ARRÊT DU

15 SEPTEMBRE 2015

AP/NC

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R.G. 14/00822

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F G B

C/

SCI DU CHÂTEAU DE MARCELLUS

En la personne de son représentant légal

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ARRÊT n° 295

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé à l’audience publique du quinze septembre deux mille quinze par Aurélie PRACHE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière.

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

F G B

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Comparant en personne

APPELANT d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARMANDE en date du 5 mai 2014 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 12/00016

d’une part,

ET :

SCI DU CHÂTEAU DE MARCELLUS

En la personne de son représentant légal

Xéradénia

XXX

XXX

Représentée par M^e Florence PAUMIER, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 23 juin 2015, sur rapport de Aurélie PRACHE, devant Aurélie PRACHE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre et Michelle SALVAN, Conseillère, assistées de Nathalie CAILHETON, Greffière, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu. Les magistrats rapporteurs en ont, dans leur délibéré, rendu compte à la Cour, composée, outre d’elles-mêmes, de D E, Conseillère, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus mentionnés.

* *

*

— FAITS ET PROCÉDURE :

M. B a été engagé par M^me C, demeurant au château de Marcellus par contrat à durée indéterminée à temps partiel (10 heures par mois) en date du 1^er juin 2005 en qualité de jardinier-gardien.

Le 1^er janvier 2010, il est engagé par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (17 heures par mois) par la SCI du Château de Marcellus, représentée par M^me C, en qualité de régisseur polyvalent.

Après le décès de M^me C, par avenant du 14 décembre 2010, il est engagé à temps partiel (73,67 heures mensuelles) en qualité de régisseur et gardien de la propriété.

Le 7 décembre 2011, il est licencié pour motif économique dans les termes suivants :

'Comme nous vous l’avons indiqué lors de cet entretien, votre emploi est supprimé en raison des difficultés économiques suivantes :

XXX, propriété familiale, nous coûte plus de 65.000,00 euros par an pour un bénéfice de 14.000,00 euros sur l’année 2011, ce que nous ne sommes plus en mesure d’assumer.

Pour cette raison, nous avons mis en vente la propriété familiale depuis mai 2011 et maintenu votre contrat en espérant la vente rapide de cette propriété.

Or, à ce jour, la propriété n’est toujours pas vendue, et nous n’avons aucune perspective de vente rapide.

Malheureusement dans ce contexte et compte tenu de notre situation financière, nous ne pouvons maintenir plus longtemps votre poste de régisseur gardien, d’autant que vous n’avez quasiment plus aucune tâche à assumer.

Votre reclassement s’avère impossible aucun autre poste disponible ne pouvant vous être proposé, la SCI ne comprenant que deux salariés, vous inclus.

(…)

Nous vous rappelons que votre logement, étant contractuellement lié à votre emploi, devra être libéré à l’issue de la période de préavis d’un mois.'

Le 2 février 2012, M. B a saisi le conseil de prud’hommes de Marmande de diverses demandes indemnitaires au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement en date du 5 mai 2014, le conseil de prud’hommes de Marmande a :

— dit que le licenciement de M. B est bien un licenciement à caractère économique,

— débouté M. B et la SCI du Château de Marcellus du surplus de leurs demandes,

— condamné M. B aux entiers dépens.

M. B a relevé appel de cette décision dans des conditions de forme et de fonds qui ne sont pas contestées.

— PRÉTENTIONS ET MOYENS :

Au terme de ses dernières écritures, en date du 26 mai 2015, reprises oralement à l’audience, M. B sollicite l’infirmation de la décision déférée, et la condamnation de la SCI du Château de Marcellus à lui verser les sommes suivantes :

1. Au titre de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée de Régisseur :

—  29 500 euros net au titre d’indemnités pour le non respect de la procédure de licenciement et pour le licenciement économique sans cause réelle et sérieuse,

—  4 095 euros brut pour le reliquat (3 mois) des 4 mois dus pour le préavis du licenciement de Régisseur,

—  409 euros brut au titre d’indemnités de congés payés sur les trois mois de préavis,

—  3 400 euros brut au titre des heures supplémentaires non récupérées non payées,

—  1 365 euros brut au titre de 22 jours de congés payés retenus mais non pris,

—  1 260,28 euros brut au titre du reliquat de l’indemnité légale de licenciement de régisseur avec l’ancienneté de plus de 4 ans,

— rectification du certificat de travail stipulant la réalité de l’emploi, de la fonction et de la qualification réelle de Régisseur ainsi que la durée effective du contrat (du 01 juillet 2007 au 09 avril 2012) assortie d’une astreinte de 50 euros par jour de retard,

— remise du dernier bulletin de paie de Janvier 2012 pour le salaire allant du 01/01 au 09/01/2012 faisant figurer l’indemnité transactionnelle globale et forfaitaire comprenant divers éléments de rémunération, assortie d’une astreinte de 50 euros par jour de retard.

2. Au titre de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée de Jardinier-Gardien de la Propriété Privée du Château de Marcellus :

— prononcer la nullité du licenciement notifié le 8 novembre 2010, et subsidiairement son caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse assorti d’une procédure de licenciement irrégulière,

— prononcer le transfert automatique du contrat en contrat de travail à durée indéterminée après le décès de la résidente, usufruitière et gérante de la SCI du Château, Madame C, le XXX, lequel contrat de Jardinier-Gardien se poursuit jusqu’au licenciement économique notifié par la SCI du Château, 25/11/2011 puis par écrit le 09/12/2011 avec fin du préavis de licenciement en date du 09/01/12012,

— prononcer que l’avenant au contrat de travail à durée indéterminée de Régisseur de la SCI du Château en date du 14 décembre 2010 est nul et non avenu par l’association illégale de deux emplois ayant une convention collective différente avec chacun une rémunération propre entraînant une retenue sur salaire interdite,

—  62 200 euros net à verser à la Ligue Nationale contre le Cancer pour la procédure de licenciement irrégulière, vexatoire et pour le licenciement économique sans cause réelle et sérieuse, à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral et financier subi,

—  370 euros brut au titre des 6 repos hebdomadaires non pris non récupérés et non payés,

— prononcer le respect, par la SCI du Château de Marcellus, du délai légal de 6 mois, à partir du 09/12/2011, pour quitter le logement de fonction de gardiennage après un licenciement économique, conformément à l’article 19, chapitre IV, alinéa c de l’IDCC 7416,

— prononcer l’inscription de cet emploi de Jardinier-Gardien de la propriété privée du Château de Marcellus et sa durée (du 1^er janvier 1992 au 09 janvier 2012) sur le certificat de travail de Régisseur de la Société Civile Immobilière du Château de Marcellus.

Il sollicite en outre que la cour 'valide l’intervention volontaire de sa compagne M^me Z et condamne la SCI d’accéder à sa demande d’inscription sur son certificat de travail de régisseur, au volet gardiennage, de son co-gardiennage pour la période allant de décembre 1997 au 9 janvier 2012.'

Et en tout état de cause, il sollicite la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il rappelle qu’à compter de 1991, il a aidé bénévolement M^me C en contrepartie du logement mis à sa disposition ; que sa compagne a également travaillé pour M^me C ; qu’à compter de sa mise à la retraite, en 2004, les parties ont contractualisé leurs rapports dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée écrit ; que le décès de M^me C n’aurait du avoir aucune incidence sur son emploi, le château appartenant à la SCI et non à M^me C qui en était usufruitière.

Il fait valoir qu’à la suite de son licenciement économique, le contrat de travail a immédiatement été rompu, les ayants droits de M^me C lui demandant la restitution des clés du véhicule de fonction notamment et de quitter le logement de fonction dans le délai d’un mois ; qu’il exerçait bien des fonctions de régisseur et était chargé de la gestion des indivisions et pas uniquement celle de la SCI du château de Marcellus.

Il expose, s’agissant du contrat de gardien jardinier qu’en 2007, le contrat a bien été mis au nom de la SCI du château de Marcellus, bénéficiaire de son travail en qualité de propriétaire du château ; que l’avenant du 14 décembre 2010 est nécessairement nul et non avenu, la SCI étant toujours propriétaire du château après le décès de M^me C.

'

Au terme de ses dernières écritures, en date du 22 avril 2015, reprises oralement à l’audience, la SCI du Château de Marcellus sollicite la confirmation de la décision déférée et le débouté de M. B de l’ensemble de ses demandes outre sa condamnation à lui verser les sommes suivantes :

—  3 000 euros au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile,

—  5 000 euros au titre du préjudice moral de Messieurs C,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soulève l’irrecevabilité d’un certain nombre de demandes de M. B qui auraient du être dirigées contre l’indivision s’agissant des contrats de travail conclus par M^me C seule et non es qualité de représentante légale de la SCI.

Elle soutient qu’il n’est fait la preuve d’aucun lien de subordination pour la période 1991-2004, aucun contrat de travail n’étant conclu, M. B étant alors hébergé gracieusement ; que s’agissant du contrat conclu avec la SCI, et portant sur des fonctions de régisseur, celles-ci étaient virtuelles.

Elle expose que le licenciement économique était justifié compte tenu de la situation financière de la SCI, dont les difficultés économiques étaient bien connues de M. B ; que la SCI était déjà déficitaire en 2010.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises.

— MOTIFS DE LA DÉCISION :

— Sur la demande d’intervention volontaire de M^me Z :

Attendu qu’en application de l’article 325 du code de procédure civile, l’intervention n’est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant ;

Attendu que cette demande sera rejetée en ce qu’elle est formée par M. B pour le compte de M^me Z, qui n’est pas à l’origine elle-même de cette demande ; que par ailleurs, le fait que M^me Z ait pu être salariée de M^me C ou de la SCI, ce qui ne résulte d’aucune pièce du dossier, aucun contrat de travail n’étant produit la concernant, il lui appartient de saisir elle-même, le cas échéant, la juridiction prud’homale et non de formuler des demandes de le cadre d’une intervention dans le litige opposant M. B à la SCI ;

— Sur les demandes au titre du contrat de travail à durée indéterminée de jardinier-gardien :

— Sur la recevabilité des demandes dirigées contre la SCI relatives à ce contrat :

Attendu qu’aux termes de l’article 12 f de la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriété privées le décès de l’employeur met fin ipso facto au contrat de travail qui ne se poursuit pas automatiquement avec les héritiers ; que ces dispositions n’exonère pas ses héritiers de l’obligation de notifier le licenciement du fait du décès ;

Attendu qu’il est constant qu’en 2005, M. B a été embauché en qualité de jardinier-gardien par M^me C pour 10 h par mois ; qu’aux termes du contrat versé aux débats celui-ci était d’abord rémunéré sous la forme d’un avantage en nature consistant en l’occupation d’un pavillon indépendant, puis la relation contractuelle a évolué comme suit :

— Avenant du 24 octobre 2007 : 35 heures dont jardinier gardien 10 h par mois (2,5 h par semaine) et assistance aux personnes âgées, entretien, travaux ménagers, jardinage occasionnellement, rémunération de 1 280,09 euros brut mensuel,

— Avenant n° 2 du 24 mars 2009 : 35 heures, gardiennage seul et rémunération exclusive en nature, pour 9 mois (raisons de santé)

— Avenant n° 3 du 1^er janvier 2010 : assistance aux personnes âgées, entretien, travaux ménagers, jardinage occasionnellement, rémunération de 1 309,15 euros brute mensuelle pour 78 heures mensuelles, plus l’avantage en nature demeurant pour 2.5 heures par semaine, soit 10 h par mois.

Attendu que M^me C est décédée le XXX ; que sa succession a été recueillie par ses trois fils ; qu’ainsi le contrat de travail a pris fin à cette date, le salarié recevant un courrier de l’indivision L C du 8 novembre 2010 lui indiquant la fin de son contrat de travail compte tenu du décès de M^me C ;

Que le certificat de travail du 13 décembre 2010 établi par A C es qualité de gérant de la SCI et représentant de l’indivision indique 'les contrats cumulés précités ont été rompus suite au décès de M^me C L survenu le 14/10/2010.' ; que par courrier du 14 décembre 2010 M. B a admis ce fait, indiquant que son contrat est venu au terme de son préavis compte tenu du décès de l’employeur ;

Attendu cependant que par avenant du 14 décembre 2010 signé par A C es qualité de gérant de la SCI, M. B a été engagé, en sus des fonctions de régisseur résultant du contrat de travail à durée indéterminée conclu avec la SCI le 1^er janvier 2010, pour effectuer le gardiennage de la propriété moyennant une rémunération de 1 294,11 euros pour 73,67 heures mensuelles et un avantage en nature en contrepartie du gardiennage, évalué à 66,80 euros par jour ;

Attendu que la SCI a donc ainsi entendu d’abord reconnaître l’existence d’un contrat de travail antérieur conclu avec M^me C puis conclure un nouveau contrat de travail avec M. B à la suite du décès de M^me C, la SCI se reconnaissant donc l’employeur de l’intimé y compris pour les fonctions exercées auparavant au seul bénéfice de M^me C, en l’occurrence celles de jardinier-gardien ;

Attendu en conséquence qu’il convient de considérer que le contrat de travail conclu avec M^me C et rompu à raison du décès de cette dernière s’est poursuivi avec la SCI, de sorte que, d’une part, les demandes de M. B à l’encontre de celle-ci sont recevables et, d’autre part, le contrat de travail s’étant poursuivi avec la SCI du fait de l’avenant du 14 décembre 2010, les demandes relatives à la rupture du 8 novembre 2010 sont sans objet ;

— Sur le lien de subordination :

Attendu que la SCI soutient que M. B est mal fondé en ses demandes dans la mesure où aucun lien de subordination n’existait entre M^me C et lui ;

Attendu que M. B, à qui il appartient d’apporter la preuve de l’existence de ce contrat de travail, produit pour la période 2005-2010 des bulletins de paie, le certificat de travail rédigé par A C au décès de sa mère et les documents contractuels précités ;

Que ces documents sont de nature à lui faire reconnaître le bénéfice d’un contrat de travail à compter du 1^er juin 2005 ;

Qu’il appartient en conséquence à la SCI, qui conteste sa qualité de salarié, de combattre cette présomption de travail salarié et de rapporter la preuve de l’inexistence du contrat de travail ;

Attendu que l’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donné à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle ;

Que d’autre part, il y a contrat de travail lorsqu’une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la subordination d’une autre moyennant rémunération, le lien de subordination étant caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;

Attendu en l’espèce, qu’aucun des éléments produits par les parties n’est susceptible d’établir que M. B travaillait en dehors de tout lien de subordination alors qu’il résulte des pièces produites que M. B intervenait à la demande de M^me C, auquel il rendait compte, dans les travaux en cours sur la propriété ou pour des différents services, les circonstances de la cause étant suffisantes pour caractériser entre eux un rapport d’employeur à employé, non dénié d’ailleurs par les ayants droits de M^me C à son décès puisque précisément ils ont entendu signifier à M. B la rupture du contrat de travail en question ;

Que par ailleurs la rémunération de M. B était constituée tout d’abord uniquement par un avantage en nature, en l’espèce, la mise à disposition d’un logement, puis ensuite également d’une rémunération brute mensuelle ; qu’il en résulte l’existence d’un lien de subordination et d’une rémunération du travail effectué sous les directives de l’usufruitière du château et de ses dépendances, peu important l’existence, par ailleurs, de relations amicales et privilégiées entre eux ;

— Sur la nullité de l’avenant du 14 décembre 2010 :

Attendu qu’aucune disposition ne proscrit que dans le cadre d’un même contrat de travail, le salarié soit embauché pour deux emplois distincts régis chacun par des conventions collectives différentes ; qu’il n’y a pas de lieu de prononcer pour ce motif la nullité de l’avenant du 14 décembre 2010 ;

— Sur les 6 repos hebdomadaires non pris non récupérés et non payés :

Attendu que M. B sollicite le paiement de 6 repos hebdomadaires non pris non récupérés et non payés ;

Attendu que l’intimée ne formule aucune observation spécifique sur ce point, se contentant de conclure au rejet des demandes de M. B au titre de ce contrat ;

Attendu que l’article 23 de la convention collective des jardiniers et jardiniers gardiens de propriétés privées prévoit que chaque semaine le salarié a droit à un jour de repos hebdomadaire à prendre le dimanche d’une durée minimale de 24 h consécutives. Lorsque la présence sans travail le dimanche est nécessaire, la journée entière sera rémunérée ou compensée par un repos équivalent.

Attendu que M. B produit un compte rendu de réunion du 17 janvier 2011 au terme duquel les parties ont convenu d’une récupération des repos hebdomadaires lors des jours de présence effective des propriétaires au château, un état

des repos hebdomadaires non pris pour l’année 2011, mentionnant un solde de 6 jours non pris à la date du 31 août 2011 ; qu’il produit également une note manuscrite de A C en date du 1^er septembre 2011 autorisant 'M. B en tant que gardien à prendre sa journée de repos hebdomadaire le dimanche ou autre jour à condition de (l')informer au préalable et dégageant M. B de toute responsabilité en cas de problème lié à son absence ces jours là’ ;

Attendu en conséquence qu’il convient de faire droit à la demande de M. B et de condamner la SCI à lui verser la somme de 370 euros brut au titre des 6 repos hebdomadaires non pris non récupérés et non payés ;

— Sur le délai pour quitter le logement de fonction de gardiennage :

Attendu que M. B sollicite de la cour de 'prononcer le respect, par la SCI du Château de Marcellus, du délai légal de 6 mois, à partir du 09/12/2011, pour quitter le logement de fonction de gardiennage après un licenciement économique, conformément à l’article 19, chapitre IV, alinéa c de l’IDCC 7416' ;

Attendu qu’il ne forme aucune demande de dommages et intérêts au titre d’un éventuel non respect de ce délai ; que par ailleurs, si la lettre de licenciement mentionne un délai d’un mois pour quitter ledit jugement, il n’est pas contesté par les parties qu’en pratique, M. B a quitté le logement en juin 2012, soit à l’issue du délai de six mois prévu par l’article 19, chapitre IV, alinéa c de l’IDCC 7416 ;

— Sur l’inscription de l’emploi de jardinier-gardien de la propriété privée du Château de Marcellus et sa durée (du 1^er janvier 1992 au 09 janvier 2012) sur le certificat de travail de régisseur de la Société Civile Immobilière du Château de Marcellus :

Attendu que compte tenu des développements précités, il convient de faire droit à cette demande et d’ordonner à la SCI d’établir et remettre à M. B un certificat de travail mentionnant l’emploi de jardinier gardien pour la période du 1^er juin 2005 au 09 janvier 2012 ;

— Sur les demandes relatives au contrat de régisseur :

— Sur le contrat oral de 2007 :

Attendu que M. B soutient que dès 2007 il a exercé les fonctions de régisseur pour le compte de la SCI ; qu’il produit à ce titre un courrier du 1^er juin 2007 des frères C, actionnaires de la SCI, adressé à M. X, employé agricole, et lui indiquant que M. B a été désigné par la SCI en qualité de régisseur des propriétés de la SCI et de M^me C avec entre autres la charge de l’administration et de la gestion des employés de la SCI, courrier indiquant que M^me C est déchargée de toutes activités dans la gestion et l’administration des employés de la SCI ;

Qu’il produit en outre un courrier signé par M^me C à l’entête de la SCI en date du 5 juillet 2007 et adressé à M. X aux termes duquel il est indiqué à ce dernier que 'les actionnaires de la SCI ont nommé, à compter du 01/07/07, M. B en qualité de régisseur des propriétés de la SCI et de M^me C. Le régisseur aura, entre autre, la responsabilité de l’administration et de la gestion du personnel de la SCI, de l’organisation et de son suivi au quotidien. A ce titre, il sera votre supérieur hiérarchique et sera mandaté pour vous donner des directives.'

Qu’il produit enfin le certificat de travail signé le 13 décembre 2010 par A C mentionnant que M. B a été embauché comme 'régisseur des propriétés de la SCI du Château de Marcellus et de M^me C du 5 juillet 2007 au 13 décembre 2010" ;

Que ces documents sont de nature à lui faire reconnaître le bénéfice d’un contrat de travail à compter du 1^er juillet 2007 ;

Qu’il appartient en conséquence à la SCI, qui conteste qu’il ait eu la qualité de régisseur dès juillet 2007, de combattre cette présomption et de rapporter la preuve de l’inexistence du contrat de travail ;

Que pour ce faire, la SCI produit un courrier de M. B du 27 avril 2008 au terme duquel ce dernier écrivait à A C que 'le terme de régisseur, (employé dans le courrier du 1^er juin 2008 précité) était 'virtuel’ et n’a été employé que dans le but recherché évoqué ci-dessus (la démission de M. X). Dans la réalité, j’aide seulement et simplement M^me C, au quotidien, dans toutes les taches administratives et autres contraintes liées à la gestion des biens de la SCI et des siens’ ;

Que force est cependant de constater que si M. B dénie dans ce courrier le terme de régisseur, la définition de ses fonctions correspond bien au terme employé dans le courrier précité du 1^er juin 2007, le régisseur d’une propriété étant précisément celui qui la gère et est chargé de son administration ;

Que par ailleurs, il convient de faire les mêmes constatations que pour le contrat de jardinier gardien, l’employeur n’apportant aucun élément de nature à établir l’inexistence d’un lien de subordination ;

Qu’il convient donc de faire droit à sa demande de rectification du certificat de travail stipulant la réalité de l’emploi, de la fonction et de la qualification réelle de Régisseur ainsi que la durée effective du contrat, du 01 juillet 2007 au 09 avril 2012, sans prononcé d’astreinte ;

— Sur le licenciement économique :

Attendu que l’article L. 1233-3 du code du travail dispose que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ;

Que les difficultés économiques doivent être distinguées des fluctuations normales de marché ; ni la réalisation d’un chiffre d’affaires moindre ni la baisse des bénéfices ne suffit à établir la réalité de difficultés économiques ;

Attendu qu’il est constant que le motif économique doit s’apprécier à la date du licenciement et que la réorganisation de l’entreprise ne peut constituer un motif économique que si elle est effectuée pour sauvegarder sa compétitivité ;

Attendu en l’espèce que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, précise que l’emploi de 'régisseur gardien’ de M. B est supprimé, en raison des difficultés économiques de la SCI et de la mise en vente du château en mai 2011 ;

Attendu que pour justifier les difficultés économiques invoquées dans la lettre de licenciement, la SCI produit ses résultats comptables, et l’attestation correspondante de l’expert comptable, qui font état d’un résultat global déficitaire passant de – 45 433 euros en 2010 (date de signature du contrat de travail) à – 38 505 euros en 2011, soit une amélioration de sa situation entre les deux années, malgré une augmentation des charges entre 2010 et 2011 et une baisse des revenus fonciers ;

Attendu que l’embauche de M. B en qualité de régisseur datant de 2007 et non de 2010, qui n’est que la régularisation d’un contrat écrit, il appartient à la SCI d’établir que sa situation économique s’est dégradée entre 2007 et 2011, ce qu’elle ne fait pas, se contentant de produire les résultats comptables précités, qui font d’ailleurs état d’une amélioration de sa situation, dont aucun élément ne permet d’établir qu’elle ne serait pas structurellement déficitaire et ce depuis 2007 ; que par ailleurs, la SCI ne justifie pas d’une mise en vente de la propriété en 2011 ;

Qu’enfin, il ne peut qu’être constaté à la lecture des échanges de courriels et courriers une réelle mésentente entre les fils de M^me C et M. B, qui donne une connotation particulière à ce licenciement dont le motif allégué est économique et engagé quinze jours après l’échec d’une rupture conventionnelle ;

Attendu en conséquence que la SCI n’établissant pas de façon sérieuse ses difficultés économiques, le licenciement de M. B est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu qu’à la date du licenciement, M. B percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 1 365,15 euros, avait 60 ans et bénéficiait d’une ancienneté de 4 ans au sein de la SCI ; qu’il convient d’évaluer à la somme de 7 000 euros le montant de l’indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article’L. 1235-5 du code du travail ;

— Sur le respect de la procédure :

Attendu que M. B soutient qu’il a été licencié verbalement au cours de l’entretien préalable du 25 novembre 2011 et mis à pied à titre conservatoire le même jour ;

Attendu en l’espèce que M. B a été convoqué le 14 novembre 2011 à un entretien préalable au licenciement prévu le 25 novembre, auquel il s’est rendu assisté d’un conseiller salarié ; que par courrier du 29 novembre 2011 il a été mis à pied à titre conservatoire ;

Qu’il ressort de l’attestation de M^me Y, conseiller du salarié, que lors de l’entretien, il est indiqué à M. B que :

'- son contrat de travail est interrompu sur le champ mais avec poursuite de sa rémunération jusqu’à la fin de son préavis,

— que les clés de la propriété et son véhicule de fonction soient immédiatement restituées,

— que les objets personnels de M. B se trouvant dans le bureau SCI du château soient immédiatement retirés’ ;

Que ce faisant, se plaçant par ailleurs sur un terrain disciplinaire alors que le motif allégué du licenciement était économique, la SCI n’a pas respecté la procédure impliquant une notification du licenciement par écrit en application de l’article L. 1232-6 du code du travail ; que le licenciement verbal, même motivé, ne satisfait pas à l’exigence légale de motivation, de sorte qu’en l’absence d’énonciation de motifs, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et non nul ;

Attendu en conséquence que M. B est bien fondé, en application de l’article L. 1235-5 précité, de solliciter des dommages et intérêts pour irrégularité de procédure, qu’il convient de fixer à la somme de 3 000 euros compte tenu du préjudice résultant de la notification verbale du licenciement ;

— Sur le préavis :

Attendu qu’en application de l’article 80 de la convention collective applicable aux fonctions de régisseur (IDCC 9471), compte tenu de l’ancienneté du salarié supérieure à deux ans au moment du licenciement (1^er juillet 2007), il convient de faire droit à la demande de M. B en paiement du reliquat de trois mois dus au titre du préavis, soit la somme de 4 095 euros brut, outre 409 euros brut au titre d’indemnités de congés payés afférents ;

— Sur l’indemnité de licenciement :

Attendu que M. B sollicite un reliquat d’indemnité de licenciement de régisseur tenant compte d’une ancienneté de plus de 4 ans, laquelle est effectivement établie, ainsi qu’il a été dit plus haut ;

Attendu que ce reliquat, dont le calcul effectué conformément à l’article 81 de la convention collective applicable, n’est pas contesté en tant que tel par l’employeur et doit être fixé à la somme de 1 260,28 euros brut, au paiement de laquelle il convient de condamner la SCI ;

— Sur les heures supplémentaires :

Attendu qu’il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires n’incombe spécialement à aucune des parties ; que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectués et que le salarié doit fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande ;

Qu’il est constant que la qualité de cadre ne suffit pas à exclure le droit au paiement des heures supplémentaires, sauf à constater l’existence d’un salaire forfaitaire compensant les dépassements d’horaires résultant des impératifs de la fonction assurée ;

Qu’il est constant que le salarié n’étaye pas sa demande lorsqu’il produit seulement un décompte récapitulatif établi mois par mois du nombre d’heures qu’il affirmait avoir réalisé et un tableau ne laissant pas apparaître pour chaque jour précis de chaque semaine précise les horaires de travail accomplis ;

Attendu en l’espèce que le salarié se contente de produire un décompte dactylographié établi pour le mois de septembre 2010 et un décompte pour le mois de septembre 2011, où il indique de façon systématique, s’agissant de 2010, un horaire de travail de 7 h à 22 h alors, d’une part, qu’à cette période, il avait M^me C comme interlocutrice, et d’autre part, qu’il n’a formulé aucune demande en paiement des heures supplémentaires auprès de cette dernière ;

— Sur les jours de congés payés retenus et non pris :

Attendu que M. B sollicite le paiement de 22 jours de congés payés retenus mais non pris ;

Attendu que la SCI soutient que M. B avait pris 4 semaines de congés en août 2011 et que ces congés ayant été réintégrés par erreur ils ont ensuite été supprimés pour régularisation ;

Attendu qu’il est constant que la mention sur le bulletin de paie des congés acquis vaut reconnaissance par l’employeur de ce qu’ils restent dus ;

Attendu en l’espèce qu’il résulte des pièces produites que M. B a bien pris un mois de congé en août 2011 mais 'en récupération de (ses) repos hebdomadaires légaux non pris depuis 9 mois’ et qu’un accord a été signé le 17 octobre 2011 entre A C et M. B et concernant 'les 22 jours de congés (qui) seront réintégrés sur la feuille de paie d’octobre’ ;

Attendu que l’employeur ne produit quant à lui aucun bulletin de paie ni pièces correspondantes ;

Qu’il résulte de l’examen de la fiche de paie de novembre 2011 que M. B aurait pris 22 jours de congés alors qu’il n’est pas établi qu’il était en congés pendant cette période ; qu’il convient donc de faire droit à sa demande et de condamner la SCI à lui verser la somme de 1 365 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

Attendu enfin qu’il convient de faire droit à la demande de M. B de remise du bulletin de paie de janvier 2012 faisant figurer l’indemnité légale de licenciement et l’indemnité de préavis telles que fixées ci-dessus, sans prononcé d’astreinte ;

Attendu enfin qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu de condamner la SCI Château de Marcellus à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Rejette la demande d’intervention volontaire de M^me Z ;

Dit que le contrat de travail de jardinier gardien conclu avec M^me C et rompu à raison du décès de cette dernière s’est poursuivi avec la SCI ;

Dit que les demandes de M. B à l’encontre de la SCI sont recevables mais sans objet et l’en déboute ;

Déboute M. B de sa demande de nullité de l’avenant du 14 décembre 2010 ;

Dit que le licenciement économique de M. B est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SCI du Château de Marcellus à verser à M. B les sommes suivantes :

—  7 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 000 euros de dommages et intérêts au titre de l’irrégularité de procédure,

—  4 095 euros brut au titre du reliquat d’indemnité compensatrice de préavis, outre 409 euros brut au titre d’indemnités de congés payés afférents,

—  1 260,28 euros brut au titre du reliquat d’indemnité de licenciement,

—  1 365 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  370 euros brut au titre des 6 jours repos hebdomadaires non payés ;

Ordonne à la SCI du Château de Marcellus d’établir et remettre à M. B les documents sociaux rectifiés suivants et attestation Pôle Emploi correspondante :

— un certificat de travail mentionnant l’emploi de jardinier gardien pour la période du 1^er juin 2005 au 09 janvier 2012,

— un certificat de travail mentionnant l’emploi de régisseur pour la période du 01 juillet 2007 au 09 avril 2012,

— remise du bulletin de paie de janvier 2012 faisant figurer l’indemnité légale de licenciement et l’indemnité de préavis ;

Condamne la SCI du Château de Marcellus à verser à M. B la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SCI du Château de Marcellus aux dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Aurélie PRACHE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE