N° de minute : 2024/2

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 25 Janvier 2024

Chambre sociale

N° RG 22/00059 – N° Portalis DBWF-V-B7G-THL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Juillet 2022 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :20/239)

Saisine de la cour : 09 Août 2022

APPELANT

S.A.S. SOCIETE DE DEVELOPPEMENT DU PACIFIQUE SUD, exerçant sous le nom commercial [8]

Siège social : [Adresse 5] – [Localité 3]

Représentée par M^e Fabien MARIE de la SELARL D’AVOCATS CALEXIS, avocat au barreau de NOUMEA, substitué par Maître Nicolas MILLION, du même barreau

INTIMÉ

Mme [P] [C]

née le 22 Juin 1988 à [Localité 4]

demeurant [Adresse 1] – [Localité 2]

Représentée par M^e Valérie LUCAS de la SELARL D’AVOCATS LUCAS MARCHAIS, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Décembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de:

Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président,

M. François BILLON, Conseiller,

Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseillère,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. François BILLON.

Greffier lors des débats : M^me Isabelle VALLEE

Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

25/01/2024 : Copie revêtue de la forme exécutoire : – M^e LUCAS

Expéditions : – M^e MARIE

— SAS SOCIETE DEVELOPPEMENT DU PACIFIQUE SUD ; Mme [C] (LR/AR)

— Copie CA ; Copie TT

ARRÊT

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Mme [P] [C] a été recrutée par la SA SOCIETE DE DEVELOPPEMENT DU PACIFIQUE SUD (SDPS) exerçant sous l’enseigne "LE RAMADA’ par contrat de travail à durée déterminée du 26 septembre 2013 au 30 novembre 2013, puis à compter du 1er décembre 2013 par contrat à durée indéterminée du 29 novembre 2013, en qualité de barmaid superviseur de bar, catégorie IV, statut employé moyennant un salaire brut mensuel de 200 0000 F CFP (pièces N°2,3 req).

A compter du 16 octobre 2015, Mme [C] a été promue premier maître d’hôtel, catégorie VI, statut agent de maitrise, moyennant un salaire brut mensuel de 245 000 F CFP pour 169 heures mensuelles, selon avenant du 28 septembre 2015 (pièce N°4 req).

Par courrier du 7 mai 2020, la SDPS l’a informé de la réduction des horaires de travail et du versement de l’allocation chômage COVID (pièce N°5 req).

Le 3 août 2020, l’employeur a remis à Mme [C] une convocation à un entretien préalable à une mesure de licenciement économique datée du 27 juillet 2020 fixé le jour même (pièce N°6 req).

Par courrier du 26 ao0t 2020 notifié le 27 aoû0t 2020, la salariée a été licenciée pour motif économique (pièce N°7 req).

Le 6 novembre 2020, Mme [C] a été destinataire de son solde de tout compte d’un montant de 443 100 F CFP et d’un certificat de travail daté du 27 octobre 2020 attestant qu’elle avait travaillé jusqu’au 26 octobre 2020 inclus (pièces N°8 et 9 req).

Mme [C], par requête enregistrée le 17 décembre 2020, complétée par des conclusions postérieures récapitulatives du 4 août 2021, a fait convoquer devant le tribunal du travail de Nouméa, la SDPS aux fins suivantes :

— DIRE ET JUGER son licenciement prétendument économique sans cause réelle et sérieuse et vexatoire dans sa mise en oeuvre ;

— CONDAMNER la société défenderesse a lui payer les sommes suivantes :

* 2 891 383 F CFP, plus intérêts au taux légal avec anatocisme, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1 500 000 F CFP au titre de l’indemnisation de son préjudice pour non respect de l’ordre du licenciement ;

* 525 706 F CFP plus intérêts au taux légal avec anatocisme, à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

* 219 044 F CFP au titre de la gratification annuelle /prime service charge ;

— CONDAMNER la société défenderesse d’avoir à lui remettre les documents de fin de contrat conforme a la date de fin de contrat à savoir le 28 octobre 2020 et à lui verser le salaire y attaché ce, sous astreinte de 15 000 F CFP par jour de retard à compter de la décision a intervenir ;

— CONDAMNER la société défenderesse d’avoir à regulariser ses frais, en versant les cotisations sociales salariales et patronales correspondantes à cet arriéré de salaire, la situation de Mme [C] auprès des organismes sociaux dont la CAFAT ;

— DIRE ET JUGER que la société defenderesse a violé l’obligation relative à l’établissement de l’ordre de licenciement ;

— CONSTATER que cette violation a causé un préjudice à la requérante qui a, de ce fait, perdu son emploi.

En conséquence,

— CONDAMNER la société défenderesse à lui payer une somme de 1 500 000 F CFP à titre de dommages et intérêts ;

— FIXER la moyenne de son salaire a la somme de 262.853 F CFP ;

— RAPPELER les dispositions relatives à l’exécution provisoire de droit ;

— ORDONNER l’exécution provisoire sur l’ensemble des dommages et intérêts;

— CONDAMNER la société défenderesse à lui verser la somme de 250000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, à défaut,

— FlXER tel qu’il plaira au tribunal du travail les unités de valeur revenant à son conseil intervenant au titre de l’aide judiciaire n°2020/1660 du 2 octobre 2020.

Mme [C] a ainsi soutenu pour l’essentiel :

— que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse aux motifs que la société ne justifiait pas de la baisse de son chiffre d’affaires alors que l’année de son licenciement, la situation économique de la société s’était nettement améliorée et que la société défenderesse souhaitait externaliser l’activité du bar alors qu’elle avait bénéficié de nombreuses aides en raison de la crise sanitaire liée au COVID 19 et ne connaissait pas une situation justifiant la mise en oeuvre d’un licenciement économique ;

— que l’employeur n’avait pas respecté l’ordre des licenciements ;

— que l’employeur ne lui avait pas fait de proposition de reclassement ;

— que l’employeur avait commis une erreur sur la date du licenciement en retenant celle du 26 octobre alors que le contrat a pris fin le 28 octobre de sorte que le solde de tout compte remis à la requérante était erroné et qu’elle lui était redevable de deux jours de salaire ;

— que son licenciement était vexatoire, son employeur ayant profité de la crise sanitaire pour l’écarter brutalement de la société sans engager de mesures préalables (proposition de modification salariale..) ;

— que la société lui était également redevable de sa prime annuelle sur le fondement de l’article 22 de la convention collective applicable calculée au prorata temporis pour l’année 2020.

La SDPS, au terme de ses écritures, a répliqué pour l’essentiel :

— que le licenciement économique était fondé sur une cause réelle et sérieuse dans la mesure ou il avait été nécessaire de réorganiser la société pour sauvegarder sa compétitivité en raison des difficultés économiques liées à la crise sanitaire et des pertes enregistrées sur le résultat net de la SDPS pendant 3 ans (-18 millions de FCFP, -35 millions de FCFP et -1.5 Millions FCFP), qui ont aggravé des difficultés structurelles anciennes ;

— qu’elle n’avait trouvé aucune solution de reclassement interne, ne disposant d’aucun poste vacant comparable à celui de Mme [C], ni externe de sorte que son reclassement était impossible ;

— qu’elle avait respecté les critères d’ordre de reclassement fixés par l’article 92 de l’AlT au sein de la catégorie cuisine et salle (critère d’aptitude professionnelle, ancienneté et les charges de famille) préservant l’emploi de M. [W] responsable restauration plus diplômé et expérimenté que Mme [C] (pièce N°6 déf) ;

— qu’elle a calculé la date du terme du préavis en jours calendaires conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. Soc 15 mai 2006 N°04-44.544), soit le 26 octobre 2020, de sorte qu’aucune somme n’était due à la salariée au titre de son solde de tout compte.

La SDPS a en conséquence conclu au rejet de toutes les demandes formées à titre principal et à titre subsidiaire, ainsi que la diminution des dommages-intérêts sollicités, la requérante n’ayant jamais fait valoir son droit à la priorité d’emploi.

Par jugement du 29 juillet 2022, le tribunal du travail de Nouméa a statué ainsi :

DIT et juge que le licenciement de Mme [P] [C] est sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que Ia S.A.S. Société DE DEVELOPPEMENT DU PACIFIQUE SUD exerçant sous Ie nom commercial [8] n’a pas respecté l’ordre des licenciements ;

DIT que Ia fin des relations contractuelles doit être fixée au 27 août 2020 ;

DIT que Ie préavis a couru du 27 août 2020 au 27 octobre 2020 inclus ;

En conséquence,

CONDAMNE Ia S.A.S. Société DE DEVELOPPEMENT DU PACIFIQUE SUD exerçant sous Ie nom commercial [8] à lui verser les sommes suivantes :

—  2 890 000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  265 000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral distinct ;

DIT que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de Ia requête en ce qui concerne les créances salariales et à compter du présent jugement à compter des créances indemnitaires ;

ORDONNE à Ia S.A.S. Société DE DEVELOPPEMENT DU PACIFIQUE SUD exerçant, sous Ie nom commercial RAMADAPLAZA NOUMEA – RAMADA HOTEL & SUITES NOUMEA, de régulariser sa situation auprès des caisses sociales dans un délai d’un mois à compter de Ia notification de Ia décision ;

CONDAMNE Ia S.A.S. Société DE DEVELOPPEMENT DU PACIFIQUE SUD exerçant sous Ie nom commercial [8], à rectifier Ia date du certificat de travail conformément au dispositif, à remettre les documents de fin de contrat conformes à Ia date de fin de contrat, à savoir Ie 27 octobre 2020, et à verser Ie salaire y attaché dans un délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision ;

DIT n’y avoir lieu à prononcer une astreinte ;

RAPPELLE que l’exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans les conditions prévues par l’article 886-2 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

ORDONNE l’exécution provisoire à hauteur de Ia somme allouée au titre des dommages-intérêts à concurrence de 50% de Ia somme allouée a ce titre ;

DEBOUTE Mme [P] [C] de ses autres demandes ;

DIT n’y avoir lieu à paiement des frais irrépétibles ;

CONDAMNE Ia S.A.S. Société DE DEVELOPPEMENT DU PACIFIQUE SUD exerçant sous Ie nom commercial [8] aux dépens qui seront recouvrés selon les règles de l’aide judiciaire';

FIXE à quatre (4) Ie nombre d’unités de valeur, Ie coefficient de base servant au calcul de Ia rémunération de M^e Gregory MARCHAIS, avocat au barreau de Nouméa, désignée au titre de l’aide judiciaire.

PROCÉDURE D’APPEL

La Société de DEVELOPPEMENT DU PACIFIQUE SUD (SDPS) par déclaration enregistrée au greffe le 8 août 2022, a interjeté appel de la décision.

Le mémoire ampliatif d’appel a été enregistré au RPVA le 24 octobre 2023.

Par mémoire récapitulatif d’appel enregistré au RPVA le 29 septembre 2023, la société fait valoir, pour l’essentiel :

— que le licenciement pour motif économique est fondé sur une cause réelle et sérieuse en ce que, notamment dans les comptes produits, les résultats nets sur les quatre dernières années comptables (2017-2018-2019-2020) allant du 1er juillet au 30 juin étaient arrêtés respectivement à 3 300 000 F, -18 000 000 F, – 35 000 000 F CFP, et

—  1'500'000 F CFP ; qu’au 27 août 2020, date du Iicenciement de Mme [C], l’employeur venait de subir trois exercices comptables négatifs ;

— que le lien de causalité entre les difficultés économiques et la suppression du poste est parfaitement explicite dans le courrier de Iicenciement ;

— que le tribunal s’est mépris en retenant les allégations de Mme [C] visant à faire croire que la SDPS avait procédé au Iicenciement économique dans le but de pouvoir faire échec aux dispositions de l’article Lp121-3 du code du travail relatives au transfert des contrats de travail ; qu’en effet, le Sports Bar au sein duquel Mme [C] travaillait principalement mais pas exclusivement, n’était pas une activité économique autonome transférable et la convention conclue avec la Brasserie du golf est intervenue après un arrêt d’ouverture au public, ne prévoyait pas d’éléments de continuité d’exploitation : ni stocks de nourriture, ni menu, ni enseigne, mais tendait simplement à louer l’emplacement ; qu’il s’en déduit que l’employeur n’a pas détourné l’objet du Iicenciement économique et que le motif économique était réel et sérieux ;

— que la Cour infirmera le jugement entrepris et dira qu’il n’existait aucun groupe d’entreprises et que le périmètre de reclassement se limitait à la SDPS ; que l’employeur a fait la preuve de l’impossibilité de reclassement interne et a prouvé ses efforts de reclassement externe ;

— que le grief retenu par le premier juge tenant au non-respect de l’ordre des licenciements n’est pas fondé ; que l’article Lp.122-11 du code du travail est supplétif ou prévoit, tout au moins, qu’il puisse y être dérogé par accord en ce qu’il dispose que': 'Lorsque l’employeur procède à un Iicenciement pour motif économique et en l’absence de convention ou d’accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements’ ; qu’en l’espèce l’ordre des licenciements prévu à l’article 92 de l’accord interprofessionnel du travail (AIT) été respecté ;

En conséquence, la SDPS demande à la cour de statuer ainsi :

INFIRMER en toutes ses dispositions le jugement déféré et statuant à nouveau':

DE DIRE ET JUGER :

— que Ie tribunal a commis une erreur de droit en se prononçant sur l’opportunité des mesures choisies par l’employeur pour faire face aux difficultés économiques et au besoin de se réorganiser ;

— que les difficultés économiques devaient bien s’apprécier au seul sein de la seule société SDPS ;

— que le motif économique du Iicenciement est bien fondé ;

— que le périmètre de l’obligation de reclassement concernait la seule SAS SDPS';

— que le reclassement interne était impossible ;

— que l’article 92 de l’AIT est licite et que l’employeur pouvait se prévaloir de l’application de ses stipulations ;

— que l’employeur a fait une juste application des critères d’ordre des licenciements prévus par l’article 92 de l’AlT ;

— que la date de fin de contrat était le 26 octobre 2022 ;

— que les droits et éléments de salaire nés du Iicenciement en cause ont déjà été versés à l’intéressée ;

— que la demande de prime de fin d’année au titre de l’article 22 de l’accord de branche est infondée ;

En conséquence,

— que le Iicenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse;

DÉBOUTER Mme [C] de toutes ses demandes ;

CONDAMNER la partie requérante à verser à la défenderesse la somme de 400'000 F CFP au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

A titre subsidiaire,

— que Mme [C] n’a pas prouvé de préjudice propre au non-respect de l’ordre des licenciements ;

— Réduire les demandes indemnitaires au titre du non-respect de l’ordre des licenciements.

**********************

Mme [C], par conclusions récapitulatives déposées au greffe le 20 juin 2023,fait valoir, pour l’essentiel :

— que le licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse ; que des diffultés réelles mais passagères, un ralentissement des ventes, la perte d’un marché ou un souci de réaliser des économies, ne constituaient pas un motif pertinent ; qu’en l’espèce, l’année du licenciement de Mme [C], le déficit a très largement baisse ce qui signifie que la situation financière de la société s’est améliorée ;

— qu’en outre, il convient de préciser que la SDPS avait l’intention d’externaliser l’activité du bar et a donc fait le choix de licencier pour un prétendu motif économique Mme [C], afin que le repreneur ne soit pas contraint de respecter les dispositions de l’article Lp. 121-3 du code du travail ;

— que l’employeur n’a pas sérieusement satisfait à son obligation de reclassement prévu par l’article Lp. 122-13 du code du travail ;

— que l’ordre des licenciemenst n’a pas été respecté.

En conséquence, Mme [C] demande à la cour de statuer ainsi :

CONSTATER que la société de développement du Pacitique Sud ne connait pas une situation économique justifiant de la mise en oeuvre d’un licenciement ;

CONSTATER que la société de développement du Pacifique Sud n’a pas respecté l’ordre des licenciements ;

CONSTATER l’absence de proposition de reclassement formulée par la société de développement du Pacitique Sud établissant sa déloyauté ;

CONSTATER que le solde de tout compte remis à Mme [C] est erroné.

En conséquence,

CONFIRMER le jugement du tribunal du travail du 29 juillet 2022.

CONDAMNER la société de développement du Pacifique Sud à verser à Mme [C] la somme de 350 000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

A défaut,

FIXER tel qu’il plaira au tribunal du travail les unités de valeur revenant à M^e Gregory MARCHAIS intervenant au titre de l’aide judiciaire n°2020/001660 du 2 octobre 2020.

**********************

L’ordonnance de fixation de la date de l’audience a été rendue le 3 octobre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Du bien-fondé du licenciement pour motif économique

Attendu que selon les dispositions de l’article Lp.122-9 du code du travail de Nouvelle-Calédonie, tout licenciement économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ;

Attendu qu’en l’absence de définition du licenciement économique dans les textes applicables en Nouvelle-CaIédonie, il convient de se référer à la jurisprudence';

Attendu que selon la jurisprudence, le licenciement économique est celui motivé par les difficultés économiques de l’entreprise suffisamment importantes et durables ou celui motivé par la réorganisation de l’entreprise, rendu nécessaire pour la sauvegarde de sa compétitivité ;

Attendu qu’en l’espèce, la lettre de licenciement du 26 août 2020 qui fixe les termes du litige motive la mesure par les éléments suivants :

'Suite à l’entretien que nous avons eu le lundi 03 août 2020 et compte-tenu de notre impossibilité de procéder à votre reclassement, nous sommes au regret de vous informer de notre décision de vous licencier, votre emploi de premier Maître d’hôtel étant supprimé pour le motif économique suivant :

La SDPS connait des résultats aléatoires depuis 3 ans. La dégradation rapide du chiffre d’affaires (de plus de la moitié) depuis le mois de mars 2020 a causé les difficultés économiques suivantes : Résultat courant négatif, Effondrement de la trésorerie. Ces difficultés qui durent depuis 6 mois à présent, et l’absence de perspectives de reprises de la réservation hôtelière nous ont amené à devoir restructurer la société en vue de sauvegarder sa rentabilité et sa compétitivité.

Votre préavis d’une durée de deux mois débutera à la date de la première présentation de la présente’ ;

Attendu que la SDPS soutient que le licenciement pour motif économique est fondé sur une cause réelle et sérieuse en ce que :

— les difficultés sur les 6 mois qui précèdent le Iicenciement de Mme [C] sont bien réelles puisque le chiffre d’affaires s’est brutalement dégradé de près de 50%';

— les difficultés économiques au moment du Iicenciement sont démontrées, l’exercice comptable 2021 commençant le 1er juillet 2020 pour se clore le 30 juin 2021, période au cours de laquelle Mme [C] a été licenciée le 26 août 2020, traduit une baisse du total des produits d’exploitation à 381 000 000 F CFP contre 533'000'000 F CFP l’année précédente (-28%) et une dégradation du résultat net comptable négatif de 11'000'000 F CFP contre 1 500 000 F CFP l’année précédente';

— la nécessité de réorganiser l’entreprise pour préserver la compétitivité de l’entreprise est patente, l’exercice 2021 montrant un résultat net comptable négatif de 11 000 000 F CFP, soit une aggravation de 10 000 000 F CFP par rapport à 2020 et une baisse de chiffre d’affaires de plus de 100 000 000 F CFP (-35%) par rapport à 2020 ;

Attendu cependant que la cour est conduite à relever par des motifs dont certains étaient déjà visés dans la décision entreprise':

— qu’en dépit de la crise sanitaire, le résultat net de la SDPS qui était de moins 18'000'000 F CFP en 2018 et de moins 35 000 000 F CFP en 2019, n’était plus que de moins 1'500'000 F CFP en 2020, année au cours de laquelle Mme [C] a été licenciée ;

— que l’annexe des états financiers arrêtées au 30 juin 2020, soit antérieurement au licenciement économique collectif envisagée, rédigé par l’expert comptable précise que: 'Compte-tenu des mesures prises notamment de chômage partiel, des capacités financières de la société et du maintien d’un certain volume de vente, la société a pu poursuivre son activité. Cette situation ne remet pas à ce stade en cause la continuité de l’entreprise’ ;

— que si la crise sanitaire a contribué à la baisse passagère du chiffre d’affaires, la SDPS a reçu des aides provinciales importantes et des prêts garantis par l’Etat en sus du dispositif de chômage partiel dont le but était d’éviter le licenciement des salariés ;

— que le chiffre d’affaires net restait conséquent (470 000 000 F CFP) en 2020 suite aux mesures politiques sociales prises alors qu’il était certes de 589'000'000 FCFP en 2019';

Attendu qu’il résulte de ces éléments pris en leur ensemble que, faute d’établir la réalité de difficultés économiques de l’entreprise suffisamment importantes et durables ou la nécessité de réorganiser l’entreprise, de nature à rendre le licenciement nécessaire pour la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, il y a lieu de déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Du non-respect de l’obligation de reclassement

Attendu que les dispositions de l’article Lp122-13 du code du travail précise que: 'Au cours de l’entretien préalable, l’employeur doit faire état des mesures envisagées pour éviter le licenciement’ ;

Attendu qu’un licenciement économique ne peut reposer sur une cause réelle et sérieuse que s’il a été précédé d’une recherche effective et sérieuse de reclassement de l’intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure ; que cette recherche doit être réalisée, si la société fait partie d’un groupe, auprès des autres sociétés de ce groupe (Soc. 5 avril 1995, n°93-42.690 Bull V n°123 ; Soc.4 mars 2009, Bull, V, n°57 ; Soc. 9 décembre 2015 n°14-21.672 ; Conseil d’Etat , n°384175) ; que le groupe de reclassement est celui composé des entreprises dont les activités ou l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, la jurisprudence sociale n’appréciant pas nécessairement l’existence d’un tel groupe par référence aux critères du droit commercial';

Attendu que la SDPS soutient qu’elle a fait la preuve de l’impossibilité de reclassement interne, qu’elle a prouvé ses efforts de reclassement externe, qu’il n’existait aucun groupe d’entreprises et que par conséquent le périmètre de reclassement se limitait à la SDPS';

Attendu qu’il convient de rappeler que le Iicenciement collectif dans lequel était compris Mme [C] comportait également la suppression de 4 autres postes dans la restauration (salle et cuisine) et de 3 postes dans I’hébergement sur la centaine d’emplois détaillée sur le registre du personnel ; que la SDPS soutient, sans être contredite, que le plan de licenciement économique de plusieurs salariés avait été présenté par deux fois aux délégués du personnel, ne comportait pas de conversions d’emplois ou d’aménagements (réduction du temps de travail) et que les délégués du personnel se sont prononcés favorablement sur le plan envisagé ;

Attendu que l’employeur justifie avoir tenté de reclasser les 4 et 5 août 2020 auprès d’autres hôtels ([6] et [7]) les 8 employés visés par le licenciement économique en leur fournissant la liste des profils des employés concernés (type de poste occupé, ancienneté, formation) ;

Attendu en conséquence, qu’il convient de réformer la décision entreprise et de dire que l’employeur a satisfait à ses obligations de recherche de reclassement, notamment à l’égard de Mme [C], sans qu’on puisse lui faire grief de ne pas avoir tenté de reclassement au sein d’un prétendu groupe d’entreprises dont la preuve de l’existence n’est pas rapportée ;

Du non-respect des critères d’ordre des licenciements

Attendu que l’article Lp. 122-11 du code du travail de Nouvelle Calédonie impose aux employeurs procédant à des licenciements pour motif économique de respecter des critères pour fixer l’ordre des licenciements :

'Lorsque l’employeur procède à un licenciement pour motif économique et en l’absence de convention ou d’accord collectif de travail applicable, il définit, après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille en particulier celles des parents isolés ;

2° l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3° Les qualités professionnelles’ ;

Attendu que ces critères sont également rappelés par l’article 92 portant ordre des licenciements de l’Accord interprofessionnel territorial (AIT) du 27 juillet 1994 modifié :

'En cas de licenciement pour cause économique, il sera fait application des dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

Si l’employeur décide de procéder à un licenciement pour cause économique, l’ordre des licenciements sera établi en tenant compte de l’aptitude professionnelle puis des charges familiales et de l’ancienneté. A cet effet, à égalité d’aptitude professionnelle, il sera tenu compte ensuite de l’ancienneté, celle-ci étant majorée de un an pour le salarié marié dont le conjoint ne travaille pas et d’un an pour chaque enfant à charge au sens de la législation sur les allocations familiales.

Les salariés licenciés pour cause économique bénéficieront d’une priorité de réembauchage durant un délai d’un an à compter de la date de leur licenciement s’ils ont manifesté le désir d’user de cette priorité dans un délai de quatre mois à partir de leur départ de l’entreprise.

Les lettres de notification de licenciement devront faire mention de la priorité de réemploi dont bénéficient les salariés concernés par la mesure’ ;

Attendu que la jurisprudence rappelle que les critères concernant l’ordre des licenciements s’appliquent par catégories professionnelles et doivent être appréciés dans la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié, la catégorie professionnelle se définissant comme I’ensemble des salariés qui exercent dans l’entreprise les fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune ;

Attendu que la SDPS soutient qu’elle pouvait s’appuyer sur les règles de l’article 92 de l’AlT et considérer le critère des aptitudes professionnelles comme primordial, ce qui a été fait en conservant non pas Mme [C] mais M. [W] qui présentait le meilleur niveau de diplômes (BTS), tandis que Mme [C] n’avait qu’un BEP, et la meilleure expérience passée ;

Attendu qu’il n’est pas contesté qu’au sein du service de restauration deux agents seulement relevaient de la catégorie VI, le responsable, M. [W], et le 1er maître d’hôtel, Mme [C] ;

Attendu que le premier juge a justement relevé par des motifs que la présente décision se réapproprie, que l’employeur ne justifie cependant pas de l’ordre des licenciements défini préalablement, et notamment du coefficient qu’il attribuait à l’aptitude professionnelle, contrairement à ce qu’il soutient, celui-ci se limitant à présenter dans son projet de licenciement collectif un tableau avec les personnes par catégorie, ancienneté, charges de famille et des appréciations d’aptitude sans avoir préalablement défini le pourcentage de coefficient pour chacun de ses critères, ce qui n’est pas conforme aux dispositions légales en permettant en fait à l’employeur de choisir discrétionnairement les salariés qu’il souhaite licencier ;

Attendu qu’ainsi, il n’est pas justifié que Mme [C] avait une aptitude professionnelle moindre que M. [W], celle-ci étant titulaire de diplômes professionnels en relation avec son poste (BAC professionnel option service communication, BEP de restauration service) et avait une expérience de 13 ans dans la restauration hôtelière, notamment en Nouvelle-Calédonie, tandis que M.[W] n’avait pas de diplôme en lien avec l’hôtellerie (BTS électronique) et n’avait qu’une expérience de 9 ans dans la restauration et l’hôtellerie (management) ;

Attendu en conséquence, qu’il convient de dire que l’employeur n’a pas respecté les dispositions concernant l’ordre des licenciements ; que cependant lorsque le licenciement d’un salarié prononcé pour une cause économique est dépourvu de cause économique, il ne peut être alloué au salarié, en plus de l’indemnité fixée à ce titre pour réparer l’intégralité du préjudice subi par suite de la perte injustifiée de son emploi, des dommages-intérêts pour inobservation de l’ordre des licenciements ( Cass. Soc., 5 oct. 1999, n° 98-41-384) ;

Des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

1/ De la perte injustifiée de l’emploi

Attendu que les dispositions de l’article Lp. 122-35 du code du travail de Nouvelle-Calédonie prévoient que si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six mois derniers mois lorsque l’ancienneté du salarié est d’au moins de deux ans ;

Attendu qu’il s’agit ainsi d’évaluer le préjudice matériel (économique) de Mme [C] qui doit prendre en compte son ancienneté dans l’entreprise (7 ans), son âge (32 ans) et sa situation après la rupture laquelle ne nous est pas précisée , ainsi que du montant de son salaire (265 000 F CFP), sans faire référence aux circonstances de la rupture ni au comportement de l’employeur qui seront analysés au titre de la demande formée pour son préjudice moral ;

Attendu que la somme de 2 890 000 F CFP retenue par le premier juge est adaptée à la cause et doit être confirmée ;

2/ Des circonstances de la rupture

Attendu qu’il importe de déterminer si le salarié a subi un préjudice moral (et non plus matériel) en raison du caractère brutal et / ou vexatoire de l’attitude adoptée par l’employeur avant ou pendant la rupture ;

Attendu que Mme [C] a été licenciée alors qu’elle était particulièrement expérimentée au sein de l’entreprise et qu’aucun reclassement n’a pu lui être proposé, ce qui est de nature à caractériser le préjudice moral dont elle se prévaut, qui a justement été retenu à la somme de 265 000 F CFP, montant qui n’est pas contesté par la salariée et qu’il y a lieu de confirmer ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;

Dit l’appel recevable ;

Confirme le jugement du 29 juillet 2022 du tribunal du travail de Nouméa en toutes ses dispositions figurant au dispositif de la décision querellée,

Y ajoutant :

Condamne la société de développement du Pacifique Sud (SDPS) à verser, pour la procédure d’appel, à Mme [C] la somme de 250 000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, ainsi qu’aux dépens de la procédure d’appel.

Le greffier, Le président.