C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 15 DECEMBRE 2015 à

M^e Georgy ARAYO

A F

COPIES le 15 DECEMBRE 2015 à

SAS VERT MARINE

M^me D

ARRÊT du : 15 DÉCEMBRE 2015

MINUTE N° : 832/15 – N° RG : 15/00449

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE C en date du 21 Janvier 2015 – Section : ENCADREMENT

APPELANTE :

SAS VERT MARINE prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités audit siège

XXX

XXX

représentée par M^e Georgy ARAYO, avocat au barreau de PARIS

ET

INTIMÉ :

Monsieur A F

XXX

37300 JOUE LES C

comparant en personne, assisté de M^me Francelyne D, délégué syndical ouvrier

A l’audience publique du 27 octobre 2015 tenue par Madame Valérie Y, conseiller, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assisté lors des débats de Madame Mireille LAVRUT, faisant fonction de greffier.

Après délibéré au cours duquel Madame Valérie Y, conseiller, a rendu compte des débats à la cour composée de :

Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre,

Monsieur Jean-Louis BERSCH, conseiller

Madame Valérie Y, conseiller

Puis le 15 décembre 2015, Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre, assisté de Madame Mireille LAVRUT, faisant fonction de greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RAPPEL DES FAITS et de la PROCÉDURE

Monsieur E F était embauché à compter du 3/12/2001 par la SAS VERT MARINE, en qualité d’éducateur sportif, suivant contrat de travail à durée indéterminée du 5/12/2001. Il devenait manager sportif le 1/09/2005. Suivant avenant du 1/06/2009, les parties avaient convenu de ce que le salarié deviendrait cadre, directeur de site, moyennant un salaire mensuel de 2 550 euros. Il dirigeait le « Carré d’Ô » à La RICHE (Indre-et -Loire).

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective du sport. La SAS VERT MARINE employait habituellement plus de onze salariés au moment du licenciement.

Le 16/02/2013 à 11h15, l’inspecteur de la jeunesse et des sports inspectait l’établissement et constatait qu’un seul agent effectuait la surveillance du public, en contravention avec les dispositions du code du sport. Il ajoutait qu’il avait appris par courrier à son service que ce type de situation avait existé le samedi matin 19/01/2013 entre 10h00 et 13h00.

Par lettre du 4/03/2013, Monsieur E F était convoqué à un entretien préalable fixé au 12/03/2013. Il était licencié pour cause réelle et sérieuse selon lettre recommandée avec avis de réception du 8/04/2013.

Il contestait ce licenciement, estimant qu’un avertissement ou une mise à pied aurait été plus juste et réclamait le paiement d’heures supplémentaires de manière amiable suivant courrier du 5/05/2013. La SAS VERT MARINE maintenait sa décision.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, Monsieur E F a saisi le conseil de prud’hommes de C, section encadrement, le 6/03/2014, afin d’obtenir, selon le dernier état de sa demande, la condamnation de la SAS VERT MARINE à lui verser les sommes suivantes :

—  86 648,87 euros au titre d’heures supplémentaires de juillet 2009 à avril 2013,

—  8 664,88 euros au titre de congés afférents,

—  2 811,10 euros au titre de complément d’indemnité de licenciement,

—  33 789,24 euros au titre de travail dissimulé,

—  33 789,24 euros au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive d’un CDI,

—  50 000 euros au titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat et non-respect du code du travail,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— remise de bulletin de salaire sous astreinte de 20 euros par jour,

— remise du certi’cat de travail rectifié sous astreinte de 20 euros par jour.

Par jugement du 21/01/2015 auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil a :

— Dit que le licenciement de Monsieur A F a été prononcé pour une cause réelle et sérieuse ;

— Condamne la SAS VERT MARINE à payer a Monsieur A N les sommes suivantes :

—  45.000 € bruts au titre des heures supplémentaires,

—  4.500 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  2.811,10 € au titre du complément de l’indemnité de licenciement,

—  7.500€ au titre des dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité de résultat,

—  1.100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS VERT MARINE a régulièrement relevé appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La SAS VERT MARINE soutient que le licenciement de Monsieur E F est fondé pour les motifs suivants :

— Monsieur E F était responsable du respect des règles de sécurité et disposait des pouvoirs les plus étendus ;

— il ne pouvait ignorer les règles prévues expressément par le 'POSS’ ;

— la méconnaissance des règles de sécurité aurait pu avoir des conséquences graves.

Elle conteste les demandes relatives aux heures supplémentaires :

— Monsieur E F n’a jamais réclamé le paiement d’ heures supplémentaires depuis qu’il était directeur de site alors qu’ il était seul responsable des plannings et avait toute latitude pour organiser son temps de travail sur la semaine ;

— il est de mauvaise foi et n’apporte pas d’éléments suffisants laissant présumer la réalisation d’ heures supplémentaires ;

— ses tableaux ont été élaborés postérieurement au licenciement et sont parsemés d’erreurs et d’incohérences ; ils sont contredits par les pièces versées aux débats, notamment les demandes de formation, de congés…;

— l’attestation de Madame Y est contradictoire avec les plannings fournis ; de plus, elle ne travaillait pas à temps plein ;

— la SAS VERT MARINE n’a jamais eu l’intention de dissimuler les heures supplémentaires prétendument effectuées par Monsieur E F dans la mesure où elle n’en a eu connaissance que postérieurement à la rupture du contrat ;

— en conséquence, la SAS VERT MARINE demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a dit bien fondé le licenciement et en ce qu’il a débouté Monsieur E F de sa demande au titre d’un travail dissimulé et d’infirmer le jugement déféré en ses autres dispositions, de débouter Monsieur E F de l’ensemble de ses demandes et sollicite en outre la condamnation de l’intimé à lui payer la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

En réponse, Monsieur E F fait valoir que son licenciement n’est pas fondé car :

— son directeur régional lui a demandé de ne pas fermer le site lorsqu’il l’a avisé du manque de personnel de surveillance ;

— étant de repos hors département ce 16/02/2013, Monsieur E F a géré le problème à distance et a eu confirmation qu’une personne viendrait assurer la surveillance, ce qu’elle n’a pas fait, et que son supérieur aurait dû se déplacer.

Sur la réalisation des heures supplémentaires, Monsieur E F présente les moyens suivants :

— il avait une charge de travail très importante : tâches administratives, surveillance des bassins, entretien des bassins, sécurité des salariés et des personnes…;

— il effectuait jusqu’à 88 heures de travail par semaine.

La SAS VERT MARINE ne pouvait ignorer la surcharge de travail qui incombait au directeur, obligé de travailler sans être rémunéré et sans prendre de repos. Il reprend l’intégralité de ses prétentions initiales.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la forme

Le jugement est intervenu le 21/01/2015 de sorte que l’appel, régularisé par la SAS VERT MARINE au greffe de cette cour le 2/02/2015 est recevable en la forme.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, Monsieur E F expose qu’il a travaillé bien au-delà de la durée de 35 heures par semaine, y compris les fins de semaine depuis qu’il a été nommé directeur de site.

Pour étayer ses dires, il produit notamment des relevés d’heures de présence pour les années 2009 à 2013 ainsi que deux attestations. Celle de son épouse revêt des accents de sincérité lorsqu’elle fait état de la charge de travail très importante et précise : « cela a d’ailleurs failli avoir des conséquences sur notre famille dans la mesure où A ne pouvait pas décrocher du travail » .Cependant, son caractère probant se voit réduit en raison du lien matrimonial qui l’unit à l’intimé.

Dans son attestation, Madame Y, l’une de ses collaboratrices expose que Monsieur E F arrivait très tôt ( avant l’arrivée d’une partie des salariés), jusqu’au soir, tard parfois après 19h00 ( notamment pour vérification du travail de l’équipe technique entretien mais aussi état des caisses). Ce témoignage ne permet pas de conforter l’intégralité des demandes de Monsieur E F, d’autant qu’elle a travaillé à temps partiel au début de son contrat mais illustre la conscience professionnelle du directeur du site qui ne comptait pas son temps de présence sur le site.

Il s’agit là d’ éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur expose que le récapitulatif a été établi pour les besoins de la cause et qu’il comporte de nombreuses inexactitudes puisque le salarié a comptabilisé des heures de travail supplémentaires alors qu’il était de repos ou en formation. L’employeur produit des demandes de congés pour les dates suivantes : du 7 au 20/04/2010, du 2 au 15/08/2010, du 2/11/2010, du 27/12/2010 au 2/01/2011, du 28/02/2011 au 6/03/2011 et du 25 au 29/04/2011, du 5 au 11/03/2012, du 23 au 29/04/2012, du 30/07 au 12/08/2012, du 25/02 au 3/03/2013, des stages du 30 au 31/01/2012, du 08/02/2011, du 13 et 14/06/2012, du 25 au 29/06/2012.

L’examen des plannings fait apparaître que Monsieur E F a bien noté ses périodes de congés du 4/04/2010 au 18/04/2010, du 2 au 15/08/2010, du 1 au 5/03/2011, du 23/04/2011 au 30/04/2011, du 5/03/2012 au 10/03/2012, du 30/07 au 12/08/2012 et du 25/02/2013 au 2/03/2013.

Il résulte de la comparaison des documents qu’il y a parfois un décalage d’une journée entre les dates de congés demandées et les jours non travaillés sur le tableau mais ce décalage n’est pas en défaveur de l’employeur.

En revanche, Monsieur E F a relevé qu’il travaillait normalement les dix jours passés en stage, courant du premier semestre 2012, ce qui diminue la crédibilité de ses affirmations.

Cependant, ainsi que l’a justement relevé le conseil de prud’hommes de C, lors de sa prise de fonctions en juin 2009, Monsieur E F ne pouvait gérer un site tel que le « Carré d’Ô », avec les responsabilités qui lui incombaient en matière de gestion technique et administrative, gestion des plannings, gestion du personnel courante (effectif de 13 personnes) et respect des règles en matière d’hygiène et de sécurité, en 35 heures hebdomadaires.

Le fait qu’en sa qualité de cadre, il ait organisé les plannings dans l’intérêt de l’entreprise et qu’il ne se soit pas autorisé à solliciter des heures supplémentaires au cours de l’exécution de son contrat de travail ne le privait pas pour autant de la possibilité de les réclamer après son licenciement. L’appelante ne produit pas d’éléments relatifs à la gestion des Ressources humaines, tels que des emplois du temps ou organigramme qui permettraient de contredire les affirmations du directeur selon lesquelles il était seul responsable du site et ne pouvait aisément déléguer ses responsabilités, notamment pour s’assurer que l’ouverture ou la fermeture de la piscine se déroulent correctement.

Elle ne conteste pas non plus que Monsieur E F travaillait de nombreux dimanches et plus de six jours par semaine et que lors de l’ouverture de l’établissement du 22/06/2009 au 25/10/2009, il n’a pris aucune journée de repos.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Monsieur E F a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées chaque semaine entre juin 2009 et avril 2013.

Au vu du décompte produit, du nombre de dimanches et jours fériés non majorés : 54, du taux horaire applicable :16,81 euros pour l’année 2009 et 2010 ; 17,42 euros pour l’année 2011 ;

18,46 euros pour l’année 2012 et 2013, il convient d’accorder au salarié la somme de 72 500 euros bruts, ainsi que la somme de 7 250 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, il apparaît que Monsieur E F, en tant que cadre, n’a pas réclamé le paiement des heures supplémentaires pendant l’exécution du contrat de travail. C’est à juste titre que les premiers juges ont constaté que c’est le licenciement qui a fait apparaître l’ampleur du phénomène, exonérant l’employeur de toute intention frauduleuse.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée sur ce point.

Sur le non respect de l’obligation de sécurité

L’intimé soutient que l’employeur n’a pas respecté son obligation de sécurité en le laissant le salarié sans prendre aucun repos pendant plusieurs mois et en travaillant jusqu’à 88 heures par semaine. L’employeur conteste l’existence des heures supplémentaires mais est taisant sur l’absence de repos hebdomadaire et sur le non respect de son obligation de sécurité.

Au vu des développements précédents sur les conditions de travail de Monsieur E F et de l’absence de tous congés pendant plusieurs semaines, il est suffisamment établi que la SAS VERT MARINE a enfreint les dispositions obligatoires liées au repos hebdomadaire, ce qui a nécessairement causé un préjudice à Monsieur E F qui sera réparé par l’octroi de la somme de 4 000 euros.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

« Vous avez pour missions principales d’assurer et de contrôler le fonctionnement général du site Carré d'0, d’assurer la continuité du service offert à la clientèle, de contrôler régulièrement le respect des règles de sécurité et du code du sport, d’assurer le management de l’équipe travaillant sur le site et d’établir le lien entre la collectivité, le Directeur Régional et la Direction Générale de la société.

Le vendredi 15 février 2013, Madame I J, éducateur sportif- B, vous a informé qu’elle ne pourrait se présenter à son travail le week-end, ayant un arrêt maladie. Vous avez essayé de trouver une solution de remplacement en demandant à ses collègues d’assurer son service, ce qu’ils n’ont pas pu faire ayant déjà pris des engagements ailleurs.

N’ayant pas réussi à le remplacer, vous avez tout de même décidé d’ouvrir l’établissement le samedi matin, avec comme surveillant un seul agent, Monsieur Q X, titulaire d’un diplôme de BNSSA. Cela ne respectait ni votre POSS, ni le code du sport, normes qui régissent notre activité et qui ont pour le but de garantir la sécurité des clients fréquentant notre piscine. La présence d’un B était pourtant impérative pour accueillir du public.

Votre décision d’ouvrir l’établissement, alors que les conditions légales relatives à la surveillance n’étaient pas remplies, nous a placés en porte à faux vis-à-vis de nos obligations liées à la sécurité. Ce que nous ne pouvons accepter. En cas d’incident, notre responsabilité aurait été engagée.

Le 16 février 2013, le jour concerné, il s’avère que Monsieur O P, inspecteur de la Jeunesse et des sports, a effectué un contrôle inopiné au sein de Carré d'0 et a constaté cette irrégularité, confirmée par Monsieur X qui avait d’ ailleurs pris soin d’en faire référence dans la main courante.

Comme le précise l’inspecteur, il s’agit d’une infraction qui peut entraîner la fermeture de l’équipement. Pourtant, plusieurs solutions s’offraient à vous : effectuer vous-même le remplacement sur le samedi matin, étant titulaire du diplôme exigé, exiger que Madame S T assure le remplacement pour raisons de service en décalant ou annulant ses cours particuliers, faire venir un salarié d’un site proche après validation de Monsieur G Z, Directeur Régional, procéder à un recrutement ou solliciter une dérogation préfectorale pour Monsieur X.

Vous avez pris cette décision seul, sans prendre la peine d’en informer la Collectivité pour le compte de laquelle nous travaillons. Vous n’avez pas non plus essayé de joindre Monsieur G Z et ce, alors qu’à de nombreuses reprises. nous vous avions signifié que vous pouviez joindre vos responsables à tout moment (soir, week-end, vacances…), en cas de nécessité. Vous comprendrez aisément que nous ne pouvons tolérer de tels manquements qui nous ont placés en situation de porte-à-faux vis-à-vis des engagements que nous avons pris avec la Collectivité, qui ont renvoyé une image déplorable de notre société, remettant en cause notre sérieux et notre professionnalisme et qui surtout ont porté une atteinte grave à la sécurité de nos clients.

Nous vous avons rappelé à différentes reprises que notre société s’était engagée à tout faire pour maintenir l’établissement ouvert et à solutionner en interne chaque problème pour remplir au mieux cet objectif, mais ne vous avons à aucun moment autorisé à bafouer de la sorte la réglementation. En l’espèce, vous auriez dû fermer l’établissement ou trouver une solution pour permettre l’ouverture, tout en respectant la réglementation ».

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

En l’espèce, la réalité du fait reproché ne fait l’objet d’aucune contestation alors qu’il a été constaté par l’inspecteur de la Jeunesse et des sports le 16/02/2013. Monsieur E F argue de ce qu’il avait l’aval de son supérieur hiérarchique qui lui avait ordonné de laisser le site ouvert malgré l’insuffisance de l’encadrement. Il ne rapporte cependant pas la preuve de cette conversation téléphonique. La seule attestation de son épouse n’est pas suffisante pour corroborer le contenu de la conversation téléphonique qui aurait eu lieu avec Monsieur Z.

Son contrat de travail stipulait qu’il devait assurer le respect des règles en matière d’hygiène et de sécurité et qu’il bénéficiait d’une délégation spéciale de pouvoirs en ce sens. Sa responsabilité ne saurait donc être écartée alors que le site du « Carré d’O» accueille du public et est soumis à un plan d’organisation de la surveillance et des secours très précis qui prévoit dans son paragraphe III : la surveillance des bassins sera assurée par des B (certificat d’aptitude à l’exercice de la profession de maître nageur sauveteur).

En laissant la surveillance des baignades à un seul employé, titulaire d’une qualification insuffisante, le brevet national de sécurité et de sauvetage aquatique, Monsieur E F était en contravention avec le code du sport et avec le 'POSS'. Cette faute était de nature à engager la responsabilité pénale et civile de son employeur, sa crédibilité vis à vis de la commune de LA RICHE, la fermeture administrative de l’établissement et, surtout, la sécurité physique des usagers de la piscine.

Dès lors, la décision du conseil de prud’hommes de C sera confirmée en ce qu’elle a dit le licenciement de Monsieur E F justifié par une cause réelle et sérieuse et accordé la somme de 2 811,10 euros au titre de complément de l’indemnité de licenciement.

Sur les frais irrépétibles

C’est à juste titre que les premiers juges ont condamné la SAS VERT MARINE à payer à Monsieur E F la somme de 1 100 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Leur décision sera confirmée à ce titre.

La SAS VERT MARINE sera condamnée en outre à lui payer la somme de 1 100 euros pour la procédure d’appel au même titre.

Sur les dépens

Partie succombante, la SAS VERT MARINE sera condamnée au paiement des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

INFIRME le jugement mais seulement en ce qu’il a octroyé les sommes suivantes :

—  45 000 euros au titre des heures supplémentaires, 4 500 euros au titre des congés payés afférents, 7 500 euros au titre des dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité de résultat ;

STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés,

CONDAMNE la SAS VERT MARINE à payer à Monsieur E F les sommes de :

—  72 500 euros à titre des heures supplémentaires et 7 250 euros au titre des congés payés afférents,

—  4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’ obligation de sécurité de résultat ;

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus ;

AJOUTANT,

CONDAMNE la SAS VERT MARINE à payer à Monsieur E F la somme de 1 100 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS VERT MARINE au paiement des dépens.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Mireille LAVRUT Hubert de BECDELIEVRE