N° de minute : 2024/6

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 22 Février 2024

Chambre sociale

Numéro R.G. : N° RG 22/00064 – N° Portalis DBWF-V-B7G-TIU

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Juillet 2022 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :20/82)

Saisine de la cour : 29 Août 2022

APPELANT

M. [N] [F]

né le 04 Janvier 1959 à [Localité 2] (ALGÉRIE)

demeurant [Adresse 1]

Représenté par M^e Céline JOANNOPOULOS membre de la SARL CJ AVOCATS, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

MAIRIE DU [Localité 4], représentée par son Maire en exercice

Sise : [Adresse 3]

Représenté par M^e Sophie BRIANT membre de la SELARL SOPHIE BRIANT, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Décembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président,

M. François BILLON, Conseiller,

Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de Monsieur [P] [X].

Greffier lors des débats et lors des débats : M^me Isabelle VALLEE

Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

22/02/2024 : Copie revêtue de la forme exécutoire : – M^e JOANNOPOULOS ; M^e BRIANT ;

Expéditions : – Mairie du [Localité 4] (LR/AR) ; M. [F] (LR/AR)

— Copie CA ; Copie TT

ARRÊT

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par Monsieur Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Le vendredi 29 juillet 2016, la ville de [Localité 4] publiait un avis de vacances de poste «susceptible d’être à pourvoir'» (AVP référencé 3134-16-0917 / SSR) pour l’exercice de fonctions de «'Chargé de développement économique'». L’annonce s’adressait à des «'ingénieurs de premier grade / économie rurale'» avec une date de limite de réponse au 26 août 2016.

M. [F] répondait immédiatement à l’annonce et de fait le service des RH accusait réception de sa candidature le mardi 02 août 2016.

Suivant contrat en date du lundi 1er août 2016, la commune de [Localité 4] a recruté à durée déterminée du 1er août au 31 décembre 2016, M. [N] [F] en qualité d'«'assistant au chargé d’études du développement économique'» affecté au secrétariat général, classé à l’INA 432 (IB 562), moyennant un salaire mensuel de base de 471'472 XPF pour 169 heures mensuelles en raison d’un surcroît exceptionnel et temporaire d’activité. Il a en outre été autorisé à compter du 1er août 2016 à utiliser son véhicule personnel, afin de réaliser ses déplacements professionnels en contrepartie du versement d’une indemnité forfaitaire spéciale mensuelle fixée à 19'880 XPF (Arrêté municipal N°303/16 du 30 août 2016).

Du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2017, par contrat en date du 7 décembre 2016, il était recruté sur le poste de «'chargé d’études du développement économique de la ville'» (pièce N° 7 def) précité puis selon avenant du 21 décembre 2017, son contrat était prolongé du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018 (pièce N° 8 def).

Le 27 décembre 2018, la Ville de [Localité 4] signait avec l’intéressé un contrat de travail a durée indéterminée aux termes duquel il était recruté à compter du 1er janvier 2019, en qualité de «'chargé d’études au développement économique'» classé à l’INA 469 (IB 624) moyennant un salaire mensuel de base de 522'133 XPF (pièce N° 9 def). Il était affecté à la Direction des finances et de l’informatique par arrêté n° 7/19 du 4 janvier 2019. Il bénéficiait en outre d’une indemnité correspondant à 1/12e de 48 points d’indice nouveau majoré de la grille locale des traitements convertie en monnaie locale et affectée d’un coefficient de majoration applicable aux fonctionnaires territoriaux et d’une indemnité correspondant a 1/ 12e de 27 points d’indice nouveau majoré de la grille locale des traitements convertie en monnaie locale et affectée d’un coefficient de majoration applicable aux fonctionnaires territoriaux (pièce N° 10 def).

Selon courrier daté du 16 septembre 2019, M. [F] sollicitait le règlement de sa prime de précarité pour la période en CDD du 1er août au 31 décembre 2016 (pièce N° 31 req).

Il était placé en arrêt maladie du 4 décembre 2019 au 9 décembre 2019 inclus prolongé jusqu’au 5 janvier 2020 par le docteur [Y], psychiatre (pièces N° 35, 36 req). ll était de nouveau placé en arrêt maladie suite à une hospitalisation du 24 mai 2019 au 14 juin 2019 inclus (pièces n° 54 et 55 req).

Par requête enregistrée le 11 mai 2020, M. [F] a cité la Mairie de [Localité 4] devant le tribunal du travail de Nouméa sollicitant sa classification comme ingénieur 3° grade échelon 5 à compter du 1er août 2016, et à l’échelon 6 à compter du 1er août 2018, la condamnation de la commune à une somme de 11'348'108 XPF de rappels de salaire en ce non compris les cotisations sociales afférentes, l’octroi de la prime de technicité en remplacement de celle de catégorie B, à compter du 1er août 2016 soit une somme de 608'295 XPF, le rétablissement de l’indemnité de fonction de Directeur adjoint à compter du 1er janvier 2019, une somme de 309. 568 XPF au titre du rappel sur l’indemnité de fonction, le rétablissement de son indemnité de véhicule à compter du 1er janvier 2019 soit 318'080 XPF au titre de rappel sur l’indemnité de véhicule, 441'648 XPF de rappel de rémunération pour la période allant du 08 décembre 2019 au 5 janvier 2020, une somme de 1'985'459 XPF d’heures supplémentaires effectuées, 1'582'276 XPF au titre de rappels sur congés payés, 85'289 XPF au titre de rappel sur la prime de précarité de 2016 et la somme de 578'099 XPF au titre de la prime de précarité de 2017, l’ensemble de ces sommes avec intérêts au taux légal.

Il indiquait également que la Mairie s’était rendue coupable d’abus de pouvoir, de discrimination, de harcèlement moral, d’atteinte à sa santé et de manquement à son devoir de loyauté demandant 2'000'000 XPF d’indemnité pour chacun de ces chefs de dommage.

Il sollicitait l’application de l’article Lp 231-16 soit les sommes dues au titre de la majoration de 50'% sur les heures supplémentaires effectuées les dimanches ainsi que l’intégration des différentes primes fixes mensuelles directement rattachées à son activité personnelle à savoir, l’indemnité de fonction, l’indemnité spéciale et les primes de régisseur d’avances et de recettes, dans le calcul des sommes dues au titre des heures supplémentaires effectuées par lui, déjà réglées ou restant à devoir.

Il exposait que la ville de [Localité 4] avait violé le principe d’égalité entre les agents municipaux placés sous son autorité, pour ce qui concerne les règles de récupération appliquées à ces derniers citant à cet égard les notes de service suivantes : 214/2021/DA/SRH, 231/2021/DA/SRH, 242/2021/DA/SRH, 697/2021/DA/SRH, 698/2021/DA/SRH, 728/201/DA/SRH et 755/2021/DA/SRH.

Il indiquait également avoir droit à 33,5 jours (trente-trois jours et demi) de repos compensateurs au titre des jours travaillés pendant les confinements sanitaires de l’année 2021.

Par jugement du 29 juillet 2022, le tribunal du travail déboutait M. [F] de sa demande de reclassification et de rappels de salaires et primes y afférentes mais condamnait la Mairie à lui régler sur la base de son salaire brut sans réintégration dans l’assiette des heures supplémentaires, des indemnités de fonction, indemnités spéciales et l’indemnité de régie et des recettes les heures supplémentaires dues les 10, 11, 12 janvier 2018 et 28 avril 2018, ainsi que les heures supplémentaires validées par son employeur de janvier 2017, avril 2017, octobre 2017, décembre 2017, janvier 2018, février 2018, mars 2018, avril 2018, mai 2018, juin 2018, octobre 2018, novembre 2018, décembre 2018, janvier 2019 outre les congés payés afférents ainsi que l’indemnité de précarité due à l’issue du second contrat à durée déterminée conclu entre le 1erjanvier et le 31 décembre 2017 et l’indemnité de congés payés due sur les heures supplémentaires.

Il était débouté de l’ensemble de ses autres demandes et enjoignait la Mairie de lui remettre les bulletins de salaire rectifiés dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement.

Par requête en date du 29 août 2022, M. [F] a relevé appel de ce jugement. Il sollicite par mémoire ampliatif et dans de dernières conclusions du 23 août 2023 l’infirmation partielle de la décision du tribunal sur sa demande de classification comme ingénieur 3e grade échelon 5 à compter du 01/08/2016 et échelon 6 à compter du 1er août 2016, sa demande de rappel de salaire de 11'348'108 XPF et le refus de lui octroyer l’indemnité de la prime de technicité à compter du 1er août 2016. Il contestait également le refus de lui octroyer les primes de précarité 2016 et 2017, un rappel de congés payés sur indemnités ainsi que les sommes de 441'648 XPF (rappel rémunération 08/12/2019 au 05/01/2020), 1'985'459 XPF (heures supplémentaires effectuées), 2'000'000 XPF pour harcèlement moral et la même somme pour atteinte à sa santé.

Par dernières conclusions en date du 1er décembre 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus amples informations et exposé des motifs, la ville de [Localité 4] demande la confirmation du premier jugement en toutes ses dispositions.

SUR QUOI

Sur la demande de classification comme ingénieur 3e grade échelon 5 à compter du 1er août 2016 et à l’échelon 6 à compter du 1er août 2018

ll est de jurisprudence constante que lorsqu’il est saisi d’une contestation sur la classification, le juge doit se prononcer au vu des fonctions réellement exercées (Soc. 10 février 1999 n° 96-44.282) et qu’il doit les comparer à la grille de la convention collective correspondant à l’emploi (Soc. 26 janvier 2011'N°09-42.931).

M. [F] demande à ce que les trois contrats qu’il a signés avec la Mairie de [Localité 4] fassent l’objet d’une reclassification globale, l’appelant devant être classé comme ingénieur «'conformément à l’AVP n° n° 3134-16-0917 / SSR sur lequel il a postulé et a été recruté'»

À l’examen du premier contrat de travail signé par l’appelant le 1er août 2016 , il s’avère que ce dernier a été recruté en qualité d'« assistant au chargé d’études'» et non en qualité d’ingénieur, le fait qu’il soit titulaire d’un diplôme d’ingénieur et d’un DESS, diplôme niveau l de l’éducation nationale est inopérant, sa classification étant déterminée par rapport aux fonctions réellement exercées.

M. [F] soutient qu’il aurait dû être recruté en qualité d’ingénieur catégorie A du cadre dès son embauche alors qu’il a été recruté comme rédacteur principal (catégorie B) de la grille de la filière administrative des communes de Nouvelle-Calédonie, ce qui correspond à technicien 3e grade 4e échelon de la filière technique.

En cause d’appel, il reprend pour l’essentiel sur ce point, les arguments développés devant le premier juge exposant que la classification retenue lors de son embauche ne correspondait pas à l’appel d’offre d’emploi (ingénieur 1er grade catégorie A ou titulaire d’un diplôme de niveau ll), ni à ses qualifications de niveau l selon la nomenclature de l’éducation nationale, la Ville se rendant coupable de discrimination et d’abus de pouvoir aux motifs’ que n’a pas été prise en considération son ancienneté en qualité de contractuel, qu’il n’a pas été en mesure de négocier son salaire étant à la recherche d’un emploi avec un enfant à charge et que les missions remplies étaient en deçà de celles mentionnées par la Ville du [Localité 4] tant dans son offre d’emploi que son contrat initial qui ferait référence à une délibération N°67/CP du 21 octobre 2011 titre ll INGÉNIEURS article 10 relatif aux fonctions (piéce N° 47 req).

Il soutient également que la défenderesse avait pourtant embauché des personnels à un niveau de diplôme inférieur au sien et les avait rémunérés en qualité d’ingénieur de 2e grade.

Il relève qu’il a été reclassé ultérieurement au grade d’ingénieur (catégorie A) à compter du 15 août 2016 le règlement de sa prime spéciale ou technicité sur le fondement de la délibération 67/CF du 21 octobre 2011 (article 6) lui étant désormais due à la place de la prime de catégorie B qu’il percevait depuis le 1er janvier 2017.

Il argue en outre que le contrat de 2016 ne lui serait pas opposable dans la mesure où les dates y figurant sont fausses en ce qu’il n’en a accusé réception de son contrat que le 17 août via le service RH et non le 1er comme indiqué dans la convention.

Enfin, s’agissant du recrutement d’un agent public, il observe que les procédures de publicité et de délibération préalables du conseil municipal n’auraient pas été respectées.

De son côté la Mairie expose que les demandes de M. [F] sont infondées dans la mesure où elle a respecté l’article 4 de la délibération N°44/12 IX du 6 septembre 2012 et qu’il a pu négocier librement son salaire.

Lors de son second recrutement et suite à l’appel d’offre dans le corps des ingénieurs 1er grade/économie rurale (et non le corps des ingénieurs 3e grade), M. [F] a été recruté sur un indice INA 432 supérieur à celui proposé pour intégrer le corps des ingénieurs 1er grade avec 6 ans d’ancienneté (INA 413), son recrutement ayant été réalisé selon les dispositions de l’article 11 de la délibération sur titre parmi les titulaires avec un diplôme de niveau II. Il est relevé que les dispositions relatives aux fonctionnaires dont l’application est sollicitée par le requérant sont moins favorables que celles dont il a pu bénéficier en qualité de contractuel, statut qu’il a privilégié.

La ville de [Localité 4] soutient en outre que M. [F] a été recruté à un niveau supérieur (INA 432) et ne saurait invoquer de ce chef une discrimination de traitement en visant les situations antérieures non comparables à la sienne de MM. [S] et [U], ces derniers ayant été recrutés respectivement en qualité de chargé d’études développement durable dans le cadre du grade d’attaché d’administration générale ou ingénieur (INA 369), catégorie A et le second en qualité de chef de service du grade de technicien 26'' grade ou ingénieur, catégorie B+ ou A (INA 369), (piéces N° 13 et 14 def).

Il a par la suite et conformément à sa demande bénéficié d’un recrutement en CDI à compter du 1er janvier 2019 et son transfert sous l’autorité du Directeur des finances étant dès lors positionné sur la grille des ingénieurs 2° grade 4e échelon (INA 469), afin de ne pas impacter sa rémunération qui a, par ailleurs, été augmentée ultérieurement.

Au cas d’espèce, pour ce qui regarde le contrat signé le lundi 1er août 2016, M. [F] a daté et renvoyé sa réponse le jour de la publication du poste soit le vendredi 29 juillet en faisant expressément référence à l’AVP de «'chargé d’études du développement économiques'». Or il résulte des termes mêmes du contrat, qu’il a été recruté comme «'Assistant du chargé d’études du développement économiques'», contrat signé le lundi 1er août 2016. Il n’est fait aucune mention de réponse à l’appel d’offres 3134-16-0917/SSR. Sa réponse enregistrée à l’AVP n’a d’ailleurs été enregistrée au service RH que le 02 août.

Ce poste tel que décrit correspondait à des fonctions de rédacteur principal en appui du chargé d’études dont les missions étaient les suivantes : 'participer à la définition des politiques publiques et des orientations stratégiques de la collectivité en matière de développement économique – imaginer, mettre en 'uvre et promouvoir des services de la collectivité pour aider à l’installation des entreprises au [Localité 4] – accompagner les porteurs de projets économiques dans leurs démarches ' développer et animer des partenariats et des réseaux professionnels – superviser le fonctionnement du Marché Municipal – programmer et organiser des évènements liés au développement économique – commander, réaliser et piloter des études et en promouvoir les résultats – formaliser des études et des rapports d’aide à la décision -assurer la gestion administrative et budgétaire des travaux – rédiger des comptes -rendus et des rapports d’entretien – réaliser et mettre à jour des statistiques en matière économique. '

M. [F] ne démontre pas qu’entre le 1er août et le 31 décembre 2016, ses missions dépassaient celle attribuées à un rédacteur principal catégorie B et encore moins que son consentement avait été vicié’s'agissant d’un cadre supérieur si l’on en croit ses diplômes : c’est en parfaite connaissance de cause qu’il a signé le premier contrat de 6 mois manifestement dans l’espoir d’être recruté définitivement ce qui adviendra mais 17 mois plus tard.

L’économie générale du dossier montre en effet que ce premier contrat constituait une période probatoire, la Mairie souhaitant d’évidence tester sa nouvelle recrue avant de l’engager à un poste stratégique pour elle. Preuve en est d’ailleurs que les indices de recrutement INA 432 (IB 562) sont les mêmes que pour le contrat de 2017 lorsque M. '[F] sera recruté en qualité comme chargé d’études.

Il sera donc débouté de sa demande de reclassification concernant la période du 1er août au 31 décembre 2016 puisque c’est en toute connaissance de cause qu’il a signé ce premier contrat le 1er août 2016, premier jour ouvrable suivant son courrier de candidature, aucune erreur n’étant imputable à la Ville de [Localité 4] sur ce point.

En ce qui concerne, le second contrat à durée déterminée en date du 7 décembre 2016 avec effet du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2017 au terme duquel le requérant était recruté avec une période d’essai (sic) d’un mois sur le poste de «'Chargé d’études du développement économique de la ville'» (pièce N° 7 def) en faisant expressément référence à l’avis de vacance de poste en date du 29 juillet 2016, il résulte des dispositions de ce contrat qu’il a été recruté sur un indice INA 432, soit IB 562 de la catégorie ingénieur A de la grille et non en catégorie B, contrairement à ce qu’il soutient.

Cette classification était supérieure à celle prévue pour intégrer le corps des ingénieurs 1er grade (économie rurale) avec 6 ans d’ancienneté (INA 413) des fonctionnaires et correspondait aux fonctions décrites dans l’avis de vacance du poste de chargé d’études du développement économique de la ville pour lequel il avait été retenu. Là encore, on voit mal comment son consentement aurait été vicié puisqu’il obtenait dans les mêmes termes financiers et statutaires que ceux de la fiche de vacance de poste, l’emploi pour lequel il avait postulé en toute connaissance de cause.

ll convient de relever, par ailleurs, qu’à compter de janvier 2019, le requérant a bénéficié d’un contrat à durée indéterminée avec une revalorisation de sa classification, celui-ci ayant été positionné sur la grille des ingénieurs 2e grade 4éme échelon rémunéré à l’INA 469, (IB624) avec une rémunération augmentée et l’octroi de primes d’études et spéciale. Il ne produit aucun élément objectif établissant que ces missions correspondaient a des missions catégorie des ingénieurs 3e grade qu’il revendique.

Dans ces conditions, faute pour le requérant d’établir qu’il exerçait des missions au-delà de celles définies pour le poste et correspondant à la catégorie des ingénieurs 3e grade, il ne peut qu’être débouté de sa demande de reclassification.

M. [F] relève qu’il aurait été victime d’un abus de pouvoir au motif qu’il n’a pu négocier son salaire. Cependant, sa classification était conforme aux missions réellement exercées et les dispositions de la délibération N°44/12/IX du 6 septembre 2012 citée dans le contrat prévoient que le recrutement sur un emploi autre que ceux fixés par les listes s’effectue «'compte tenu de l’appréciation par l’employeur des fonctions exercées et de diplômes détenues par l’agent, en référence à un des emplois et une catégorie statutaire de la fonction publique de la Nouvelle-Calédonie ou communale selon les usages en vigueur à la Ville".

Quant à la discrimination fondée sur le fait que des contractuels, qui avaient moins de diplômes, auraient été classés d’emblée en catégorie ingénieur 2e grade (MM. [U] et [S]), l’argument sera écarté dans la mesure où les recrutements de ces derniers concernait des postes, des filières et des domaines distincts puisqu’ils avaient été affectés dès 2012 dans le corps des fonctionnaires de sorte que le statut n’était pas le même que celui de M. [F] (Piéces 49, 48).

Dans ces conditions, le requérant sera débouté de sa demande de reclassification, de rappels de salaire et d’indemnité à ce titre.

Sur la demande de prime catégorielle ou spéciale ou de technicité

La Délibération n° 33/11/ VI institue un régime indemnitaire au profit d’agents exerçant leurs fonctions au sein de la ville de [Localité 4]. Elle institue trois primes pour les agents titulaires et non titulaires «'occupant un emploi permanent et affectés dans une des directions ou services de la mairie'» ': une indemnité catégorielle, une indemnité spéciale et une indemnité de technicité «'RH ou Finances'» non cumulables avec la prime de fin d’année, l’indemnité spéciale et l’indemnité catégorielle n’étant pas cumulables entre elles (article 2 ' 2°) mais l’étant avec la prime de technicité RH ou Finances.

L’article « Prime de technicité » de la délibération 67/CP du 21 octobre 2011 portant statut particulier de la filière technique des communes de Nouvelle-Calédonie dispose': "Une prime statutaire est servie aux personnels du présent statut. Cette prime est fixée sur la base de la grille locale des traitements convertie en monnaie locale et affectée du coefficient de majoration applicable aux fonctionnaires de Nouvelle-Calédonie :

— pour les fonctionnaires de catégorie A’et agents assimilés : 1/ 12e de la valeur de 38 points d’indice nouveau majoré;

— pour les fonctionnaires de catégorie B et agents assimilés': 1/ 12e de la valeur de 27 points d’indice nouveau majoré;

— pour les fonctionnaires de catégorie C : 1/ 12e de la valeur de 22 points d’indice nouveau majoré.

Ces primes se substituent aux régimes indemnitaires adoptés par les conseils municipaux et ayant le mème objet."

Il est sollicité en cause d’appel de ce chef 183'000 XPF pour la période du 1er août au 31 décembre 2016, 202'179 XPF pour la période du 1er janvier 2017 au 31 juillet 2018 et 516'089 XPF pour la période du 1er août 2018 au 16 août 2022. Il expose qu’aurait dû être visée la délibération 33/II/VI seule applicable et visant les fonctionnaires titulaires et non titulaires.

Pour ce qui concerne le premier contrat, M. [F] exerçait des fonctions correspondant à un fonctionnaire de catégorie B et a bénéficié d’une indemnité catégorielle de 27 points, seule applicable. Il sera débouté sur ce point de sa demande de revalorisation.

Il résulte de l’examen des bulletins de salaire du requérant qu’il a perçu les primes catégorielles et spéciale de catégorie B en 2017 et en 2018 puis l’indemnité spéciale en 2019 et 2020.

En revanche, le premier juge étant infirmé sur ce point, il n’est pas contestable qu’il a exercé comme chargé d’études en tant qu’ingénieur de catégorie A du 1er janvier 2017 jusqu’à son licenciement soit 202'179 XPF pour la période du 1er janvier 2017 au 31 juillet 2018 et 516'089 XPF pour la période du 1er août 2018 au 16 août 2022.

Sur l’indemnité de fonction dite également de sujétion

L’article 1134 du code civil, dispose'; «'Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi '

Cette indemnité mensuelle a été allouée à M. [F] à compter du 1er janvier 2017 telle que fixée à l’article 2 de l’arrêté N° 496 /16 du 6 décembre 2016 correspondant à 1/12e de 68 points d’indice nouveau majoré de la grille locale des traitements convertie en monnaie locale et affectée d’un coefficient de majoration applicable aux fonctionnaires territoriaux a été réduite selon arrêté N°7/19 à compter du 1er janvier 2019, à 1/12e de 48 points d’indice nouveau majoré de la grille locale des traitements convertie en monnaie locale et affectée d’un coefficient de majoration applicable aux fonctionnaires territoriaux.

M. [F] a été soumis à compter du 1er janvier 2019 au nouveau contrat à durée indéterminée l’affectant à la direction des finances publiques en qualité de chargé d’études au développement économique contractuel avec des conditions financières différentes de celles du précédent contrat à durée déterminée en date du 7 décembre 2016 et notamment un repositionnement de son indice sur la grille des ingénieurs 2e grade de sorte qu’il n’a connu aucune diminution notable de sa rémunération.

Il expose que le contrat, en l’état de la requalification opérée au 1er janvier 2018, doit être considéré comme à durée indéterminée ab initio ou à tout le moins à compter du 1er janvier 2017. Il en conclut qu’en l’absence de novation, les conditions applicables à compter du 1er janvier 2018 sur l’indemnité de fonction sont réunies s’agissant d’un seul et même contrat.

Pour mémoire, il résulte de l’article 1273 du code civil que la novation ne se présume pas et que la volonté de l’opérer doit résulter clairement de l’acte ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Par ailleurs, il résulte d’une simple lecture de l’article L 123-17 du code du travail qu’en cas de contrats successifs comme en l’espèce le contrat à durée déterminée «'devient un contrat à durée indéterminée'»': il lui succède et ne le remplace pas.

Enfin, M. [F] en signant son CDI a accepté l’économie générale de celui-ci. ll ne saurait dès lors soutenir qu’il a subi une sanction financière alors qu’une nouvelle relation contractuelle commençait entre les parties aux conditions nouvelles acceptées par le requérant.

Le requérant sera donc débouté de sa demande à ce titre.

Sur la suppression de l’indemnité de véhicule

Le rejet de cette demande de M. [F] par le tribunal n’est pas contesté en cause d’appel et sera donc confirmé qui l’avait déclarée infondée.

Sur le paiement de la prime de précarité du 2e CDD

M. [F] indique que cette prime correspond à celle due au titre de son CDD du 1' août 2016 au 31 décembre 2016, laquelle n’aurait été réglée qu’en janvier 2020, celle du second CDD en septembre 2022, ce second contrat ne s’étant pas prolongé par un contrat à durée déterminée mais par un autre CDD (avenant) contrairement a ce que soutient la défenderesse, l’employeur devant la régler sur la base du salaire obtenu après sa reclassification. L’employeur indique pour ce qui le concerne que la prime de précarité a été réglée car le CDD a été prolongé par un CDI, peu importe l’avenant portait sur une période déterminée.

L’article Lp 123-14 du CTNC dispose': 'Lorsque à l’issue d’un contrat de travail à durée déterminée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité destinée à compenser la précarité de sa situation.

Cette indemnité est égale à 5'% de la rémunération totale brute versée au salarié pendant la durée du contrat. En cas d’application du premier alinéa de l’article Lp. 123-9, l’indemnité est calculée sur la base de la rémunération déjà perçue et de celle que le salarié aurait perçue jusqu’au terme de son contrat. Elle s’ajoute a la rémunération totale brute due au salarié. Elle est versée à l’issue du contrat en même temps que le dernier salaire et figure sur le bulletin de salaire correspondant. '

L’article Lp. 123-15 du CTNC précise : ' L’indemnité de précarité n’est pas due :

1° Lorsque le contrat est conclu pour des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels il est d’usage constant, dans les secteurs mentionnés au 7° de l’article Lp. 123-2, de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère temporaire de ces emplois ;

2° Lorsque le contrat est conclu au titre des 4° et 5° de l’article Lp 123-2

3° Lorsque le contrat est conclu avec un jeune pour une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires, quels que soient les motifs qui peuvent présider a sa conclusion ,

4° Lorsque, à l’issue du contrat de travail à durée déterminée, les relations contractuelles de travail se poursuivent par un contrat de travail a durée indéterminée

5° Lorsque le salarié refusé, à l’issue de son contrat de travail à durée déterminée, d’accepter la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d’une rémunération au moins équivalente ;

6° En cas de rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée due à l’initiative du salarié, à sa faute grave ou a un cas de force majeure, que cette rupture anticipée intervienne pendant la durée initiale du contrat ou, ultérieurement, pendant la période de renouvellement. '

L’indemnité de précarité est donc due lorsque le contrat à durée déterminée se poursuit par un autre contrat à durée déterminée.

M. [F] conteste les montants qui lui ont été accordés à ce titre en exposant que pour le premier contrat il persiste un manque de 7046 XPF et pour le second une erreur de 37'007 XPF soit un total de 44'052 XPF à lui régler.

Les calculs proposés par M. [F] se basent, sans contestations, sur les salaires reçus et non sur une reclassification': il sera fait droit à cette demande

Sur la prime de régisseur

M. [F] prend acte que la défenderesse ne conteste pas avoir omis de lui régler la prime de régisseur de recettes et de dépenses et estime qu’elles lui restent dues.

La commune expose cependant que cette prime était à discrétion de l’employeur et que le requérant ne l’a jamais sollicité au cours de l’exécution du contrat. Elle rappelle qu’elle a bien versé à M. [F] l’indemnité de responsabilité prévue par l’article 7 du décret 2012-829 relevant d’une faculté et non d’une obligation pour l’employeur en faveur du régisseur ou du mandataire suppléant dont la responsabilité personnelle et pécuniaire peut être mise en jeu.

Elle affirme qu’elle paye depuis le 16 août 2021 de façon permanente la prime de régie tel que le prouve son bulletin de salaire de novembre 2021 évoquant un rappel de salaire depuis août.

L’article 7 du Décret n°2012-829 du 27 juin 2012 relatif aux dispositions applicables aux régies de recettes, aux régies avances et aux régies de recettes et d’avances des collectivités publiques de la Nouvelle-Calédonie et de leurs établissements publics dispose (pièce N° 34 déf) :

«'l – Le régisseur titulaire ou intérimaire peut percevoir une indemnité de responsabilité dans les conditions fixées par arrêté du ministre charge du budget.

II – Le régisseur est assisté de mandataires. L’acte constitutif de la régie prévoit le recours à des mandataires. Ceux-ci sont nommés par l’ordonnateur sur avis conforme du comptable et du régisseur. Le régisseur est responsable personnellement et pécuniairement des opérations réalisées en son nom et pour son compte par les mandataires. Les mandataires sont dispensés de cautionnement et ne perçoivent pas d’indemnité de responsabilité. Toutefois, lorsque le mandataire assure le remplacement du régisseur absent pour une durée ne pouvant excéder deux mois, il est responsable personnellement et pécuniairement des opérations de la régie et peut percevoir une indemnité de responsabilité pendant la durée effective ou il exerce la fonction de régisseur dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé du budget.

III – Une remise de service est obligatoire entre le régisseur sortant ou son mandataire et le régisseur entrant ou son mandataire. Le régisseur entrant ou son manda aire ou le régisseur sortant ou son mandataire peuvent donner mandat pour accomplir cette formalité."

ll résulte de ces dispositions que le versement de la prime de responsabilité n’est pas obligatoire. L’examen des bulletins de salaire de M. [F] établit qu’il a perçu cette prime de responsabilité tant en qualité de suppléant régisseur qu’en qualité de régisseur, le versement de celle-ci ayant fait l’objet de deux arrêtés (N°24/20 et 25/20) avec effet à compter du 1er décembre 2019 puis du 1er février 2020.

Par ailleurs, la lecture des bulletins de salaire du requérant démontre que depuis le 16 août 2021, il perçoit cette prime de manière permanente. (Pièces défense 35 – 3 ): aucune somme supplémentaire n’est donc due à ce titre et la décision du tribunal sera confirmée sur ce point.

Sur la suspension du salaire en janvier 2020

En l’état des arrêts maladie déposés pour la période du 8 décembre 2019 au 24 mai 2019, M. [F] demandait à être indemnisé au visa de l’article 30 de la convention des services publics (CCSP). Il faisait valoir qu’en suspendant son salaire de janvier 2020 pour un arrêt maladie du 8 décembre 2019 au 5 janvier 2020, l’employeur n’avait pas appliqué les dispositions plus favorables de la CCSP prévoyant le maintien de son salaire pendant le premier mois de sa maladie.

La Ville de [Localité 4] rappelle’d'une part que les dispositions de la convention des services publics sur la prise en charge du salaire lors d’un arrêt maladie, ne lui sont pas applicables, l’article 19 s’appliquant aux seuls personnels ouvriers et assimilés, d’autre part qu’il relève d’une délibération communale N°44/12/IX du 6 décembre 2012 (article 25), ses arrêts maladie s’appréciant sur une période de 12 mois glissants antérieurs au premier jour de l’arrêt maladie et qu’il a été rempli de tous ses droits.

En l’espèce, la situation du requérant n’est pas régie par les dispositions du CCSP mais par celles de l’article 25 de la délibération 44/12/IX relative aux modalités de recrutement et de rémunération d'«'agents contractuels'» de la Ville du [Localité 4] qui dispose qu’ '… en cas d’absence au travail justifiée par l’incapacité résultant de maladie, dûment constatée par certificat médical et contre visite s’il y a lieu, les agents bénéficient du maintien de leur traitement selon les dispositions suivantes : lors de chaque arrêt, les délais d’indemnisation commencent à courir à compter du':

—  1er jour pour la première absence,

—  2e jour pour les deuxième et troisième arrêts,

—  3e jour à compter du quatrième arrêt et suivants.

L’absence s’apprécie à chaque fois sur les douze mois glissants antérieurs au premier jour de l’incapacité.

Le délai de carence ne s’applique pas en cas d’hospitalisation, de congés de convalescence, de grossesse pathologique ou d’une longue maladie dûment constatée.'»

Aucune demande n’est d’ailleurs formulée à ce titre dans les écritures d’appel de M. [F]': la décision du tribunal sera confirmée qui rejette ses demandes sur ce point.

Sur le paiement des heures supplémentaires

1. Sur les textes applicables :

L’article Lp. 221-1 du Code du Travail de Nouvelle-Calédonie dispose': "La durée légale de travail en Nouvelle-Calédonie est fixée a 39 heures par semaine'»'

Des heures supplémentaires peuvent être accomplies au-delà de cette durée sous réserve de respecter les durées maximales journalières et hebdomadaires de travail et certains repos. L’article Lp. 221-3 du Code susvisé indique que «Les heures accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article Lp. 221-1 ou de la durée considérée comme équivalente et, si elle est inférieure, de la durée moyenne hebdomadaire, ouvrent droit à des majorations de salaire et, au-delà d’un certain seuil, à des repos compensateurs. Ces heures supplémentaires se décomptent par semaine civile."

Selon l’article Lp 221-4 du code du travail, la majoration est de 25'% pour les huit premières heures et de 50'% pour les heures suivantes.

Par ailleurs, l’article Lp 221-5 du code du travail prévoit qu’une convention ou un accord collectif étendu, ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir le remplacement du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l’article Lp. 221-4, par un repos compensateur de 125'% pour les huit premières heures et de 150 '% pour les heures suivantes.

Pour l’attribution de ce repos, la convention ou l’accord peut déroger aux régles relatives au repos compensateur obligatoire fixées par l’article Lp. 221-6.»

M. [F] produit des documents comportant en titre «'Etats d’heures supplémentaires pour récupération" signés du requérant et contresignés soit par son chef de service ou le secrétaire général voire les deux, ainsi que par le chef de service des ressources humaines qui ont validé les heures supplémentaires (cf pièces 16 a, b, c, d / 22 a, b, c, d, e, f, g, h, ; a, b, c 2; 8, a) pour les périodes de janvier 2017, avril 2017, octobre 2017, décembre 2017, janvier 2018, février 2018, mars 2018, avril 2018, mai 2018, juin 2018, octobre 2018, novembre 2018, décembre 2018, janvier 2019.

La commune estime que ces heures supplémentaires ne sont pas dues faute d’accord préalable de l’employeur sur la nécessité de les exécuter, la circulaire prévoyant en tout état de cause une indemnisation via un repos compensateur pour la catégorie de personnel du requérant et non un paiement. Elle relève qu’il résulte du contrat lui-mêmequ’il avait l’obligation d’organiser le remplacement du gestionnaire du marché municipal et les plannings consécutifs sans heures supplémentaires et que les indemnités de fonction, spéciales et de régisseur et des finances, ne doivent pas être incluses dans l’assiette de calcul des heures supplémentaires car elles ne sont pas liées à la prestation élémentaire de travail.

Or en l’espèce, aucun accord collectif ou d’établissement n’est applicable qui aurait prévu le remplacement du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l’article Lp. 221-4, par un repos compensateur de 125'% pour les huit premières heures et de 150'% pour les heures supplémentaires effectuées par les agents bénéficiant d’un INA supérieur a 315. Sur ce point précis, la circulaire du 5 septembre 2006 évoquée qui impose que les heures supplémentaires réalisées par les agents bénéficiant d’un INA supérieur à 315 ne sont pas rémunérées mais récupérées, n’a valeur que de note de service mais nullement d’accord d’entreprise.

Ainsi que relevé justement par le tribunal, l’octroi d’heures de récupération est moins favorable au salarié en ce qu’il échappe aux cotisations sociales prises en compte pour le calcul des prestations CAFAT et de la retraite. En usage depuis 2006, cette règle enfreint des dispositions d’ordre public auxquelles il ne peut être dérogé par un usage moins favorable.

La jurisprudence de la Cour de Cassation citée par le premier juge rappelle qu’un salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies avec l’accord implicite de l’employeur (Soc., 16 mai 2012, n°11-14.580) ou lorsque ces heures s’avéraient nécessaires à raison des tâches confiées (Soc., 19 avril 2000, n° 98-41.071 ; 12 décembre 2013, n°12-14. 29). Il résulte en outre des pièces fournies qu’elles ont été validées, l’employeur admettant ce faisant qu’elles étaient nécessaires pour l’exécution de la mission du requérant.

La défenderesse sera donc condamnée à payer au requérant les heures supplémentaires sollicitées pour celles effectuées conformément aux états de frais produits contresignés du secrétaire général ou du chef de service et validées pour les périodes de janvier 2017, avril 2017, octobre 2017, décembre 2017, janvier 2018, février 2018, mars 2018, avril 2018, mai 2018, juin 2 18, octobre 2018, novembre 2018, décembre 2018, janvier 2019.

M. [F] sollicite en outre 6 heures supplémentaires qu’il indique avoir effectuées les 10, 11 et 12 janvier 2018 pour remplacer M. [L], gestionnaire du marché municipal de 5h15 à 7h15 en enchaînant sur sa journée habituelle de 07h15 à 15h30. Faute de rapporter la preuve la preuve contraire, le requérant est présumé avoir travaillé à ses horaires habituels auxquels s’ajoutent les horaires de remplacement de son collègue : les 6 heures supplémentaires sont dues par l’employeur.

Il demande également le paiement de deux heures effectué entre 17h00 et 19h30 le 26 avril 2018, à l’occasion de sa participation au conseil municipal de la ville lors duquel une délibération qu’il avait préparée devait être présentée. La mairie observe sur ce point que c’était à M. [F] de s’organiser pour planifier son travail pour ne pas faire heures supplémentaires.

Or les dispositions contractuelles sur les 39 heures et la fixation de ses horaires de 7h15 a 15h30 étaient applicables à l’espèce': d’où il se déduit que ces deux heures étaient nécessaires à l’exécution des taches qui ont été confiées à M. [F] sauf pour l’employeur à prouver qu’il était absent lors de ce conseil municipal. La défenderesse sera condamnée à lui verser ces heures supplémentaires.

S’agissant du paiement d’heures supplémentaires pour mars, avril, septembre, octobre et novembre 2019 ainsi que mars 2020, il est constant que les états d’heures supplémentaires fournis ne sont contresignés ni par un supérieur hiérarchique, ni par le secrétaire général ou le responsable du service des ressources humaines de sorte que le requérant n’établit pas que ces heures ont été validées et donc autorisées. Les circonstances qui l’ont amené à effectuer ces heures supplémentaires n’étant pas précisées, il ne peut être établi qu’elles étaient nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

Pour ce qui regarde les 190 heures supplémentaires en 2018 censément effectuées en violation de l’article LP 221-10 du CTNC fixant le contingent d’heures supplémentaires à 130 heures maximales par an et par salarié, M. [F] a bénéficié de repos compensateurs suite a la réalisation de ses heures de sorte qu’aucune somme ne lui est due a ce titre.

Sur le calcul de l’assiette des heures supplémentaires

Les heures supplémentaires sont assises sur le salaire versé en contrepartie directe du travail fourni (Soc. 29 mai 1986, no 84-44. 709,Circulaire 21 avr. 1994. précitée) comprenant les primes de danger, d’insalubrité, de froid et de rendement individuel. En revanche, les primes ou indemnités représentatives de frais professionnels (Soc. 24 févr. 1982, n° 79-41.671), les primes d’ancienneté ou d’assiduité de même que les primes visant à faire participer les salariés au bénéfice ou à la productivité sont exclues de la base de calcul des heures supplémentaires.

M. [F] demande que l’indemnité de fonction, l’indemnité spéciale et l’indemnité de régie et des recettes soient intégrées dans l’assiette de calcul des heures supplémentaires.

Pour ce qui concerne l’indemnité de fonction, elle n’est pas rattachée au travail effectif du salarié mais à un service particulier dépendant d’une direction. S’agissant de l’indemnité spéciale, celle-ci est liée à un statut sans considération de la prestation du salarié (délibération N° 4 /CP), tout comme la prime de régisseur d’avances et de recettes dont l’article 7 du décret 2012-829 précise qu’il s’agit d’une prime de responsabilité allouée à la personne qui assume cette fonction et à son statut susceptible d’engager sa responsabilité mais non reliée à la prestation du salarié.

Dans ces conditions, le requérant sera débouté de sa demande de réintégration dans l’assiette des heures supplémentaires des indemnités de fonction, indemnités spéciales et l’indemnité de régie et des recettes qui ne sont pas inhérentes à son travail mais aux circonstances de la prestation de travail.

Sur les heures réalisées le jour de repos hebdomadaire

M. [F] soutient qu’il lui est dû une majoration de 50'% sur les sommes à percevoir au titre des heures supplémentaires effectuées le dimanche conformément à l’article Lp 231-16 du CTNC, son jour de repos habituel étant le dimanche.

Ainsi que relevé par le premier juge dont les motifs seront adoptés par la cour sur ce point, l’article Lp 231-15 du code du travail ne s’applique qu’aux salariés qui travaillent en «'équipes de suppléances'» ce qui n’est pas le cas de M. [F] puisqu’il n’intervenait le dimanche que lorsque son collègue était en congé. Le requérant sera donc débouté de cette demande.

Sur la demande de repos compensateur suite à la période de crise sanitaire

Lors de la période de confinement du 9 au 22 mars 2021 inclus, selon note de service du 16 mars 2021, la Ville de [Localité 4] a organisé un plan de continuité d’activité COVID 19 prévoyant la distinction entre les agents exerçant des missions essentielles de service public et ceux n’occupant pas d’emploi à mission essentielle de service public. (Piece N° 46 def). Aux termes de ce document, les agents exerçant des missions essentielles de service public étaient rétribués en repos compensateur à raison d’une journée de repos par jour travaillé effectué en présentiel ou télétravail / permanence téléphonique sur l’ensemble de la période considérée. S’agissant des services ayant mis en place une rotation du présentiel sur des emplois de missions essentielles, les agents pouvaient être amenés à alterner entre une situation de présence sur le lieu de travail et de "réserve d’activité a domicile’ (dans l’attente de leur tour de présentiel).

Dans une seconde note de service datée du 22 mars 2021 applicable à la prolongation du plan de continuité d’activité COVID 19 du 23 au 28 mars 2021 inclus (Pièce 48 Def), la Ville du [Localité 4] avait prévu les dispositions suivantes': 'Les agents placés en activité et occupant les emplois requis pour assurer les missions de service public, considérées comme essentielles, seront rétribués en repos compensateur (RC) a raison d’une demie (1/2) journée de RC pour un (1) jour travaillé effectué en présentiel ou télétravail/permanence téléphonique pour la période du 3 au 28 mars 2021 inclus. (')".

Quant aux notes service relatives au confinement du mois de septembre, aucun repos compensateur n’était prévu pour ces agents.

M. [F] soutient que la défenderesse a violé le principe d’égalité qui exige que toutes les personnes placées dans des situations juridiques identiques soient soumises au mème régime juridique et traitées de la même manière sans privilège ni discrimination. Il évoque les trois notes de services successives précitées en indiquant qu’ayant travaillé pendant les trois périodes, il lui serait dû 33.5 jours de repos compensateurs se décomposant comme suit :

— en 2017 du 9 mars au 12 avril, les samedis 20 mars, 27 mars et 10 avril, soient 27 jours qui sont dus alors que 15.5 jours lui ont été accordés de sorte que l’employeur demeurant redevable de 11.5 jours de repos compensateurs.

— du 7 septembre au 10 octobre 2021 : 22 jours de repos compensateurs. (Deux jours de repos au titre du confinement de septembre 2021, le 20 septembre 2021 et le 18 octobre 2021 (pièces N° 22 A et 22 B) accordés puis a imputés sur ses congés annuels).

La Ville de [Localité 4] rappelle sur ce point’d'une part qu’elle n’était pas obligée d’accorder à ses salariés des jours de repos compensateurs pendant les périodes travaillées lors du confinement, d’autre part que les arrêtés (pièces N° 43 et 44 def) répartissant les modalités d’organisation entre agents exerçant des missions essentielles de service public et ceux n’en occupant pas constituaient une simple déclinaison de l’arrêté N° 2021-3538 du 6 mars 2021 pris par le Haut-Commissaire et le Président du Gouvernement, les salariés n’étant pas dans la même situation quant à la nature de leur mission. La commune s’est donc contentée d’appliquer les arrêtés 2020-3538 du 8 mars 2021 et C21-10'512 du 6 septembre 2021, qui interdisaient tous les déplacements des personnes pour raison professionnelles à l’exception de celles dont l’activité requérait leur présence sur leur lieu de travail, ce qui est le cas pour les contractuels investis d’une mission de service public essentielle.

En tout état de cause, les personnes chargées d’une mission essentielle de service public et celles n’exerçant pas une telle mission ne sont pas dans une situation identique. Ces deux catégories de personnes pouvaient donc être rémunérées sans violer le principe d’égalité de traitement.

Le requérant soutient néanmoins qu’il aurait dû bénéficier sur les trois périodes de confinement d’un jour de repos compensateur par jour travaillé, de sorte que 33,5 jours lui seraient dus.

En l’espèce, aucune disposition légale n’imposait a l’employeur d’octroyer un jour de repos compensateur aux personnes qui venaient travailler pendant les périodes de confinement. L’octroi par notes de services d’un jour compensateur pendant la première période, puis d’une demie-journée pour la deuxième période relevait de la décision unilatérale de l’employeur et n’engageait ce dernier que pour ces périodes. D’où il se déduit que M. [F] n’est pas fondé à solliciter un jour au lieu d’une demie journée de repos compensateur pour la deuxième période et un jour de repos compensateur pour la troisième période.

Le requérant ayant bénéficié des jours compensateurs pour la première période et des demi-journées prévues pour la seconde période conformément aux dispositions prévues dans les notes de service, il sera débouté de sa demande de rémunérer 33,5 jours supplémentaires.

Sur le calcul des congés payés

M. [F] expose qu’après que l’employeur ait violé les dispositions de l’article Lp 241-19 CTNC sur le calcul des congés payés, sa situation a été régularisée en mars 2021 mais qu’il est cependant fondé à solliciter un nouveau calcul de ses congés payés compte tenu de sa reclassification et de sa revalorisation salariale.

Il fait valoir que la défenderesse n’a pas appliqué les dispositions de l’article L 241-19 du code du travail qui dispose : «'Le congé annuel prévu à l’article Lp. 241-19 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération totale, il est tenu compte :

1° Des indemnités de congé de l’année précédente

2° Des indemnités afférentes au repos compensateur pour heures supplémentaires éventuellement accomplies

3° des périodes assimilées a un temps de travail par lés articles Lp. 241-3 et Lp. I241-4.

L’indemnité est calculée selon les régles fixées à la présente section et proportionnellement a la durée du congé effectivement dû. '

La Ville rappelle qu’elle a régularisé la situation du requérant à partir de mars 2021 tel qu’il l’indique et qu’il n’est pas fondé à solliciter un nouveau calcul de ses congés payés compte tenu de sa reclassification et la revalorisation de son salaire, celles-ci n’étant pas justifiées. A l’instar du premier juge dont la décision sera confirmée sur ce point, la défenderesse sera condamnée à lui verser les congés-payés sur les heures supplémentaires, M. [F] étant néanmoins débouté de sa demande tendant à inclure sa reclassification et sa revalorisation de salaire dans l’assiette de calcul, celles-ci n ayant pas été admises par le tribunal.

Sur le préjudice moral

M. [F] expose que ses demandes pour abus de pouvoir, discrimination, harcèlement et atteinte à sa santé sont justifiées par le comportement de l’employeur qui a abusé de situation lors de son recrutement en qualité de contractuel, puis lors de l’exécution de son contrat en lui supprimant des indemnités financières qui lui étaient dues, en ne le rémunérant pas à sa juste classification et en gérant ses heures supplémentaires illégalement. Il maintient qu’il a subi des actes de harcèlement moral caractérisés par un déclassement hiérarchique et des suppressions d’indemnités financières qui l’ont contraint à être placé en arrêt maladie et suivi par un psychiatre.

La Ville de [Localité 4] conclut au rejet de l’ensemble de ses demandes': elle estime qu’aucun préjudice moral ne se justifie, le requérant n’établissant pas avoir fait l’objet d’abus de pouvoir, de discrimination, d’actes de harcèlement. Il n’établit pas une quelconque dégradation de son état de santé en lien avec le travail. De même, il échoue à établir la mauvaise foi de l’employeur dans l’exécution du contrat.

L’article 1382 code civil vise que ' Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer."

Sur l’abus de pouvoir répété :

L’employeur a appliqué les textes en vigueur à l’exception de ceux concernant les heures supplémentaires et l’indemnité de précarité, ce qui apparaît dans ce dernier cas bien plus relever «'… d’une méconnaissance ou d’une mauvaise interprétation des textes du code du travail s’agissant d’une administration plus habituée à appliquer des textes réglementaires et des circulaires'» que d’une intention de nuire caractérisée de son employeur ainsi que le relève le tribunal.

Sur la discrimination :

L’article Lp. 114-4 du CTNC dispose qu '"aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de recrutement, de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné sur de tels actes ou les avoir relatés. '

Ainsi qu’exposé supra tout au long de la motivation de la décision présente concernant la situation des salariés au regard de leur classification, leur rémunération ou lors de la période de confinement, M. [F] échoue à établir que l’employeur a fait preuve de discrimination ou de différence de traitement.

Sur le harcèlement moral et l’atteinte à la santé du requérant :

L’article Lp 114-1 du CTNC dispose': 'Sont constitutifs de harcèlement moral et interdits les agissements répétés à l’encontre d’une personne, ayant pour objet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel.

Ces dispositions s’entendent sans préjudice des dispositions du titre lll du livre l du code du travail en application desquelles l’employeur détient un pouvoir de direction et de sanction, dans l’exercice normal de son pouvoir disciplinaire. '

Dès lors que le salarié concerné établit des faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. (Soc.24 sept 2008, n°08-43 04).

Cette situation suppose l’existence d’actes volontaires répétitifs et blâmables. Le salarié n’établit pas en quoi le non-paiement de ses heures supplémentaires relèverait du harcèlement alors qu’une circulaire prévoyait un régime de repos compensateur au lieu du paiement de celles-ci pour les agents bénéficiant d’un indice supérieur à 813. M. [F] échoue également à démontrer ainsi qu’exposé supra qu’il aurait été victime d’abus de pouvoir ou d’une discrimination qui aurait entraîné une dégradation de ses conditions de travail étant en outre observé qu’il n’apporte pas la preuve que ses arrêts maladie ont un lien avec un quelconque manquement de l’employeur.

L’application de dispositions contraires aux dispositions d’ordre public du code du travail au requérant en l’absence d’accord collectif ne saurait constituer un acte de harcèlement alors que l’employeur s’estimait légitime à appliquer cette circulaire à tous les contractuels d’une même catégorie. De même, le non-paiement de l’indemnité de précarité apparaît relever d’une erreur d’interprétation. Rien ne permet d’établir que ce qui précède relève d’un acte délibéré à l’endroit de M. [F]

Le défaut de loyauté dans l’exécution du contrat

L’article 1134 du code civil dispose': «'Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. '

En l’espèce, le requérant ne produit aucun élément établissant la mauvaise foi de la Ville de [Localité 4] dans l’exécution du contrat de travail ainsi que relevé tout au long de la présente décision. .

Sur l’exécution provisoire

Il sera rappelé que l’exécution provisoire est de droit en cause d’appel

Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle-Calédonie

La ville de [Localité 4] demande la somme de 600'000 XPF au titre des frais irrépétibles. En l’espèce, il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de la défenderesse les frais irrépétibles qu’elle a engagés.

Sur les dépens

Les dépens resteront à la charge de chaque partie.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du 29 juillet 2022 en qu’il a débouté M. [N] [F] de sa demande de reclassification et de rappels de salaires et primes y afférente et condamné la Mairie du [Localité 4]

à payer à M’ [F]':

— les heures supplémentaires dues les 10, 11, 12 janvier 2018 et 28 avril 2018, ainsi que les heures supplémentaires validées par son employeur de janvier 2017, avril 2017, octobre 2017, décembre 2017, janvier 2018, février 2018, mars 2018, avril 2018, mai 2018, juin 2018, octobre 2018, novembre 2018, décembre 201 8, janvier 2019 sur la base de son salaire brut sans réintégration dans l’assiette des heures supplémentaires, des indemnités de fonction, indemnités spéciales et l’indemnité de régie et des recettes ;

— l’indemnité de précarité due à l’issue du second contrat à durée déterminée conclu du premier janvier 2017 au 31décembre 2017.

— l’indemnité de congés payés due sur les heures supplémentaires.

2. à remettre M. [F] les bulletins de salaire rectifiés dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt ;

Y AJOUTANT,

INFIRME sur l’attribution d’une indemnité catégorielle et condamne la Mairie de [Localité 4] à régler à M. [F] les sommes de 202'179 XPF pour la période du 1er janvier 2017 au 31 juillet 2018 et 516'089 XPF pour la période du 1er août 2018 au 16 août 2022.

LAISSE les dépens à la charge de chaque partie.

Le greffier, Le président.