C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 16 FÉVRIER 2012 à

M^e François JAECK

SCP FIDAL LILLE

COPIES le 16 FÉVRIER 2012 à

Z X

SOCIÉTÉ BRICO DÉPÔT

Rédacteur : DV

ARRÊT du : 16 FÉVRIER 2012

MINUTE N° : 149/12 – N° RG : 11/02085

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BLOIS en date du 24 Juin 2011 – Section : ENCADREMENT

APPELANT :

Monsieur Z X

XXX

représenté par Maître François JAECK, avocat au barreau de BLOIS

ET

INTIMÉE :

SOCIÉTÉ BRICO DEPOT prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

représentée par Monsieur Frédéric THEVENIAUT (Directeur magasin), assisté de la SCP FIDAL LILLE, avocats au barreau de LILLE

A l’audience publique du 05 Janvier 2012 tenue par Monsieur Daniel VELLY, président de chambre, et Monsieur Pierre LEBRUN, conseiller, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assistés lors des débats de Madame Valérie LATOUCHE, greffier.

Après délibéré au cours duquel Monsieur Daniel VELLY, président de chambre, et Monsieur Pierre LEBRUN, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de :

Monsieur Daniel VELLY, président de chambre,

Monsieur Pierre LEBRUN, conseiller,

Madame Catherine PAFFENHOFF, conseiller,

Puis le 16 Février 2012, Monsieur Daniel VELLY, président de chambre, assisté de Madame Valérie LATOUCHE, greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RÉSUMÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

L’activité de la société BRICO DEPOT, SASU, concerne le transport de marchandises et la logistique. La convention collective applicable est celle du bricolage. Elle a engagé, par contrat à durée indéterminée du 1^er septembre 2004, Monsieur Z X, en qualité de responsable sécurité pour le magasin de VILLEBAROU (LOIR-ET-CHER).

Le 1^er avril 2006, il a été promu chef de sécurité, statut cadre, coefficient 320 de la convention collective applicable. Sa rémunération mensuelle brute a atteint 2.369,18 € pour un forfait annuel de 218 jours. Depuis le 25 octobre 2007, il était délégué syndical.

Le 9 janvier 2009, il a reçu un avertissement parce qu’il n’avait pas formé à la sécurité les caissières embauchées en 2008 en contrats d’intérim et qu’il n’avait pas fait la signature formalisée pour celles-ci sur le livret de sécurité.

C’est dans ce contexte que ce salarié a saisi la section encadrement du conseil de prud’hommes de BLOIS d’une action contre son employeur pour le voir condamner à lui verser :

—  78.272,50 € d’heures d’astreinte du 1^er septembre 2004 au 1^er septembre 2009

—  7.827,25 € de congés payés afférents

—  658,08 € de rappel de salaire

— qu’elle recalcule dans les huit jours du prononcé du jugement le montant de la prime d’intéressement annuelle 2010, compte tenu de ses rappels de salaire, à verser sur le premier bulletin de paie suivant le prononcé du jugement

— que soit annulée la mise à pied disciplinaire notifiée le 26 octobre 2009

—  10.'000 € de dommages-intérêts pour préjudice moral

—  6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

De son côté, la société a conclu au débouté de l’ensemble de ces demandes et à la condamnation de ce salarié à lui verser une somme de 2.500 € pour les frais de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 24 juin 2011, ce conseil de prud’hommes a :

— débouté le salarié de sa demande en paiement d’heures d’astreinte pour la période du 1^er septembre 2004 au 1^er septembre 2009 et pour les congés payés afférents

— dit infondée la mise à pied disciplinaire notifiée le 26 octobre 2009 et en a prononcé l’annulation

— condamné la société à lui verser une somme de 658,08€ à titre de rappel de salaire

— débouté le salarié de sa demande de recalcul de la prime d’ intéressement et de sa demande de 10.000 € de dommages-intérêts

— condamné la société à lui régler une somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté la société de toutes ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

Le salarié a interjeté appel le 6 juillet 2011.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES

1°) Ceux du salarié appelant

Il souhaite :

— la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a dit infondée la mise à pied disciplinaire et, en conséquence, a condamné la société à lui verser 658,08 € bruts à titre de rappel de salaire

— mais l’infirmation pour les autres dispositions pour qu’il soit jugé

— qu’il a bien effectué 131 heures hebdomadaires d’astreinte depuis 1^er septembre 2004 jusqu’au 1^er septembre 2009, soit un total de 31.309 heures qui devront être rémunérées sur la base de 2,50 € bruts de l’heure, soit 78.272,50 € bruts et 7.827,25€ de congés payés afférents

— la condamnation de la société à recalculer, sous huitaine du prononcé de l’arrêt, le montant de la prime d’intéressement annuelle 2010 et à verser ce rappel sur le premier bulletin de paie suivant le prononcé de l’arrêt et à lui verser une somme de 10.000 € de dommages-intérêts en raison du préjudice moral subi, en raison des conditions de la mise à pied disciplinaire

—  8.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la rémunération des astreintes, il rappelle les dispositions de l’article L 3121-5 du code du travail et en fait application aux périodes pendant lesquelles il lui était imposé d’assurer des astreintes.

Il fait valoir que le simple fait de devoir répondre à un appel téléphonique, en dehors de son temps de travail, fût-ce simplement pour donner des instructions verbales, ne peut qu’être considéré comme devant rester à la disposition de son employeur. Il pouvait même être amené à intervenir dans le dépôt, en sa qualité de chef de sécurité, en particulier lors d’un incendie ou d’une intrusion extérieure.

Comme ses astreintes concernaient tout le temps en dehors de son travail, y compris la nuit, il parvient à un nombre considérable de ces heures et il rejette l’argumentation adverse qui ne propose aucune somme.

Il fustige la mise à pied qui lui a été infligée, qui n’est pas fondée, en fait, ce qui lui a causé un préjudice moral indéniable, dont il demande réparation, ainsi que les salaires pendant les huit jours de mise à pied. Il suggère que cette sanction s’inscrivait dans une politique de harcèlement discriminatoire à son encontre alors qu’il était délégué syndical.

2°) Ceux de la société

Elle sollicite le rejet de l’appel et en conséquence :

— la confirmation du jugement contesté pour les astreintes

— éventuellement, une expertise des appels sortants et entrants du téléphone portable qui lui avait été confié du 1^er septembre 2004 au 30 septembre 2009

— l’infirmation du jugement pour l’annulation de la sanction de mise à pied disciplinaire et sa condamnation à lui rembourser la somme de 440 € reçue le 2 juillet 2011 en exécution de cette décision, avec intérêt légal à compter de cette date

— la condamnation du salarié à lui régler 3.500 € pour les frais de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la mise à pied, elle relève qu’il a accompli normalement sa fonction, mais conteste que cette sanction ait pu être prise uniquement parce qu’il était délégué syndical.

D’une part, il n’a pas fourni un protocole de sécurité, ce qui relevait de la sub-délégation de pouvoir qu’il avait reçue de la société, conformément aux directives internes dont il avait parfaitement connaissance et, d’autre part, il n’a pas suffisamment bien géré le parc de matériel, puisqu’un chariot élévateur était tombé en panne à la suite d’un manque évident d’entretien.

Sur les astreintes, elle soutient que le fait d’être doté d’un téléphone sur lequel il pouvait être joint pendant ses permanences ressortait plus d’une contrainte liée à la fonction que de la nécessité d’être disponible pour intervenir sur site, qui est la base de la notion d’astreinte.

Elle ironise sur les sommes considérables réclamées, correspondant à plus de 19 ans de travail effectif, et sur les calculs pour y parvenir, qui prennent en compte l’intégralité des heures de nuit et de jour en dehors des heures de travail.

Elle estime qu’il n’a jamais été d’astreinte au sens légal du terme de l’article L 3121-5 du code du travail et qu’il était apte à tenir des permanences à tour de rôle, si bien que, sur une année de 218 jours de travail effectif, il n’aurait pu être permanent que 37 jours au maximum, soit 165 jours si l’on tient compte de sa date d’entrée dans l’entreprise.

Elle ne peut manquer de s’étonner qu’il n’ait pas donné le nombre et les conditions des appels téléphoniques qui lui sont parvenus pendant cette période de permanence, ni les occasions où il a dû revenir, pendant ces heures-là, au sein de l’entreprise.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La notification du jugement est intervenue le 6 juillet 2011, en sorte que l’appel, régularisé au greffe de cette cour, le même jour, dans le délai légal d’un mois, s’avère recevable en la forme.

1°) Sur les astreintes sollicitées

L’article L 3121-5 du code du travail énonce qu’une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

Les périodes d’astreinte ne constituent ni un travail effectif ni une période de repos.

En l’occurrence, l’employeur lui écrit le 27 mars 2009 : ' si vous êtes en possession d’un téléphone portable de l’entreprise, il ne vous a jamais été demandé d’intervenir sur le magasin en cas d’appel, ce téléphone ayant pour seule fonction de vous alerter de la survenance d’un incident et de recueillir vos éventuelles instructions verbales sur la manière de les traiter.

De ce fait, en dehors de votre temps de travail, vous avez la liberté de vaquer à des occupations personnelles, sans que l’entreprise vous ait délivré la moindre injonction de demeurer à votre domicile ou à proximité, ce qui suffit à écarter toute situation d’astreinte dans votre cas'.

L’ancien directeur du magasin jusqu’au 7 février 2007, Monsieur B C atteste que pendant toute cette période, le salarié occupait la fonction de chef sécurité, équipé d’un téléphone GSM de la fermeture du magasin à 20h00, jusqu’à sa réouverture le lendemain à 6h00, y compris la totalité des jours de fermeture à savoir les dimanches et jours fériés. Cette dotation lui imposait d’assurer des astreintes, à savoir, réponse aux appels, mise en place d’actions suivant la nature de ces derniers, voire déplacement sur le site du magasin ainsi que compte rendu au directeur.

Rien de sérieux ne permet d’écarter cette attestation circonstanciée, qui correspond d’ailleurs à l’analyse des pièces qui vont suivre.

La pièce 7 du salarié correspond à la mise en place d’un code sous contrainte. Dès que ce code, 1.712, apparaissait, l’agent de sécurité devait joindre la gendarmerie pour déplacement immédiat et également le responsable de sécurité en la personne de Monsieur X.

La pièce 5 correspond à la procédure du permanent. Son rôle est défini ainsi : en période d’inactivité, le permanent est doté d’un téléphone portable GSM lui permettant d’être joint par la société de télésurveillance pendant la durée de sa permanence. Il peut intervenir en période d’inactivité dans le magasin, en cas d’infraction constatée ou de tentatives d’intrusion et en cas d’incident technique.

Si l’alarme intrusion se déclenche en période d’inactivité, la première personne à être appelée est le permanent qui se rend immédiatement sur place, en vérifiant que la société de gardiennage est déjà présente sur le site et a prévenu la gendarmerie ou la police. Selon la gravité de l’événement, il prend toute mesure visant à constatation des faits et préservation du site. Il note l’événement sur les cahiers de permanence et appose sa signature sur les listings de l’imprimante mouchard.

Si l’alarme technique se déclenche en période d’inactivité, la première personne à être appelée est le permanent qui se rend immédiatement sur place et qui prend toute mesure visant la préservation du site.

La pièce 54 considère comme responsable, en cas de braquage, non seulement le directeur du magasin mais le chef de sécurité qui doit évaluer et agir.

La pièce 6 récapitule les conditions dans lesquelles le chef de sécurité doit se déplacer :

— en matière d’intrusions périphériques

— lors d’un incendie

— lors du dérangement d’un incendie

— lors d’un manque de secteur

— lors de la rupture du réseau téléphonique

— lors de la mise hors de service avant 5h00.

Par ailleurs, cinq pièces démontrent qu’il est intervenu lors des événements signalés au paragraphe précédent et même, lors d’un braquage le 2 décembre 2005.

Il est ainsi acquis que son intervention était requise quand il était de permanence, lors des événements susvisés, mais également en tant que chef de la sécurité, ce qui lui donnait une responsabilité spéciale.

De fait, il était difficilement envisageable pour lui d’avoir à s’éloigner de manière exagérée de son domicile, lors des week-ends, puisqu’il devait intervenir, en tant que chef sécurité, lors des braquages, incendie, intrusions périphériques etc.

Ces contraintes spécifiques n’ont été compensées par aucun dédommagement financier. En l’espèce, la cour estime posséder les éléments suffisants pour les rémunérer sur une base de 1.000 € par an, entre le 1^er septembre 2004 et le 1^er septembre 2009, soit une somme globale de 5.000 € et 500 € de congés payés afférents.

2°) Sur la mise à pied

Le 26 octobre 2009, la société a notifié au salarié une mise à pied disciplinaire de huit jours, du 3 au 12 novembre 2009 inclus. Il lui était reproché :

L’absence de protocole de sécurité : aucun protocole de sécurité n’avait été établi avec la société MORY TEAM alors que la société travaille quasi quotidiennement et depuis décembre 2005 avec elle, ce qui constitue une faute grave puisque par subdélégation de pouvoirs de vos directeurs successifs du 20 janvier 2006 et du 24 novembre 2007, vous ne vous êtes pas assuré de respecter le point trois de ces subdélégations.

Le 17 février 2010, le directeur de l’établissement écrit à Monsieur X : si j’ai effectivement reçu un semblant de projet de protocole de sécurité, incolore, inodore et sans saveur, au mois d’août 2009, lors de mon retour de congé le 24 août, je vous ai immédiatement fait part de ce que je n’attendais pas de travail sur le protocole standard de déchargement devant la logistique, mais un document adapté à la situation de la réception sur le parking, lieu de l’accident survenu au mois de juillet 2009 à l’un des collaborateurs de la société MORY. J’attends toujours ce document depuis maintenant plus de six mois et ce ne sont pas les quelques lignes que vous m’avez adressées par courrier électronique du 13 novembre 2009 qui peuvent remplacer le travail que je vous demande suite à l’accident survenu.

Le courriel du 13 novembre 2009, précité, concerne le protocole de sécurité du déchargement sur le parking public et balise des règles de sécurité sur une demi- page dactylographiée environ.

Il résulte des considérations qui précèdent :

— que ce salarié a transmis au directeur du magasin un projet de protocole de sécurité en août 2009, même s’il est contesté par l’employeur, non fourni au dossier

— un deuxième protocole le 13 novembre 2009, lui, produit

— un troisième document concernant ce sujet, envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception mais dont la date n’a pas été apposée par Monsieur X ni par le directeur lorsqu’il l’a reçu.

Il a donc déféré aux injonctions du directeur et a pris soin de refaire à deux reprises ce travail qui ne convenait pas à ce dernier.

En l’espèce, une faute du salarié n’est pas caractérisée à cet égard, le doute devant lui profiter.

La deuxième raison de la mise à pied a trait à l’entretien et la gestion des locations du parc matériel : le directeur considère qu’il a caché des négociations dans le but de se couvrir sur le manque de suivi de l’entretien du matériel de manutention. Le 25 août 2009, au retour de congé du directeur, celui-ci a appris le montant important de réparation sur l’un des engins de manutention, pour plus de 1.000 €, qui avait fait l’objet d’un premier devis de 2.145,73 € arrivé par fax le 20 juillet 2009 alors que le directeur était présent à cette date et que Monsieur X ne lui avait fait ni valider ni signer ce devis.

Le premier devis est parvenu le 20 juillet 2009, période pendant laquelle le salarié était en congé. Le directeur négocie avec la société tierce un nouveau devis moins cher qui parvient à l’entreprise le 19 août 2009 et le directeur, de retour de vacances le 24 août 2009, acceptera ce nouveau devis.

La cour saisit mal quelle faute aurait pu commettre, dans ce deuxième cas, Monsieur X. Au total, la mise à pied disciplinaire de huit jours s’avère totalement infondée et la cour devra confirmer l’annulation de cette sanction ainsi que le maintien de la condamnation de la société à lui rembourser la somme de 658,08€ correspondant aux rappels de salaire pour ces huit jours. Au titre du préjudice moral, il lui sera alloué pour cette sanction injustifiée une somme cantonnée à 600 € de dommages-intérêts.

La société devra calculer le montant de la prime d’intéressement annuel 2010, compte tenu du rappel de salaire afférent à l’annulation de la mise à pied et à verser ce rappel de prime sur le bulletin de paie d’avril 2012.

Enfin, pour les frais non compris dans les dépens exposés en appel, il lui sera accordé une somme arbitrée à 1.500 €, qui s’ajoutera à celle de .1000 € prévue par les premiers juges, et la prétention à ce titre de la société sera rejetée comme mal fondée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

Y, en la forme, l’appel de Monsieur Z X,

AU FOND, CONFIRME le jugement critiqué (conseil de prud’hommes de BLOIS, section encadrement, le 24 juin 2011) sur l’annulation de la mise à pied disciplinaire de huit jours et la condamnation de la société à lui régler le salaire correspondant de 658,08 € et sur la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

MAIS L’INFIRME pour le surplus et, statuant à nouveau,

DIT que ce salarié, chef sécurité, a effectué, du 1^er septembre 2004 au 1^er septembre 2009 des heures d’astreinte à hauteur de 1.000 € par an, soit un total de 5.000 € bruts et 500 € de congés payés afférents et condamne la société à lui payer ces sommes,

CONDAMNE également la société BRICO DEPOT à lui verser 600 € de dommages-intérêts pour mise à pied infondée et 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel,

LA CONDAMNE également à recalculer le montant de la prime d’intéressement annuelle 2010, compte tenu du rappel de salaire afférent à l’annulation de la mise à pied et à verser ce rappel de prime d’intéressement sur le bulletin de paie du mois d’avril 2012,

DÉBOUTE les parties de toutes leurs autres demandes,

CONDAMNE cette société aux dépens d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Valérie LATOUCHE Daniel VELLY