N°

207

ED

--------------

Copie exécutoire

délivrée à :

— Polynésie française,

le 08.07.2021.

Copie authentique

délivrée à :

— M^e Tang,

le 08.07.2021.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 8 juillet 2021

RG 20/00077 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 687, Rg n° 18/00539 du Tribunal Civil de Première Instance de Papeete du 20 novembre 2019 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 17 mars 2020 ;

Appelante :

La Polynésie française dont le siège social est […], représentée par son Président, M. Z A, dûment habilité, selon l’article 3 de l’arrêté n° 750/CP du 23 mai 2013 modifié portant délégation de pouvoir du conseil des ministres (JOPF du 7 avril 2011, n° 14 NC p.1632) pris en application des dispositions de l’article 92-3 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, à intenter ou soutenir toute action au nom de la Polynésie française devant les juridictions de l’ordre administratif et judiciaire et le tribunal des conflits ;

Ayant conclu ;

Intimée :

La Sci Kahiariki , société civile immatriculée au Rcs de Papeete sous le n° 15 123 C, […] dont le siège social est sis à […] ;

Ayant pour avocat la Selarl Vaiana Tang & Sophie Dubau & Mikael Canevet, représentée par M^e Vaiana TANG, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 12 mars 2021 ;

Composition de la Cour :

Après communication de la procédure au ministère public conformément aux articles 249 et suivants du code de procédure civile de la Polynésie française et après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique du 8 avril 2021, devant M^me DEGORCE, conseiller faisant de président, M. RIPOLL, conseiller, M^me TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me DEGORCE, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Faits et procédure :

Par acte notarié du 28 septembre 2006, les époux X ont cédé à la SCI MOEHAU détenant un capital de 100.000 FCP et ayant un siège social en Polynésie française, un terrain de 12 parcelles et des maisons d’habitation édifiées par eux en 2006, dépendant d’un lotissement dénommé «résidence Vaihi» situé à Papara.

Cette acquisition a été réalisée dans le cadre du dispositif de défiscalisation instauré par la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 dite «loi Girardin» (codifiée dans l’article 199 undecies du code général des impôts) permettant à des contribuables métropolitains de bénéficier d’avantages fiscaux en contrepartie d’investissements dans les départements, régions et collectivités d’outre-mer.

Elle a été soumise à un droit d’enregistrement, dérogatoire, fixe de 10.000 FCP.

Par assemblée générale du 29 décembre 2006, les 4 associés de la SCI MOEHAU ont décidé de':

— Augmenter le capital social initial de 530.098.000 FCP (par souscription de 98 parts par la SCI HANIVEI ayant son siège en Polynésie française et de 530.000 parts par 53 personnes résidant en métropole) portant le capital à 530.100.000 FCP), souscription financée par un prêt bancaire de plus de 100.000.000 FCP, en principal, accordé à cette SCI,

— Donner un mandat de gestion et de mise en location de l’ensemble immobilier à la SCI HANIVEI,

— Conclure une promesse de vente au profit de cette SCI, réalisable au terme de 6 années minimum de location, et, au plus tôt, le 31 juillet 2013.

Par lettre du 19 février 2015, B-C Y, notaire à Papeete, agissant au nom de la SCI MOEHAU et de la SCI HANIVEI a informé le receveur-conservateur des hypothèques que la sortie

de défiscalisation n’aurait pas lieu au profit de la SCI HANIVEI, mais, par substitution, au profit, directement, des occupants ou acquéreurs des maisons édifiées afin qu’ils puissent bénéficier des avantages de l’opération de «portage» en défiscalisation prévue dans l’acte de vente consentie le 28 septembre 2006 à la SCI MOEHAU.

Par acte établi par Maître Y, le 29 septembre 2015 enregistré le 3 octobre 2015, la SCI MOEHAU a vendu à la SCI KAHIARIKI le lot n°34 de cette résidence moyennant le prix de 21.000.000 FCP.

Cette acquisition a également été soumise au droit d’enregistrement fixe de 10.000 FCP.

A la suite d’un contrôle, l’administration des impôts a considéré que la SCI KAHIARIKI n’aurait pas dû bénéficier du dispositif de défiscalisation institué par la loi Girardin.

Par lettre du 28 février 2018 la recette conservation des hypothèques de la Polynésie française lui a notifié un avis de mise en recouvrement n°3059/VP/RCH pour un montant de 2.420.000 FCP (dont 2.000.000 FCP au titre des droits d’enregistrement éludés).

La SCI KAHIARIKI a acquitté le montant du rappel d’impôt à hauteur de 2.000.000 FCP.

Par lettre reçue le 30 avril 2018, la SCI KAHIARIKI a présenté une réclamation contentieuse auprès du président de la Polynésie française, sur le fondement de l’article 611-2 et suivants du code général des impôts local, et demandé la décharge des droits, pénalités et intérêts liquidés par l’avis de mise en recouvrement.

L’administration des impôts n’a pas répondu à sa demande.

Par requête enregistrée le 25 octobre 2018 et assignation délivrée le 22 octobre 2018, la SCI KAHIARIKI a demandé au tribunal de première instance de Papeete de':

— Déclarer recevable sa demande en décharge,

— Déclarer nuls la procédure d’imposition et l’avis de mise en recouvrement du 28 février 2018 faute de mise en oeuvre d’une procédure de redressement contradictoire,

— Dire mal fondée le retrait du bénéfice du régime de faveur au titre des droits d’enregistrement,

— La décharger de l’avis de mise en recouvrement au titre des droits d’enregistrement,

— Condamner la Polynésie française à lui rembourser la somme de 2.000.000 FCP perçue au titre de l’imposition litigieuse.

Par jugement du 20 novembre 2019, le tribunal de première instance de Papeete a':

— Déclaré nul l’avis de mise en recouvrement du 28 février 2018 délivré à la SCI KAHIARIKI,

— Condamné la Polynésie française à restituer à la SCI KAHIARIKI la somme de 2.000.000 FCP.

Prétentions des parties :

Par requête enregistrée le 17 mars 2020, la Polynésie française a formé appel de ce jugement et a demandé à la cour de l’infirmer et de :

— Constater la validité du redressement des droits et des pénalités de retard pour un montant de

2.420.000 FCP,

— Rejeter les demandes de la SCI KAHIARIKI.

Par conclusions récapitulatives reçues le 11 décembre 2018, la Polynésie française réitère ses demandes.

Au soutien de ses demandes, la Polynésie française fait valoir que':

— La SCI MOEHAU, afin de construire un ensemble immobilier, a acquis 12 lots comprenant des terrains à bâtir à des tiers, qui avaient fait construire un lotissement, et a revendu le lot n°34 à la SCI KAHIARIKI,

— Elle a fait appel à des contribuables hexagonaux désireux de bénéficier des avantages fiscaux prévus par la loi Girardin,

— Elle a bénéficié, lors de l’acquisition des lots, d’un droit fixe d’enregistrement de 10.000 FCP prévu par des dispositions de la délibération n°96-76 du 5 mai 1996 reprises dans l’article LP2 de la loi du 6 mai 2009),

— L’acquisition, faite en partie à l’aide de fonds défiscalisés, constituait un acte «d’entrée en défiscalisation» avec une «sortie de défiscalisation» prévue 6 ans plus tard, après une période de location obligatoire à des ménages éligibles,

— La sortie de défiscalisation était stipulée au profit de la SCI HANIVEI, associée de la SCI MOEHAU et identifiée comme étant l’acquéreur,

— Par lettre du 19 février 2015, au moment de la revente des lots, Maître Y avait informé l’administration des impôts que la sortie de défiscalisation n’aurait pas lieu au profit de la SCI HANIVEI mais directement au profit des occupants ou acquéreurs des maisons édifiées, qui étaient étrangers au montage juridique,

— L’article LP2 de la loi du 6 mai 2009 renvoie à la délibération n°93-153 AT du 3 décembre 1993 (délibération du 3 décembre 1993) conditionne le bénéfice du tarif au fait que l’acquéreur a pris l’engagement d’achat au moment de la réalisation de l’investissement,

— Or, l’engagement a été pris initialement par la SCI HANIVEI et non par la SCI KAHIARIKI,

— La SCI HANIVEI aurait dû acquérir les lots au droit fixe de 10.000 FCP en sortie de défiscalisation pour les revendre à des particuliers selon les régimes fiscaux de droit commun ou ceux dérogatoires prévus en faveur des ménages éligibles,

— la SCI KAHIARIKI a acquis le lot 34, en 2015, 2 ans après l’achèvement du montage de défiscalisation alors que la sortie de défiscalisation avait déjà eu lieu,

— L’avantage fiscal ne pouvait être reporté sur l’acquisition par la SCI KAHIARIKI au seul motif qu’elle achetait un lot financé en partie par une opération de défiscalisation,

— Il ne peut être fait droit à la demande en nullité de la procédure d’imposition et de l’avis de mise en recouvrement présentée par la SCI KAHIARIKI en l’absence de motivation de cet avis et de procédure contradictoire dès lors que la Polynésie française n’a pas remis en cause la base de l’imposition et le calcul de l’impôt mais a seulement mis en 'uvre un droit de reprise après avoir procédé à une nouvelle qualification fiscale de l’acte,

— S’agissant du non respect de la procédure contradictoire, les articles 1^er et 2 de la délibération n°78-3 du 20 janvier 1978, qui la prévoient, ne s’appliquent qu’en cas d’insuffisance, d’inexactitude, d’omission ou de dissimulation dans les éléments servant de base au calcul du droit d’enregistrement,

— S’agissant de l’absence de motivation, l’avis émis, qui permettait à la Polynésie française de disposer d’un titre exécutoire et qui correspond à une reprise de droits et donc a posteriori de la taxation déjà appliquée à l’acte, contient les mentions nécessaires à l’exception des voies de recours que la SCI KAHIARIKI a, toutefois, exercé par courrier du 26 avril 2018.

Par conclusions reçues le 11 février 2021, la SCI KAHIARIKI demande à la cour de confirmer le jugement entrepris.

La SCI KAHIARIKI invoque que':

— La demande de décharge, formulée le 30 avril 2018 et restée sans réponse équivaut à une décision implicite de rejet rendue le 30 août 2018, soit moins de 2 mois après réception de l’avis de mise en recouvrement,

— Elle est donc recevable en application des dispositions de la délibération du 20 janvier 1978 et de l’article LP 108 de la loi du Pays n°2018-25 du 25 juillet 2018 (loi du 25 juillet 2018),

— La procédure d’imposition, qui n’a pas été mise en 'uvre contradictoirement et ne respecte pas les articles 1er et 2 de la délibération du 20 janvier 1978, l’article LP 94 de la loi du 25 juillet 2018 et l’article LP421-1 du code des impôts de la Polynésie française, ne garantit pas le principe général des droits de la défense préalablement à l’exigibilité de l’impôt et est donc nulle tout comme l’avis de mise en recouvrement,

— Il a fait l’acquisition, à l’issue de la période de détention de 5 ans, d’un bien financé dans le cadre d’un dispositif d’aide fiscale à l’investissement outre- mer prévu par l’article 199 undecies A du code général des impôts métropolitain,

— Le retrait du régime de faveur prévu par la loi du 6 mai 2009 est mal fondé dès lors que la démonstration d’une remise en cause de la réduction d’impôt dans le chef des investisseurs métropolitains n’est pas rapportée, n’a pu être discutée contradictoirement et constitue une atteinte au principe de sécurité juridique eu égard au contenu de la lettre de la recette conservation des hypothèques du 19 février 2015,

La clôture de la procédure a été ordonnée le 12 mars 2021 et l’audience des débats fixée au 8 avril 2021. A cette audience, l’affaire a été mise en délibéré au 8 juillet 2021.

Sur la recevabilité de l’appel :

L’appel formé par la Polynésie française contre le jugement déféré, est recevable comme ayant été interjeté dans les formes et délais prescrits par les articles 328 à 338 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Motifs :

L’article LP2 1° de la loi du Pays n°2009-8 du 6 mai 2009 (loi du 6 mai 2009) portant modification du code général des impôts et autres mesures fiscales dans le cadre de l’approbation du budget de la Polynésie française pour l’exercice 2009, dans sa rédaction applicable à la procédure, dispose que':

— Les cessions de biens immobiliers à des personnes physiques ou morales de nationalité française investissant en Polynésie française dans le cadre du dispositif d’aide fiscale à l’investissement

outre-mer prévus par le code général des impôts métropolitain et les acquisitions de ces mêmes biens effectués à l’issue de leur délai de conservation sont enregistrées et transcrites au droit fixe de 10.000 FCP.

— Les actes de mutation doivent définir les modalités d’attribution des biens faisant l’objet de l’opération d’investissement défiscalisée dans les conditions prévues par la délibération n°93-153 Polynésie française du 3 décembre 1993 (délibération du 3 décembre 1993) portant modification des dispositions du code des contributions directes et dispositions diverses relatives à la formalité de l’enregistrement.

Cette délibération, dans sa rédaction issue de la délibération n°96-76 du 5 juin 1996 modifiant les dispositions relatives à la formalité de l’enregistrement (délibération du 5 juin 1996) prévoit, dans son article 8 que le bénéfice du droit fixe de 10.000 FCP est subordonné, en ce qui concerne les opérations d’acquisition d’immeubles bâtis destinés à l’habitation, réalisées à l’expiration du délai de 5 ans, à l’engagement d’achat pris par l’acquéreur au moment de la réalisation de l’investissement.

Le droit fixe prévu par la loi du 6 mai 2009 déroge au tarif de droit commun prévu par l’article 1^er de la délibération n°88-111 AT du 29 septembre 1988 (délibération du 29 septembre 1988) portant modification des droits d’enregistrement relatifs aux mutations immobilières et aux actes de sociétés selon lequel les acquisitions d’immeubles sont assujettis, pour les droits d’enregistrement, à un taux de 7% pour un prix inférieur ou égal à 15.000.000 FCP et à un taux de 9% au delà.

L’acte d’acquisition du lot 34 appartenant à la SCI MOEHAU par la SCI KAHIARIKI, établi le 29 septembre 2015, prévoyait en page 7 et 8 «Déclarations fiscales» que':

— Les parties déclaraient que l’acquisition était réalisée dans le cadre du dispositif d’incitation fiscale aux investissement outre-mer prévu par l’article 199 undecies A du code général des impôts métropolitains, à l’issue du délai de conservation,

— Le vendeur déclarait que':

> la société HANIVEI, qui s’était engagée à acquérir les biens immobiliers, avait usé de la faculté de substitution prévue au profit de la SCI MOEHAU, substituée dans ses droits et actions,

> l’acquisition était effectuée à l’issue de l’engagement de conservation

Par lettre du 16 février 2015, le receveur conservateur des hypothèques a été informé par la SCI HANIVEI et la SCI MOEHAU de la modification dans les modalités de réalisation de l’opération défiscalisée (substitution),

— En conséquence, l’acquéreur requérait l’enregistrement de l’acte et sa transcription au droit fixe de 10.000 FCP.

Sur la nullité de la procédure d’imposition et de l’avis de mise en recouvrement :

Il résulte de la procédure que l’administration des impôts a mis en oeuvre son droit de reprise des droits d’enregistrement appliqués à l’acte d’acquisition du 29 septembre 2015 par la SCI KAHIARIKI en émettant un avis de mise en recouvrement pour les droits considérés comme éludés augmentés des pénalités et majorations..

Sur le manquement au principe du contradictoire :

L’article 1^er de la délibération n°78-3 du 20 janvier 1978 modifiant et complétant la procédure de redressement et les pénalités applicables en cas d’insuffisance de prix constatés dans l’évaluation des

biens en matière de droits d’enregistrement prévoient la mise en 'uvre d’une procédure contradictoire préalable à la mise en recouvrement de l’impôt en cas d’insuffisance, d’inexactitude, d’omission ou de dissimulation dans les éléments servant de base au calcul du droit d’enregistrement.

Les articles 3 (pour l’insuffisance de prix ou d’évaluation déclarée), 4 (pour les omissions et inexactitudes dans les documents) et 5 (pour les dissimulations de prix) précisent les pénalités, indemnités de retard et amendes susceptibles d’être prononcées.

En l’espèce, l’administration des impôts a remis en cause une imposition au titre des droits d’enregistrement, dérogatoire et inférieure, à celle résultant du droit commun, faute de réunion des conditions légales exigées pour en bénéficier. Les droits supplémentaires réclamés sont calculés sur une assiette qui reste inchangée et ne relèvent pas d’un des cas limitativement énumérés par l’article 1^er précité.

La procédure de recouvrement critiquée, qui consiste en une reprise de droits indûment octroyés (action en répétition) et non, au sens strict, en un redressement, n’était donc pas soumise à la mise en 'uvre d’une procédure contradictoire.

Sur l’absence de motivation de l’avis de mise en recouvrement :

L’avis de mise en recouvrement adressé le 28 février 2018 à la SCI KAHIARIKI énonce que':

— Son acquisition du lot n°34 à la SCI MOEHAU ne devait pas bénéficier du droit d’enregistrement dérogatoire prévu par la loi du 6 mai 2009,

— Conformément à l’article 13 de la délibération du 20 janvier 1978, un rappel des droits devaient être opérés pour une somme de 2.000.000 FCP (avec application des taux de 9% et 11%), après déduction des droits perçus (10.000 FCP) et avant intégration des intérêts de retard au taux de 0,75% (420.000 FCP).

Cet avis est donc motivé et suffisamment précis quant au redressement effectué (stipulations fiscales de l’acte concerné, mention des textes applicables, calcul des droits rappelés et des intérêts de retard).

L’absence de mention des voies de recours (modalités et délai) est sans incidence sur la validité de l’avis dès lors que la SCI KAHIARIKI a exercé un recours hiérarchique, par lettre reçue le 30 avril 2018, et a pu exercer ses droits.

La procédure de redressement des droits d’enregistrement est donc régulière. A cet égard, la lettre du receveur-conservateur des impôts adressée à Maître Y le 18 février 2016 ne constitue pas un acte juridique engageant l’administration et n’a pour effet de valider la substitution opérée et, par voie de conséquence, l’octroi de droits réduits.

Il convient donc de rejeter la demande en nullité de la SCI KAHIARIKI.

Sur le bien fondé de la procédure de redressement :

L’article 13 de la délibération du 20 janvier 1978 dispose que l’action en répétition dont l’administration dispose au regard des droits d’enregistrement et de transcription peut être exercée jusqu’à l’expiration de la 3^e année suivant celle au cours de laquelle l’exigibilité des droits a été suffisamment relevée par l’enregistrement d’un acte ou d’une déclaration sans qu’il soit nécessaire de recourir à des recherches ultérieures.

En outre, le droit fixe de 10.000 FCP prévu pour les opérations réalisées dans le cadre de la loi Girardin déroge aux taux de droit commun variables, par tranches de prix d’acquisition (9% au

dessous de 15.000.000 FCP et 11% pour la tranche supérieure) déterminés par l’article 1^er de la délibération n°88-111 du 29 septembre 1988.

Par ailleurs, Il résulte des éléments de la procédure et des textes applicables précités que :

— l’acte d’acquisition du 28 septembre 2006 par la SCI MOEHAU stipulait que le prix provenait de fonds devant être investis dans le cadre des dispositions du code général des impôts métropolitain et, plus particulièrement de l’article 199 undecies et l’acquisition bénéficiait donc des dispositions du droit fixe de procédure de 10.000 FCP,

— «l’entrée» en défiscalisation a donc eu lieu lors de l’acquisition de l’immeuble par la SCI MOEHAU qui était une vente «de portage en défiscalisation»,

— «la sortie» de défiscalisation et intervenue lorsque les associés métropolitains se sont retirés du capital de cette SCI,

— L’acquisition d’un lot, le 29 septembre 2015, par la SCI KAHIARIKI pour un prix de 21.000.000 FCP ne constituait pas la «sortie» en défiscalisation et la substitution de la SCI HANIVEI par des acquéreurs individuels et ne permettait pas d’appliquer le droit d’enregistrement de 10.000 FCP.

Cette acquisition ne pouvait donc bénéficier de ce droit fixe prévu par la délibération du 3 décembre 1993. La SCI KAHIARIKI devait donc régler les droits d’enregistrement de droit commun augmentés des intérêts de retard et avant déduction des droits perçus à hauteur de 10.000 FCP soit la somme de 2.420.000 FCP réclamés dans l’avis de mise en recouvrement.

Cette somme s’établit comme suit (en FCP)':

— Droits exigibles’ : 2.010.000,

A déduire les droits perçus : 10.000,

A ajouter intérêts de retard (du 26 août 2015 à janvier 2018)

2.000.000 x 28 x 0,75 % : 420.000.

Le droit de reprise prévu par l’article 13 précité notifié par l’avis litigieux, est, en conséquence, justifié dans son principe et dans son montant.

La SCI KAHIARIKI sera donc déboutée de ses demandes tendant à voir annuler la procédure d’imposition et restituer la somme versée au titre des droits rappelés.

Le jugement déféré sera donc infirmé en toutes ses dispositions.

Il n’apparaît pas inéquitable de condamner la SCI KAHIARIKI à payer à la Polynésie française une somme de 150.000 FCP au titre des frais de procédure exposés en appel sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

En application de l’article 406 du même code, la SCI KAHIARIKI qui succombe sera condamnée aux dépens exposés en appel et en première instance.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort ;

Déclare recevable l’appel formé par Polynésie française contre le jugement déféré ;

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau,

Déboute la SCI KAHIARIKI de ses demandes,

Condamne la SCI KAHIARIKI à payer à la Polynésie française une somme de 150.000 FCP au titre des frais de procédure exposés en appel sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française,

Condamne la SCI KAHIARIKI aux dépens exposés en appel et en première instance.

Prononcé à Papeete, le 8 juillet 2021.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : E. DEGORCE