires en vigueur de la société', alors précisément que la clause de forfait litigieuse prévoit expressément que le montant de sa rémunération « restera indépendante du temps que le salarié consacrera à l’exercice de ses fonctions » et qu’elle inclut en conséquence « tout dépassement d’horaire dans les limites conventionnelles, toute astreinte et toute mission particulière que l’intéressée pourrait effectuer du fait de ses fonctions ».

Si les mots ont un sens, cette clause indique donc très précisément que l’employeur peut s’affranchir des horaires de l’entreprise, ce qu’induit la notion de « dépassement d’horaires», sans que le salarié ne puisse prétendre à aucune contrepartie de ce chef.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement déféré de ce chef.

• les heures supplémentaires

La fixation de l’horaire de travail et/ou des modalités de son exécution sont inhérents au pouvoir de direction de l’employeur.

En application de l’article Lp 221-2 du code du travail, la 'durée légale du travail effectif’ en Nouvelle Calédonie est 39 heures par semaine et s’entend du temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, à l’exclusion du temps nécessaire à l’habillage et au casse-croûte.

Aux termes des articles Lp 221-3 et suivants du code du travail de Nouvelle-Calédonie, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale du travail ouvrent droit à une majoration de salaire de 25 % pour les huit premières heures et de 50% pour les heures suivantes.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié au regard notamment des dispositions des articles Lp 221-2 , R. 143-1 et R. 221-1 du code du travail.

Par ailleurs l’acceptation sans réserve d’un bulletin de salaire ne peut être interprétée comme une renonciation du salarié à toute réclamation ultérieure.

M. Y produit des tableaux récapitulatifs de ses horaires de travail établis par ses soins, sans mention des heures d’arrivée et de départ de l’entreprise, desquels il résulterait qu’il a effectué :

• de mars 2010 à février 2011 : 355 h supplémentaires • de mars 2011 à Avril 2012 : 401,5 h supplémentaires • de mai 2012 à juin 2013 : 406 h supplémentaires • de juillet 2013 à février 2014 : 200,5 h supplémentaires.

Bien que ces documents soient insuffisants pour établir l’horaire de travail effectif, l’employeur ne peut se contenter d’arguer de l’imprécision de ces chiffres pour demander le rejet des sommes réclamées, alors qu’il s’est refusé pendant toute la durée de la procédure de fournir les documents que le salarié estimait susceptibles de lui permettre d’établir la durée de son travail effectif dans l’entreprise, les soi-disant «plannings » communiqués après 2,5 ans de procédure et un mois avant l’audience des plaidoiries devant la cour, n’étant en réalité que des tableaux informatiques sans aucune valeur contractuelle manifestement réalisés pour les besoins de la cause.

En définitive, il résulte des propres affirmations de l’employeur que M. Y était soumis aux horaires habituels de la concession, savoir, à compter d’octobre 2010 date de son entrée au service commercial de la concession automobile : • du lundi au vendredi : 7h30 -11h30 puis 13h30 – 18 h • un samedi sur deux : 8h -11h,

ce dont il se déduit que l’horaire de travail effectif hebdomadaire était de 42,5 h une semaine et de 45,5 h l’autre, soit une moyenne de 5 h supplémentaires majorées de 25 % par semaine et 235 h supplémentaires annuelles sur la base de 47 semaines de travail par an.

Le calcul opéré par le tribunal sur la base de 42 h hebdomadaire, dont l’employeur demande subsidiairement la confirmation, n’a donc aucun fondement factuel ni contractuel.

S’y ajoute la participation de M. Y aux « salons » ou autres « journées portes ouvertes » organisées par la société employeur savoir, exclusivement pendant la période postérieure à octobre 2010, les journées des samedis :

• 1^er, 8, 15, 22 et XXX, soit 36 h (40 – 6 déjà comptées en période normale au titre du samedi matin) supplémentaires de plus pendant les semaines 22 à 26, et, pour chacune de ces semaines, 12 h (7 + 5 ) supplémentaires au total, dont 8 majorées à 25 % + 4 h majorées à 50 %; • 10 et 17 août 2013, soit 13 h (16 – 3 ) supplémentaires de plus pendant 2 semaines, soit pour chacune de ces 2 semaines 11,5 h supplémentaires dont 8 majorées à 25 % + 3,5 h majorées à 50 % ; • ce qui fait un total de : 235 + 49 h = 284 h supplémentaires en 2013.

Si l’employeur suggère que les commerciaux n’étaient pas « tenus » d’être présents toute la journée, la cour éprouve quelques difficultés à imaginer des 'manifestations commerciales’ sans 'commerciaux’ mais seulement avec des véhicules exposés.

Elle pense au contraire que les vendeurs devaient être présents, sans interruption, et qu’il s’agit bien d’un temps de travail effectif.

Sur ces bases incontestables, M. Y est en droit de prétendre à un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, qui se calcule de la façon suivante sur la base du salaire horaire figurant sur les bulletins de salaire pour chacune de ces périodes :

• du 1^er octobre au 31 décembre2010 :

• 5 h x 12 semaines = 60 h x (850,95 x 1,25) 63 821 FCFP

• du 1^er janvier au 31 décembre 2011 :

• 5 h x 47 semaines = 235 h x (899,69 x 1.25) 264 283 FCFP

• du 1^er janvier au 28 février 2012 :

• 5 h x 8 semaines = 40 h x (899,69 x 1.25) 44 984 FCFP

• du 1^er mars au 31 décembre 2012 :

• 5 h x 39 semaines = 195 h x (923,43 x 1.25) 225 086 FCFP

• janvier 2013 :

• 5 h x 4 semaines = 20 h x ( 923,43 x 1.25) 18 468 FCFP • du 1^er février au 30 mai 2013 (semaines 6 à 21) :

• 5 h x 17 semaines = 85 h x ( 936,71 x 1.25 ) 99 525 FCFP

• juin 2013 (semaines 22 à 26) :

• 12 h x 5 semaines = 60 x (936,71 x 1.25) 70 235 FCFP • 4 h x 5 semaines = 20 x (936,71 x 1.50) 28 101 FCFP

• août 2013 :

• 5 h x 2 semaines = 10 x (936,71 x 1,25) 11 708 FCFP • 8 h x 2 semaines = 16 x (936,71 x 1.25) 18 734 FCFP • 3,5 h x 2 semaines = 7 x (936,71 x 1,50) 9 835 FCFP

• reste année 2013 (47 – 30 = 17):

• 5 h x 17 semaines = 85 x (926,71 x 1,25) 98 462 FCFP

Total heures supplémentaires XXX

Congés payés afférents 95 324 FCFP

• Le repos compensateur.

En application des dispositions des articles Lp 221-6 du code du travail, dans les entreprises de plus de 10 salariés, les heures supplémentaires de travail ouvrent droit,

• soit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 20 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de 42 h (al.1); • soit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel fixé à 130 h supplémentaires par salarié (al.2).

'Le salarié dont le contrat est rompu avant qu’il ait pu en bénéficier reçoit une indemnité dont le montant correspond à ses droits acquis', laquelle a 'le caractère de salaire'. (Lp 221-9 al.1)

L’appelant, qui présente une demande au titre des deux alinéas, sollicite au titre de l’alinéa 1 une somme forfaitaire qui ne peut qu’être rejetée.

Mais le nombre d’heures supplémentaires effectuées durant les années 2011 à 2013 étant supérieur au contingent annuel de l’article R 221-3 (130 h), l’appelant est fondé à percevoir au titre de l’alinéa 2 une indemnité s’élevant à :

• année 2011 : • 235 – 190 = 45 : 2 = 22,5 x (899,69 x 1.25) 25 303 FCFP

• année 2012 : • 235 – 190 = 45 : 2 = 22.5 x (917,47 x 1.25 ) 25 803 FCFP

• année 2013 : • 284 – 190 = 94 : 2 = 47 x (935,60 x 1.25) 54 966 FCFP

Total indemnité repos compensateur 106 072 FCFP Congés payés afférents 10 607 FCFP

• Le salaire moyen et les rappels divers

Compte tenu de la réintégration des heures supplémentaires effectuées de janvier 2013 à janvier 2014, le salaire mensuel moyen à la date de la rupture s’élevait à 461'695 FCFP et non 434 466 FCFP.

L’appelant est en conséquence fondé à réclamer les rappels en résultant à hauteur de :

• au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

et des congés payés sur préavis 65'246 FCFP

• au titre de l’indemnité légale de licenciement 16'881 FCFP

• La prime d’ancienneté

Aux termes de l’article 23 de l’Accord Professionnel de la branche Commerce dont relève le requérant 'l’agent bénéficie d’une prime d’ancienneté sous forme d’une majoration de 2 % à partir de la troisième année à laquelle s’ajoutera 2% pour chaque nouvelle période de deux ans accomplis …'

La durée de service est décomptée à partir du premier janvier précédant l’embauche pour les employés engagés au cours du premier semestre et du premier janvier suivant l’embauche pour ceux engagés au cours du deuxième semestre'.

Il est constant que l’appelant ayant été recruté le 1^er mars 2010, le point de départ se situe le 1^er janvier 2010 de sorte que cette prime est due à compter du 1^er janvier 2012 au taux de 2 % jusqu’à fin 2013, et à celui de 4 % à compter du 1^er janvier 2014.

Il s’ensuit que c’est à tort que le premier juge a rejeté ce chef de demande et que, sur la base du salaire moyen revalorisé, M. Y est en droit de prétendre à la somme totale de 13'626 FCFP de ce chef.

Sur le préjudice lié au dépassement la durée légale du travail

Contrairement à ce que retient le premier juge pour limiter la demande présentée de ce chef à 200'000 FCFP, il résulte des éléments de fait qui précèdent que l’employeur a systématiquement dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires pendant toute la période d’exécution du contrat de travail, dépassant à plusieurs reprises en 2013 la durée maximale de travail hebdomadaire (48 h).

Il s’en déduit que, outre le fait que les heures supplémentaires effectuées n’ont pas été payées pendant quatre ans, générant le manque à gagner relevé par le premier juge, il résulte au surplus des éléments de la cause que le salarié subissait en permanence le stress lié à des contraintes horaires importantes, sans réelle contrepartie salariale.

Il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande présentée de ce chef à hauteur de 500'000 FCFP.

Sur l’avertissement du 21 octobre 2013

Par des motifs pertinents que la cour adopte le premier juge retient exactement que M. Y, qui n’avait pas contesté cet avertissement avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, ne produit aucun élément objectif permettant d’établir que c’est son supérieur hiérarchique qui lui a donné l’ordre de facturer le véhicule avant la livraison et l’avait autorisé à faire une remise, tout en reconnaissant explicitement que les faits qui lui sont reprochés sont matériellement établis.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il rejette la demande d’annulation de cette sanction.

Sur le licenciement

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige.

Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motif.

En l’espèce, M. Y reconnaît qu’il a commis une erreur sur le prix de vente d’un véhicule Renault Clio le 14 janvier 2014, reproduite sur la facture proforma et sur le bon de livraison du véhicule, en mentionnant une somme de 2.100 000 FCFP au lieu de 3.100.000FCFP.

Par ailleurs, il est constant qu’il a falsifié le bon de commande afin de masquer son erreur et a menti à son supérieur hiérarchique en lui indiquant que le client devait repasser à la concession et qu’il n’y aurait aucun souci avec ce dernier pour qu’il achète le véhicule au prix de 3.100.000 FCFP.

La matérialité du grief invoqué comme cause de rupture est donc avérée et c’est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge retient que, eu égard aux précédents, l’erreur commise était un motif suffisamment sérieux de rupture et que dès lors les demandes d’indemnisation présentée de ce chef devaient être rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement rendu par le tribunal du travail de Nouméa en ce qu’il :

• dit nul et de nul effet la 'convention de forfait’ contractuellement prévue par l’avenant applicable à compter du 1^er octobre 2010 ; • rejette les demandes présentées au titre de l’avertissement du 21 octobre 2013 et du licenciement ; • accorde150'000 FCFP sur le fondement de l’article 700 ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau ;

Condamne la société Sodauto SA, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. Y, à titre de rappels de salaire, outre les intérêts au taux légal à compter du 28 avril 2014 date de la demande en justice :

• neuf cents cinquante trois mille deux cents quarante deux (953'242) FCFP au titre des heures supplémentaires pour la période du 1^er octobre 2010 au 31 décembre 2013 ;

• quatre vingt quinze mille trois cents vingt quatre (95'324) FCFP de congés payés afférents ;

• cent six mille soixante douze (106 072) FCFP au titre des repos compensateurs pour les années 2011, 2012 2013 ; • dix mille six cents sept (10 607) FCFP de congés payés afférents ;

• treize mille six cents vingt six (13'626) FCFP de rappel de prime d’ancienneté ;

• soixante cinq mille deux cents quarante six (65'246) FCFP de rappel de préavis ;

• seize mille huit cents quatre vingt un (16'881) FCFP de rappel d’indemnité légale de licenciement ;

Dit que ces sommes, calculées en brut, seront payés par l’employeur après précompte des cotisations sociales et que celui-ci établira un bulletin de salaire récapitulant ses calculs, qu’il adressera au salarié dans les 15 jours du présent arrêt ;

Dit qu’à défaut, il devra s’exécuter sous astreinte de cinq mille (5 000) FCFP par jour de retard pendant deux mois à la suite de quoi il sera à nouveau fait droit ;

Enjoins à l’employeur de régulariser la situation auprès des organismes sociaux à l’occasion de la première déclaration de salaires suivant le prononcé du présent arrêt ;

Condamne la société Sodauto SA, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à M. Y, outre les intérêts au taux légal à compter de ce jour :

• cinq cent mille (500'000) FCFP en réparation des divers chefs de préjudice entraînés par le non-respect de la législation relative au temps de travail en Nouvelle-Calédonie ;

• trois cent mille (300'000) FCFP en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie en appel.

Le Greffier, Le Président,