N° de minute : 2023/92

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 28 décembre 2023

Chambre commerciale

N° RG 21/00117 – N° Portalis DBWF-V-B7F-SSI

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 août 2021 par le tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG n° 19/2312)

Saisine de la cour : 24 novembre 2021

APPELANT

M. [P] [E]

né le [Date naissance 3] 1968 à [Localité 6],

demeurant [Adresse 2] – [Localité 5]

Représenté par M^e Fabien MARIE de la SELARL D’AVOCATS CALEXIS, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

S.E.L.A.R.L. MARY LAURE GASTAUD, ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL OLK BUILDING,

Siège social : [Adresse 1] – [Localité 4]

AUTRE INTERVENANT

MINISTERE PUBLIC

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 6 novembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,

M^me Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,

M. Thibaud SOUBEYRAN, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD.

28/12/2023 : Copie revêtue de la formule exécutoire – ML GASTAUD

Expéditions – M^e MARIE – Dossiers CA et TMC

Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO

Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

Par jugement du 6 octobre 2014, le tribunal mixte de commerce de Nouméa, sur la déclaration de cessation des paiements de la débitrice, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Olk building, qui exerçait une activité de « travaux de fabrication, d’installation et de finition en tous domaines bâtiment » et fixé la date provisoire de cessation des paiements au 1er avril 2013.

Par jugement du 16 novembre 2015, ce même tribunal a arrêté un plan de redressement de la société Olk building organisant la continuation de l’entreprise prévoyant que le passif définitivement admis serait apuré au moyen de cent-dix-huit mensualités de 1.800.000 FCFP et d’une dernière du solde.

Par jugement du 11 juillet 2016, le plan a été modifié pour tenir compte de « la réduction récente et importante de la créance de la CAFAT ».

Par jugement du 21 août 2017, le tribunal mixte de commerce de Nouméa, constatant que neuf échéances étaient impayées, a :

— prononcé la résolution du plan de redressement et la liquidation judiciaire de la société Olk building,

— fixé la date de cessation des paiements au 10 janvier 2017,

— désigné les organes de la procédure, dont la selarl Gastaud en qualité de liquidateur.

Selon requête déposée le 22 novembre 2019, la selarl Gastaud, ès qualités, a recherché la responsabilité de M. [E], gérant de droit de la société Olk building, et sollicité le prononcé de sanctions personnelles.

Par jugement contradictoire en date du 31 août 2021, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a :

— condamné M. [E] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la société Olk building à hauteur de la somme de 80 000 000 FCFP,

— dit que cette somme était payable entre les mains de la selarl Gastaud, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Olk building,

— prononcé une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de M. [E] d’une durée de dix ans,

— condamné M. [E] aux dépens de l’instance.

Les premiers juges ont principalement retenu :

— que M. [E] avait commis de « graves fautes de gestion » en lien direct avec une partie de l’insuffisance d’actif, s’expliquant par sa « volonté opiniâtre » de pérenniser l’entreprise, compte tenu des avantages considérables qu’il en tirait ;

— que la contribution finale au comblement de l’insuffisance d’actif était limitée à la somme de 80.000.000 FCFP pour tenir compte du contexte économique général dans le bâtiment et des retards de paiement récurrents des collectivités publiques pour lesquelles la société Olk building travaillait.

Selon requête déposée le 24 novembre 2021, M. [E] a interjeté appel de cette décision. La selarl Gastaud, ès qualités, a formé un appel incident.

Aux termes de ses conclusions transmises le 5 août 2022, M. [E] demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en l’ensemble de ses dispositions ;

subsidiairement,

— rapporter le montant des condamnations au titre du comblement de passif à de plus justes proportions ;

en tout état de cause,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé à son encontre une mesure d’interdiction de diriger, gérer et administrer une société.

Dans des conclusions déposées le 1er juin 2022, la selarl Gastaud, ès qualités, prie la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté des fautes de gestion à l’encontre de M. [E] ;

à titre principal,

— infirmer le jugement sur le montant de la condamnation mis à la charge de M. [E] ;

— infirmer le jugement sur la durée de l’interdiction de gérer de M. [E] ;

— condamner M. [E] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif à hauteur de 221.239.970 FCFP à parfaire ;

— prononcer contre M. [E] une mesure d’interdiction de diriger, gérer et administrer pour une durée de quinze ans ;

à titre subsidiaire,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— condamner M. [E] aux dépens de l’appel.

Dans des conclusions datées du 7 juin 2023, le ministère public sollicite la confirmation du jugement entrepris.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 10 août 2023.

Sur ce, la cour,

1) M. [E] a été le gérant de la société à responsabilité limitée Olk building, depuis son immatriculation intervenue le 12 avril 2006.

2) La selarl Gastaud chiffre l’insuffisance d’actif à 221.239.970 FCFP au terme du décompte suivant :

passif admis 225.652.360

passif salarial + 7.441.499

montant recouvré – 11.853.890.

M. [E] observe que l’insuffisance d’actif invoquée en première instance (284.908.882 FCFP) était inexacte puisque les opérations de vérification du passif et de réalisation des actifs n’étaient pas achevées. Pour autant, il ne formule aucune critique à l’encontre du décompte actuel, proposé par son adversaire qui s’appuie sur des pièces justificatives (annexes n° 8, 9 et 10).

En conséquence, la cour retiendra une insuffisance d’actif de 221.239.970 FCFP.

3) M. [E] affirme n’avoir commis que des négligences qui ne sont pas susceptibles d’engager sa responsabilité en vertu la loi Sapin II.

Ainsi que le souligne la selarl Gastaud, M. [E] entend se prévaloir de dispositions qui ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie.

L’article L 651-2 du code du commerce, dans sa version applicable en Nouvelle-Calédonie, dispose :

« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. »

Il résulte de ce texte que la faute de gestion doit avoir été commise avant l’ouverture de la liquidation judiciaire qui autorise l’exercice de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Il est admis que le jugement ouvrant le redressement judiciaire et celui arrêtant le plan de redressement n’exonère pas le dirigeant social de sa responsabilité de sorte que les fautes de gestion commises pendant la période d’observation du redressement judiciaire comme pendant l’exécution du plan peuvent être prises en considération pour fonder l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

4) A l’appui de son action en comblement, la selarl Gastaud, ès qualités, reproche à l’ancien dirigeant les fautes de gestion suivantes :

— la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements,

— la poursuite d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel,

— l’abstention volontaire de coopération avec les organes de la procédure faisant obstacle à son bon déroulement,

— l’absence de comptabilité,

— l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de quarante- cinq jours,

— le détournement ou la dissimulation des actifs mobiliers de la société.

5) Le défaut allégué de coopération de M. [E] avec les organes de la procédure après l’ouverture de la liquidation judiciaire, ne constitue pas une faute susceptible d’être prise en compte pour sanctionner le dirigeant sur le fondement de l’article L 651-2 du code du commerce puisque cette faute a été commise postérieurement au jugement du 21 août 2017.

6) M. [E] verse aux débats les comptes annuels de la société Olk building arrêtés aux 31 décembre 2015 et 31 décembre 2016.

Dans ses attestations d’établissement des comptes annuels, le compte agréé indique n’avoir « effectué aucun des contrôles répondant aux normes professionnelles de la révision comptable », reconnaissant ainsi que la sincérité de ces comptes était incertaine.

Dans son bilan économique et social, M. [G], l’administrateur judiciaire désigné par le tribunal mixte de commerce de Nouméa, s’était interrogé sur « la régularité et la sincérité des comptes annuels » en observant d’une part que la comptable de la société lui avait « confirmé que la comptabilité analytique n’était pas fiable », d’autre part que la société Olk building aurait dû désigner un commissaire aux comptes pour auditer le bilan de l’exercice 2012 compte tenu du volume de son activité.

M. [E] qui se borne à faire valoir que la comptabilité était « tenue par du personnel compétent », ne répond pas aux remarques de M. [G].

En l’absence d’une comptabilité régulière et sincère, il convient de reprocher à M. [E] d’avoir failli à ses obligations comptables, telles qu’instituées par les articles L 123-12 du code du commerce, et notamment par l’article L 123-14. Ainsi que le rappelle la selarl Gastaud, M. [E] s’est privé du moyen de percevoir l’évolution réelle de la situation financière de la société Olk building.

Ce manquement constitue une faute de gestion au sens de l’article L 651-2 du code du commerce en ce que M. [E] s’est privé du moyen de suivre l’évolution de la situation financière de la société et d’en contrôler la rentabilité.

7) En dépit des réserves émises sur la régularité et la sincérité des comptes, il résulte des pièces produites que le résultat d’exploitation de la société Olk building avait évolué comme suit :

exercice clos le 31 décembre 2012 : 19.081.108 FCFP

exercice clos le 31 décembre 2013 : 8.452.775 FCFP

exercice clos le 31 décembre 2014 : – 30.247.251 FCFP

exercice clos le 31 décembre 2015 : – 18.460.789 FCFP

exercice clos le 31 décembre 2016 : – 33.908.115 FCFP.

L’activité de la société Olk building s’est avérée significativement déficitaire depuis l’exercice 2014.

L’administrateur judiciaire avait exprimé ses réserves quant à l’adoption d’un plan de redressement, proposant au contraire l’ouverture d’une liquidation judiciaire en raison du défaut de règlement des charges d’exploitation (rapport du 8 juin 2015), puis se rangeant « derrière l’avis du tribunal » en raison d’une « incertitude sur le bon règlement des dettes postérieures à la procédure », de l’absence de trésorerie au terme de la seconde période d’observation et de l’absence de comptabilité à jour (rapport du 20 août 2015).

La circonstance que le tribunal mixte de commerce ait adopté le plan de redressement soumis par M. [E], ne saurait exonérer celui-ci de sa propre faute en ce que celui-ci a poursuivi l’activité de la société Olk building en dépit de son incapacité à honorer les échéances du plan (neuf échéances étaient impayées lorsque le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire) et de son incapacité à faire face à ses charges courantes (le tribunal chiffrant à plus de 40.000.000 FCFP les dettes nouvelles dans son jugement du 21 août 2017). M. [E] ne fournit aucune explication sur sa passivité face à l’incapacité de la société Olk building à honorer son plan : l’activité de la débitrice n’a cessé qu’en raison de l’action du commissaire à l’exécution du plan qui avait poursuivi sa résolution.

La selarl Gastaud ajoute que M. [E] a tiré des avantages de la poursuite de cette exploitation déficitaire puisque la société Olk building lui servait des rémunérations de gérance « excessives » au regard des difficultés financières de la société, mettait à sa disposition des véhicules de société « somptuaires » ou versait de larges avances à sa fille, salariée de l’entreprise. Elle s’appuie sur le bilan économique et social de l’administrateur judiciaire qui notait :

« Un certain nombre de dépenses excessives énumérées ci-dessous ont été engagées alors que la rentabilité de la société n’était pas suffisante pour absorber ces charges :

— Rémunération de gérance : 24MF au cumul au 31 décembre 2014

— véhicules de société somptuaires : Hummer, Range Rover Evoque, Dodge Ram, Ford F 150

— Repas de fin d’année : 2,9MF CFP ».

M. [E] ne conteste pas les dépenses alléguées mais affirme que « la société pouvait supporter ces dépenses qui ne pouvaient être considérées comme excessives au regard des états financiers ». Cette objection sera écartée par la cour en ce que M. [E] feint d’ignorer que l’activité de la société Olk building s’est avérée lourdement déficitaire en 2014 et que la date de cessation des paiements a été fixée au 1er avril 2013 par le jugement du 6 octobre 2014. A compter du 1er avril 2013, la société Olk building n’était plus en mesure de supporter ces dépenses qui engagent la responsabilité de son gérant.

La préservation de ses intérêts personnels immédiats explique la passivité, précédemment évoquée, dont a fait preuve M. [E] face à l’inexécution du plan. C’est ainsi que M. [E] a prélevé sur le compte de la société Olk building ouvert à la Banque de Nouvelle-Calédonie des espèces pour un montant global de 1.899.000 FCFP au cours du mois de juin 2017 (« retraits espèces » et « retrait tempo »), de 3.299.150 FCFP au mois de juillet 2017, de 740.000 FCFP jusqu’au 20 août 2017.

L’absence de comptabilité ne permet pas de retracer l’usage des espèces retirées par le dirigeant et M. [E] ne justifie pas de l’affectation de ces espèces. Dans ses conclusions, il évoque le règlement des salaires mais l’examen du compte bancaire montre que les salaires étaient réglés par virements.

Dans ces conditions, il est établi que M. [E] a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la société Olk building.

8) Cette poursuite abusive de l’activité explique que M. [E] ait tardé à déclarer l’état de cessation des paiements de la société Olk building (jugement du 6 octobre 2014), puis n’ait effectué aucune déclaration (jugement du 21 août 2017), violant l’obligation qui lui était faite par l’article L 640-4 du code du commerce et commettant ainsi une faute de gestion.

9) Pour caractériser le détournement ou la dissimulation des actifs de la débitrice, la selarl Gastaud note que la société Olk building n’avait plus aucun engin, ni matériel au moment des opérations d’inventaire du commissaire-priseur alors qu’au 31 décembre 2015, elle était propriétaire de matériels et d’outillages pour une valeur comptable de plus de 22 000 000 FCFP.

Dans ses conclusions, M. [E] ne consacre aucun développement à ce grief.

L’appelant ne fournit aucune explication sur la disparition totale des actifs mobiliers de la société Olk building. Dans ces conditions, une faute de gestion tenant à la dissipation des actifs de la débitrice sera reprochée à M. [E], étant observé qu’elle a directement contribué à l’insuffisance d’actif puisque la réalisation des actifs aurait permis de désintéresser partiellement les créanciers.

10) Il résulte des comptes arrêtés au 31 décembre 2013, c’est-à-dire à une date où la cessation des paiements était déjà caractérisée, que le passif circulant de la société Olk building s’établissait à 264.956.976 FCFP tandis que l’actif circulant était de 292.300.446 FCFP, dont des disponibilités d’un montant de 39.002.726 FCFP. Les immobilisations corporelles étaient évaluées à 40.660.103 FCFP. Les actifs de la société Olk building permettaient alors, peu ou prou, de couvrir ses engagements. Moins de quatre ans plus tard, la liquidation judiciaire a révélé une insuffisance d’actif de 221.239.970 FCFP.

Ce constat rend compte de la sévère dépréciation du patrimoine de la débitrice occasionnée par la poursuite abusive de l’activité.

Au regard de la gravité des fautes commises par M. [E], sa contribution au comblement du passif sera fixée à 100.000.000 FCFP.

11) Les premiers juges ont infligé à M. [E] une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de dix ans.

La selarl Gastaud entend que la durée de cette sanction soit portée à quinze ans tandis que M. [E] discute le principe même de la sanction en notant qu’il exerce une activité de patenté.

En poursuivant abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale, et en omettant de demander l’ouverture d’une procédure collective dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, M. [E] s’est rendu coupable de comportements incriminés par les articles L 653-4 et L 653-8 du code de commerce.

Non seulement, M. [E] a fait preuve de son incapacité à diriger une entreprise, comme en atteste l’ampleur de l’insuffisance d’actif, mais encore, il a eu des comportements témoignant de malhonnêteté. Notamment, le 23 août 2017, soit postérieurement à l’audience au cours de laquelle la liquidation judiciaire avait été prononcée et à laquelle il avait assisté, il a retiré du compte bancaire de la société Olk building des espèces pour un montant de 1.403.000 FCFP.

Dans ces conditions, une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de quinze ans sera prononcée à son encontre.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Infirme le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

Condamne M. [E] à payer à la selarl Gastaud, ès qualités, une somme de 100.000.000 FCFP en comblement de l’insuffisance d’actif de la société Olk building ;

Prononce à l’encontre de M. [E] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de quinze ans ;

Condamne M. [E] aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président.