N°

44/add

GR

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Copies authentiques

délivrées à

— M^e Jacquet,

— M^e Algan,

le 03.02.2020.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 30 janvier 2020

RG 17/00274 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 335, rg 13/00911 du Tribunal Civil de Première Instance de Papeete du 31 mai 2017 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 18 septembre 2017 ;

Appelante :

Mme B C, née le […] à Chartes, de nationalité française, demeurant […], […] ;

Représentée par M^e Thierry JACQUET, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Sarl Foodez (anciennement dénommée la société Tahiti Snack), inscrite au Rcs de Papeete sous le […], dont le siège social est sis […], […] ;

Ayant pour avocat la Selarl Froment-Meurice & Associés, représentée par M^e Vaitiare ALGAN, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 30 août 2019 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 10 octobre 2019, devant M. RIPOLL, conseiller faisant fonction de président, M^me X et M. Y, conseillers qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me OPUTU-TERAIMATEATA ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Faits, procédure et demandes des parties :

La Société Foodez (anciennement Tahiti Snack) a assigné D C en réparation du préjudice que celle-ci lui aurait causé en diminuant la valeur de sûretés constituées par E Z à son bénéfice.

La Société Foodez a exposé que :

— E Z, en qualité de caution solidaire d’une Société Mister Skeet, est débiteur de la Société Tahiti Snak d’un montant de 46 350 790 FCP.

— En garantie du remboursement de sa dette, il a nanti ses 4 parts sociales dans la Sci du 23 Février (25% du capital) et la moitié de sa créance en compte courant dans cette société (47 348 857 FCP).

— La Sci du 23 Février était l’unique associée de la Sci du 27 Janvier, elle-même propriétaire d’un terrain à Faa’a divisé en trois parcelles.

— Une assemblée générale de la Sci du 23 Février, dans laquelle D C était associée, tenue le 6 juin 2013, a autorisé sa filiale Sci du 27 Janvier à se porter caution hypothécaire des engagements personnels de E Z. Le père de D C, F C, a été également bénéficiaire d’une caution hypothécaire.

— Lorsque la Société Foodez a entrepris de faire inscrire sur la même parcelle (V613) une hypothèque provisoire judiciaire en sûreté de sa créance, comme elle y avait été autorisée par une ordonnance du 1^er juillet 2013, elle a découvert que celle-ci était primée par une inscription d’hypothèque conventionnelle prise par F C en suite de l’assemblée générale du 6 juin 2013.

— Les cautionnements donnés par la Sci du 27 Janvier ont eu pour effet de réduire la valeur des parts sociales de la Sci du 23 Février qui constituent le gage de la Société Foodez, et d’attribuer à l’hypothèque conservatoire prise par celle-ci un rang inférieur.

— La Société Foodez a ainsi perdu une chance d’être remboursée, par le fait de D C. Elle a évalué son préjudice de manque à gagner à 32 500 000 FCP et son préjudice du fait des procédures qu’elle a dû exercer à 17 500 000 FCP.

D C a répliqué que :

— Elle n’était ni actionnaire majoritaire, ni gérante de la Sci du 23 Février. Les résolutions critiquées relevaient de la responsabilité collective des associés et de celle de la société.

— La Société Foodez n’a subi aucun préjudice, car les résolutions de l’assemblée générale du 12

décembre 2013 ont été suspendues par une ordonnance de référé du 12 décembre 2013 qui a ordonné la mainlevée des inscriptions hypothécaires.

La Société Foodez a persisté dans ses demandes, en faisant valoir que :

— D C est devenue la gérante de la Sci du 23 Février, associée dans celle-ci avec E Z.

— Elle a réuni une nouvelle assemblée générale dont les délibérations sont contestées.

— Un compromis de vente de la parcelle en cause a été signé.

— D C n’a pas respecté ses obligations en qualité de gérante de la Sci du 23 Février qui est tiers saisi dans une saisie-attribution exercée sur le compte courant d’associé de E Z.

— En sa qualité de gérante de la Sci du 23 Février, D C a autorisé le remboursement partiel du compte courant de E Z, ce qui a eu pour effet de diminuer le nantissement à hauteur de 33 246 609 FCP.

D C l’a contesté.

Par jugement du 31 mai 2017, le Tribunal Civil de Première Instance de Papeete a :

Condamné D C à payer à la Sarl Foodez la somme de 20 720 202 FCP à titre de dommages-intérêts et la somme de 150 000 FCP au titre des frais irrépétibles ;

Débouté pour le surplus ;

Condamné D C aux dépens.

D C en a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 18 septembre 2017.

D’autre part :

La Sci du 23 Février a été placée en redressement judiciaire le 26 octobre 2015. La procédure collective a été étendue à la Sci du 27 Janvier. Les deux sociétés ont été mises en liquidation judiciaire le 26 février 2018. La Société Foodez a déclaré une créance d’un montant de 97 962 997 FCP. D C a déclaré une créance en compte courant. Elle a précisé qu’elle a vécu en concubinage avec E Z jusqu’à fin 2011.

Le juge des référés du tribunal de première instance de Papeete a rendu le 12 décembre 2016 à la requête de la Société Foodez une ordonnance déclarant inopposable à celle-ci la cession intervenue entre E Z et D C le 28 mars 2013, ayant pour effet d’affecter 50 % du compte courant de E Z au profit de D C. Cette ordonnance a été infirmée par arrêt du 31 mai 2018 qui a relevé que seul le juge-commissaire était compétent pour déterminer, le cas échéant après expertise comptable, les éventuelles créances des associés.

Par un second arrêt du 31 mai 2018, la cour a infirmé une ordonnance de référé du 5 septembre 2016 qui avait débouté D C, la Sci du 27 Janvier et la Sci du 23 Février de leur demande de rétractation d’une ordonnance sur requête du 21 août 2014 et la mainlevée d’une hypothèque provisoire judiciaire, en constatant la caducité de celle-ci à défaut d’ouverture d’une instance en validité.

Par jugement du 31 juillet 2017, le Tribunal Civil de Première Instance de Papeete a condamné la Sci du 23 Février à payer à la Sarl Foodez la somme de 61 450 505 FCP, montant des causes d’une saisie-attribution exercée par celle-ci sur le solde du compte courant de E Z le 31 janvier 2014, au motif d’un manquement de la Sci du 23 Février, dont la gérante était D C, dans l’exécution, en qualité de tiers saisi, de ses obligations de renseignement et de paiement du créancier saisissant.

Il est demandé :

1° par D C, appelante, dans ses conclusions récapitulatives visées le 11 juillet 2019, de :

Infirmer le jugement entrepris ;

Débouter l’intimée de ses demandes de dommages et intérêts ;

Subsidiairement :

Surseoir à statuer dans l’attente de la décision du juge-commissaire sur la créance de D C et de la vente des actifs en cours des Sci du 27 Janvier et Sci du 23 Février ;

Plus subsidiairement :

Constater que le montant des comptes courants de E Z et D C résulte d’écritures comptables et que lesdits comptes courants n’ont fait l’objet d’aucun remboursement par la société ;

En conséquence, dire et juger que le préjudice de la Société Foodez sera réparé par l’inscription au compte courant de E Z d’une somme complémentaire de 20 720 202 FCP avec diminution du même montant du compte courant de D C ;

Statuer sur les dépens comme de droit ;

2° par la Société Foodez, intimée, appelante à titre incident, dans ses conclusions récapitulatives visées le 3 mai 2019, de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu la responsabilité de D C et l’a condamnée à lui payer des dommages et intérêts ;

L’infirmer en ce qu’il a fixé le montant des dommages et intérêts à la somme de 20 720 202 FCP ;

Condamner D C à lui payer la somme de 33 246 609 FCP à titre de dommages et intérêts ;

La condamner à lui payer la somme de 300 000 FCP au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 août 2019.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

Motifs de la décision :

L’appel a été interjeté dans les formes et délais légaux. Sa recevabilité n’est pas discutée.

Le jugement déféré a retenu que :

— D C ne peut être tenue personnellement pour responsable de l’engagement de caution hypothécaire de la Sci du 23 Février pour le compte de la Sci du 27 Janvier, car les résolutions de l’assemblée générale extraordinaire de la Sci du 23 Février, présidée par G A, ont été adoptées à l’unanimité.

— L’inscription hypothécaire en faveur du père de D C a été faite en exécution des résolutions de cette assemblée générale. Elle ne constitue pas une faute de D C.

— Par contre, le transfert d’une partie du compte courant d’associé de E Z vers celui de D C a eu pour but de frauder les droits de la Société Foodez créancier nanti.

— La réparation du préjudice subi par la Société Foodez est le montant de 20 710 202 FCP du solde du compte courant de E Z en décembre 2012.

D C assure avoir ignoré les engagements souscrits par E Z et notamment le nantissement de son compte courant d’associé. Elle fait valoir qu’elle n’a donné aucune instruction ayant pour objet de faire diminuer le montant du solde du compte courant de E Z dans la Sci du 23 Février. Elle soutient que l’opération a consisté en une ventilation comptable entre les comptes courants de tous les associés (C, Z et époux A), et qu’elle a été demandée par la Sci du 23 Février alors représentée par ses gérants qui étaient Z et A. Elle fait valoir que le motif de la ventilation était d’individualiser le montant des investissements de chaque associé en les distinguant de ceux des deux couples qu’ils avaient formés auparavant. Selon D C, cette ventilation était un changement d’affectation comptable par l’expert-comptable en fonction de la réelle contribution de chaque associé, et nullement une cession de compte courant. Elle indique que c’est l’analyse qui a été retenue par l’arrêt de la cour du 31 mai 2018.

D C conclut que la Société Foodez n’a subi aucun préjudice puisque le jugement du 31 juillet 2017, qui est définitif, a fixé sa créance au titre de son gage sur le compte courant d’associé de E Z au montant de 61 450 505 FCP, et qu’elle ne peut prétendre percevoir davantage. D C fait valoir que le juge-commissaire est saisi par toutes les parties d’une demande d’expertise comptable afin de déterminer la créance de chaque associé, et qu’il doit être tenu compte du produit de la réalisation des actifs immobiliers des deux Sci qui a été autorisée par le juge-commissaire.

La Société Foodez conclut que :

— Les nantissements dont elle est bénéficiaire sont opposables aux tiers et à D C. E Z n’a pas remboursé sa dette qui a été déchue du terme.

— Il a été favorisé dans son défaut par D C personnellement, laquelle a accepté la caution hypothécaire donnée par la Sci du 27 Janvier à une dette de E Z envers son père, a représenté la Sci du 23 Février dans l’acte d’affectation hypothécaire, a seule contesté l’inscription hypothécaire provisoire prise par la Société Foodez, et a refusé de respecter ses obligations de gérante du tiers saisi dans la procédure de saisie-attribution exercée par celle-ci.

— Le nantissement a été assis sur la totalité du compte courant d’associé de E Z. Il a été divisé en deux nantissements correspondant à des créances distinctes de la Société Foodez. Mais la somme nantie était de 94 697 114 FCP et non de 47 348 257 FCP comme l’a retenu le jugement entrepris.

— Le montant du compte courant de E Z a ensuite été réduit en fraude des droits de la Société Foodez. Elle n’a pas consenti à la réduction du montant de son gage. Dans une instance en référé, le Cabinet Sorec (K L) a écrit que l’opération avait été effectuée sur instruction des associés de la Sci du 23 Février.

— Cette opération n’est pas une ventilation comptable, mais une cession effectuée sans l’autorisation préalable du créancier nanti et sans lui verser le prix de cession.

— Le préjudice subi par la Société Foodez est égal au montant de la différence entre le solde du compte courant d’associé nanti (94 697 114 FCP) et le solde existant au moment de la saisie-attribution (61 450 505 FCP), soit un montant de 33 246 609 FCP.

— Ce préjudice n’a pas été éteint par la procédure de référé qui a eu pour objet la cession de compte courant, puisque cette instance ne préjudicie pas au fond.

Cela étant exposé :

Par des motifs complets et pertinents, que ne remettent pas en cause les moyens d’appel, et que la cour adopte, le jugement déféré a exactement et à bon droit retenu que D C n’a pas commis de faute ayant directement causé un préjudice à la Société Foodez, créancière nantie de E Z, par l’effet des délibérations de l’assemblée générale de la Sci du 23 Février en date du 6 juin 2013, celles-ci ayant été adoptées à l’unanimité des associés alors que D C n’était pas gérante.

Aucun élément de permet en effet d’imputer à celle-ci un fait personnel ayant causé un préjudice à la société FOODEZ, puisque ce sont tous les associés qui ont décidé de donner caution hypothécaire par la Sci du 27 Janvier pour les dettes de E Z, et cela non seulement à l’égard de la Société Foodez, mais aussi envers d’autres créanciers (F C, H I, G A et la Banque de Tahiti). Et il ne résulte d’aucun élément de la procédure que ces délibérations ont eu pour objet ou pour effet de porter atteinte à l’intérêt social de l’une ou l’autre de ces Sci.

Au demeurant, le certificat d’inscription hypothécaire établi le 2 mars 2018 par la conservation des hypothèques de Papeete qui est produit ne mentionne que deux inscriptions d’hypothèque conventionnelle à l’égard de la Sci du 27 Janvier, qui remontent à 2005 et 2006 en faveur de la Banque Socrédo. Il n’est donc pas justifié que les délibérations de l’assemblée générale du 6 juin 2013 aient causé à la Société Foodez un préjudice certain et actuel.

La Sci du 23 Février a été constituée à parts égales entre G A, J A, E Z et D C. Il résulte des articles 9 et 20 des statuts que les dépôts de fonds effectués par les associés sont inscrits dans un compte courant ouvert pour chacun d’eux. Il n’est pas justifié de l’existence de conventions particulières ayant pour objet ces comptes courants.

Il résulte d’une attestation de K L, expert-comptable de la Sci du 23 Février, en date du 4 février 2016, qu’au 30 juin 2011, les comptes courants étaient au nombre de deux, soit :

— E Z et D C : 82 870 712 FCP soit 41 435 356 FCP chacun ;

— et G A et J A : 51 543 190 FCP soit 25 771 595 FCP chacun.

Par deux actes authentiques des 24 et 28 juin 2011, la société Foodez (alors Tahiti Snack) a eu reconnaissance de dettes par E Z d’un montant respectivement de 46 350 790 FCP à titre de débiteur principal et 47 315 165 FCP à titre de gérant et caution personnelle et solidaire de la société Mister Sweet. En sûreté de chacune de ces créances, E Z a affecté notamment

en gage à titre de nantissement la moitié de la créance inscrite au compte courant ouvert à son nom dans les livres de la Sci du 23 Février arrêtée à la somme de 47 348 857 FCP au 31 décembre 2009.

Ce nantissement a été signifié à la Sci du 23 Février qui, représentée par son gérant G A, a été partie à ces deux actes.

Il a été stipulé que le créancier exercerait sur la créance remise en gage tous les droits et privilèges que lui confère sa qualité de créancier gagiste. Notamment, il touchera directement de la Sci du 23 Février sur sa simple quittance et sans le concours de M. Z, débiteur, toutes les sommes qui pourront être dues à ce dernier par la Sci du 23 Février.

Aux termes des articles 2078 et 2079 anciens du code civil en vigueur en Polynésie française, le créancier ne peut, à défaut de paiement, disposer du gage, sauf à lui à faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu’à due concurrence, d’après une estimation faite par experts, ou qu’il sera vendu aux enchères. Toute clause qui autoriserait le créancier à s’approprier le gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus est nulle. Jusqu’à l’expropriation du débiteur, s’il y a lieu, il reste propriétaire du gage, qui n’est, dans la main du créancier, qu’un dépôt assurant le privilège de celui-ci.

Il résulte toutefois des actes authentiques précités que les créances garanties par le nantissement de la moitié de la créance en compte courant de E Z dans la Sci du 23 Février étaient relatives à des actes de commerce. En application des articles L521-1 et suivants du code de commerce applicables en Polynésie française, le privilège ne subsiste sur le gage qu’autant que celui-ci a été mis et est resté en la possession du créancier ou d’un tiers convenu entre les parties. À défaut de paiement à l’échéance, le créancier peut, huit jours après une simple signification faite au débiteur et au tiers bailleur de gage, s’il y en a un, faire procéder à la vente publique des objets donnés en gage.

La Société Foodez a exercé son gage en faisant procéder, par exploit du 31 janvier 2014, à la saisie-attribution entre les mains de la Sci du 23 Février des sommes, notamment du compte courant d’associé, dont celle-ci était tenue à l’égard de E Z, pour une créance d’un montant total de 103 326 980 FCP.

Il résulte de l’attestation L précitée qu’il existait au 31 décembre 2013, quatre comptes courants d’associé :

— E Z : 61 450 505 FCP ;

— D C : 65 026 316 FCP ;

— G A : 2 478 323 FCP.

— J A : 0 FCP.

Il résulte des termes clairs et précis des deux actes authentiques des 24 et 28 juin 2011 que chacun des deux gages en faveur de la Société Foodez consentis par E Z était constitué par «la moitié de la créance inscrite au compte courant ouvert à son nom dans les livres de la société Sci du 23 Février, arrêtée à la somme de quarante-sept millions trois cent quarante-huit mille huit cent cinquante-sept (47 348 857) FCP au 31 décembre 2009.» L’assiette de chaque gage était ainsi préfixée, et non variable en fonction de l’évolution à l’avenir du solde du compte courant.

Le montant de la moitié de la somme conventionnellement arrêtée est égal à 23 674 428, 50 FCP. L’addition de la valeur des deux gages, qui ont été stipulés par deux actes authentiques distincts, est donc de 47 348 857 FCP. Aucune clause des actes ne stipule que le privilège du créancier puisse

s’exercer sur un autre montant que celui qui a été arrêté dans les actes authentiques.

Or, il ne résulte pas des attestations de l’expert-comptable de la Sci du 23 Février ni d’aucun autre élément en l’état, que le solde du compte courant d’associé de E Z dans celle-ci a été inférieur, à un quelconque moment après la constitution des nantissements, au montant du gage arrêté conventionnellement.

Mais l’attestation L précitée montre qu’il existait une confusion des comptes courants C et Z jusqu’en 2012, et la division du solde par parts égales entre eux avant cette date n’est pas justifiée par des pièces comptables.

D C est donc bien fondée à demander qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la décision du juge-commissaire saisi de la procédure collective à l’égard des deux sur l’admission des créances produites par les parties, pour laquelle le liquidateur et la Société Foodez ont demandé une expertise comptable des comptes courants d’associés. Ces diligences sont en effet de nature à éclairer la cour sur l’existence d’un préjudice qu’aurait causé à la Société Foodez une faute commise par D C.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort ;

Confirme le jugement rendu le 31 mai 2017 par le Tribunal Civil de Première instance de Papeete en ce qu’il a jugé que D C n’a pas commis de faute ayant causé un préjudice à la Société Foodez lors de l’assemblée générale extraordinaire de la Sci du 23 Février et du fait des délibérations adoptées par cette assemblée générale ;

Pour le surplus, sursoit à statuer jusqu’à ce que la juridiction saisie de la procédure collective ouverte à l’égard des Sci du 23 Février et du 27 Janvier ait définitivement statué sur l’admission des créances qui ont été déclarées;

Dit que l’instance sera reprise comme il est dit à l’article 212 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Renvoie l’affaire à l’audience des mises en état du 17 avril 2020 ;

Réserve les frais irrépétibles et les dépens.

Prononcé à Papeete, le 30 janvier 2020.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : G. RIPOLL