R.G : 16/02132 Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 18 février 2016

RG : 2014j677

ch n°

SAS KEIM FRANCE

C/

AA AD AE X

SARL DECO DIFFUSION

SARL PIGMENTS ET MATIERES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 07 décembre 2017

APPELANTE :

SAS KEIM FRANCE

Représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par la SCP BCF & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

INTIMEES :

M^me O AI AA AG AH AE X

née le […] à PAYS-BAS

[…]

[…]

Représentée parla SCP BAULIEUX-BOHE-MUGNIER-RINCK, avocat au barreau de LYON

SARL DECO DIFFUSION

Représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par la SELARL BD AVOCATES, avocat au barreau de LYON

SARL PIGMENTS ET MATIERES

Représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par la SCP BAULIEUX-BOHE-MUGNIER-RINCK, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 04 Juillet 2017

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 04 Septembre 2017

Date de mise à disposition : 09 novembre 2017, prorogé au 23 novembre 2017 puis au 07 décembre 2017, les parties ayant été avisées

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Christine DEVALETTE, président

— C D, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Claire MONTINHO-VILAS-BOAS, greffier,

A l’audience, C D a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par C D en remplacement de Christine DEVALETTE, président empêché, et par Mélanie JOURDAN, greffier placé, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Peintures minérales Keim (PMK) est la filiale française du fabricant allemand Keimbarben, spécialisé depuis 1878 dans la fabrication de peintures minérales aux silicates destinées au ravalement de façades ; elle distribue ses produis en France depuis 1988.

B X a été vendeur qualifié de cette société du 1^er janvier 1994 au 1^er octobre 1998 ; à compter de cette date il est devenu agent commercial non exclusif puis, par contrat du 1^er juin 2001, de la société Déco diffusion qui distribue en France les produits du fabricant Italien San Marco dont des peintures minérales aux silicates et à la chaux.

En octobre 2005, il a créé la société Pigments et matières dont il était avec son AE associé majoritaire et dont il était le gérant qui a pour activité principale la réalisation de travaux de peinture et comme activité accessoire le négoce de peinture.

Le 1^er octobre 2008, B X a réintégré la société PMK en qualité de salarié responsable de la région Paris-Ile de France ; le contrat de travail prévoit d’une part, que B X s’engage à renoncer dans le délai maximum de six mois à tout mandat qu’il détiendrait dans le cadre de son activité d’agent commercial et d’autre part, que les parties conviennent de trouver dans le délai maximum d’un an, un accord équitable et respectueux des intérêts de chacun concernant la poursuite de l’activité de la société Pigments et matières.

B X s’est fait radier du registre spécial des agents commerciaux à compter du 30 octobre 2008 et le mandat d’agent commercial le liant à la société Déco diffusion a été transféré à la société Pigments et matières.

Les sociétés Keim et Pigments et matières ont cessé leurs relations commerciales en avril 2009 ; le 20 juin 2009, B X a démissionné de ses fonctions de gérant de cette société, son AE O AA AG AH lui succédant.

B X a démissionné de son poste salarié le 22 avril 2013.

Par ordonnances du 7 novembre 2013, sur sa requête, le président du tribunal de commerce de Lyon a autorisé la société PMK à faire procéder à des constats d’huissiers dans les locaux des sociétés Pigments et matières et Déco diffusion.

Par actes des 10 et 13 mars 2014, la société PMK a saisi le tribunal de commerce de Lyon d’une action en concurrence déloyale à l’encontre des sociétés Déco diffusion et Pigments et matières et de O X.

B X est intervenu volontairement à la procédure.

Par jugement du 18 février 2016, le tribunal de commerce de Lyon s’est déclaré compétent pour juger l’affaire et a :

— débouté la société PMK de toutes ses demandes concernant la société Déco diffusion,

— condamné la société PMK à payer à la société Déco diffusion la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis O X hors de cause à titre personnel,

— dit que la société Pigments et matières n’a pas fait de concurrence déloyale à la société PMK,

— débouté la société PMK de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la société PMK à payer à la société Pigments et matières la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté B X de toutes ses demandes,

— dit qu’il n’y a pas lieu à dommages et intérêts pour toutes les parties en cause,

— rejeté tous autres moyens, fins et conclusions contraires des parties,

— dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire,

— condamné la société PMK en tous les dépens de l’instance.

Par déclaration reçue le 18 mars 2016, la société Keim France (anciennement dénommée Peintures minérales Keim) a interjeté appel de ce jugement.

Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 22 mai 2017, la société Keim France demande à la cour de :

— la dire recevable en son appel,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes,

— juger que les sociétés Déco diffusion et Pigments et matières se sont livrées depuis le 1^er octobre 2008 à des actes de concurrence déloyale à son préjudice notamment en ayant sciemment recours aux services rémunérés de B X et de plusieurs autres de ses salariés pour détourner les demandes et commandes de ses clients vers des produits concurrents,

— dire que O X a participé sciemment à ces agissements ce qui est constitutif de fautes intentionnelles et d’une particulière gravité et incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions sociales de gérant de la société Pigments et matières,

— en conséquence, condamner in solidum la société Déco diffusion, la société Pigments et matières et O X à lui payer la somme de 853.901 € correspondant à la perte de marge subie pour la période du 1^er janvier 2009 au 18 novembre 2013, calculée par rapport au chiffre d’affaires résultant des ventes des seuls produits San Marco substitués aux produits Keim,

— condamner in solidum la société Pigments et matières et O X à lui payer la somme d’un montant de 248.290 € correspondant à la perte de marge subie pour la période du 1^er janvier 2009 au 18 novembre 2013 calculée par rapport au chiffre d’affaires résultant des ventes par Pigments et matières des produits autres que San Marco,

— lui donner acte qu’elle se réserve de réclamer aux intimés réparation du préjudice correspondant aux pertes de marge subies postérieurement au 18 novembre 2013,

— condamner in solidum la société Déco diffusion, la société Pigments et matières et O X à lui payer les sommes de :

* 60.000 € au titre de sa désorganisation, de l’abandon des clients, des frais de recrutement et de la gestion du contentieux par son dirigeant,

* 50.000 € au titre du préjudice de perte d’image et confusion créée en clientèle,

* pour les deux instances, 180.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire la société Pigments et matières mal fondée en son appel reconventionnel et l’en débouter,

— concernant la demande reconventionnelle formée par B X en application de l’article L. 134-12 du code de commerce, dire ce dernier déchu de tout droit à indemnité et, en conséquence, par application de l’article 32 du code de procédure civile, le déclarer irrecevable en toute demande d’indemnité de fin de contrat d’agent commercial,

— subsidiairement, en application des articles 2224 du code civil et 122 du code de procédure civile, déclarer B X irrecevable en sa demande d’indemnité au même titre présentée par conclusions du 2 août 2016 à raison de la prescription,

— le déclarer également irrecevable en raison de la prescription en sa demande (présentée par conclusions n° 2 du 17 août 2016) de dommages et intérêts pour perte subie en l’absence d’accord équitable et de dénigrement,

— en application de l’article 32-1 du code de procédure civile, condamner B X à lui payer une somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour demande abusive,

— en application de l’article 700 du code de procédure civile, condamner B X à lui payer une somme de 5.000 €,

— concernant la demande reconventionnelle présentée par la société Déco diffusion le 14 février 2017, la déclarer mal fondée,

— l’autoriser à faire publier, aux frais des intimés, la décision à intervenir dans cinq revues professionnelles de son choix, et ce dans la limite de 3.000 € HT par insertion,

— condamner in solidum les sociétés Pigments et matières et Déco diffusion et les époux X aux entiers dépens en ceux compris les frais des constats d’huissier du 19 novembre 2013 et dont distraction pour les dépens d’appel au profit de maître E F (cabinet BCF).

La société Keim soutient que les constats d’huissier révèlent les faits suivants :

1 – la société Pigments et matières a eu recours après le 1^er octobre 2008 aux services de B X lequel a continué à diriger ou co-diriger la société et à travailler pour celle-ci ainsi que le prouve les nombreuses pièces versées au débat (il accorde des chèques cadeaux au nom de la société ; il signe des commandes au nom de la société ; il donne des instructions à son AE pour les commissions à verser à un salarié de la société PMK ; il prend les contacts avec les fabricants et les reçoit au nom de la société ; seule son adresse email figure sur le papier en-tête de la société ; il adresse de nombreux courriers aux salariés de la société PMK mais aussi à ses clients et aux fournisseurs concurrents au nom de la société),

2 – la société Déco diffusion a eu recours aux services de B X après abandon officiel de son statut d’agent commercial et transfert à la société Pigments et matières de son contrat d’agent commercial de la société Déco diffusion.

L’huissier de justice a constaté la présence de dossiers dénommés 'X B’ et 'commissions X’ ainsi qu’une fiche informatique 'client X’ ; B X assurait la gestion d’un dépôt partagé entre les sociétés Pigments et matières et Déco diffusion et les pièces produites démontrent que les activités de B X pour Déco diffusion sont nombreuses (pour le compte de cette dernière, il a transmis les tarifs, embauché un salarié, traduit des documents techniques pour le fabricant San Marco, accueilli les techniciens de ce dernier et assisté aux réunions, il est désigné dans l’adresse email enregistré par San Marco sous le titre de Déco diffusion IDF…).

3 – la société Pigments et matières a eu recours à certains des salariés de la société PMK pour placer les produits qu’elle distribue ou représente concurrents des produits Keim.

Ainsi elle a utilisé et rémunéré P Q à hauteur de 27.813,13 € (le licenciement pour faute lourde qu’elle a prononcé pour ces faits a été validé par le conseil des prud’hommes), G H qui a reçu au moins 4.758,82 € de commissions et I J (licenciements pour faute lourde de ces salariés également validés par la cour d’appel de Versailles pour le premier et par le conseil des prud’hommes de Séte (appel en cours) pour le second), K L (licenciement pour faute lourde validé par la cour d’appel de Colmar – pourvoi en cours ) et Johann Mhlay et M. Y qui ont reconnu les faits et exprimé des regrets.

4 – en s’appuyant sur ses salariés, la société Pigments et matières a préparé et organisé le détournement de ses clients vers d’autres fabricants.

Ainsi le 24 novembre 2011, B X écrivait au fabricant italien Colorificio qu’il avait une entité commerciale depuis quelques années qui lui permettait de vendre depuis 12 ans la marque San Marco sur Paris Ile de France et sur le Nord ; qu’il travaillait aussi la marque Keim depuis 25 ans ; qu’avec son équipe, il représentait un chiffre d’affaires d’environ 2,7 M € ; B X s’appropriait donc les salariés et le chiffre d’affaires de Keim.

Les courriels postérieurs montrent que B X n’avait pas été clair sur sa situation, la société Colorificio ayant compris qu’il dirigeait la filiale parisienne de Déco diffusion et B X lui précisant alors que cette dernière ne travaille pas avec Keim mais exclusivement pour San Marco, que pour sa part il travaille depuis 25 ans pour Keim et depuis 13 ans avec San Marco ; que les deux sociétés n’ont rien à voir et ne sont pas au courant de sa démarche, raison pour laquelle, il demandait la plus grande discrétion.

En mars 2013, au salon professionnel de la peinture à Cologne, il a démarché d’autres concurrents directs de son employeur (Silin et Schwenk).

Depuis au moins décembre 2012, la société Pigments et matières a organisé l’entrée sur le marché des produits de son concurrent Huma avec l’aide de ses salariés messieurs X, L, Q et H.

Elle a implanté avec l’aide de B X sur le marché français les produits de son concurrent majeur Beeck ; elle est intervenue, sous la signature de B X, dans la revente des produits du fabricant Belge K&Co, également concurrent ; elle a vendu ou offert à la vente des produits Guard (qui n’est pas un concurrent) mais avec l’aide de ses salariés.

5 – la société Pigments et matières a profité des informations confidentielles et de secrets d’affaires de la société PMK.

Le 18 avril 2013, B X, qui a donné sa démission le 23 avril, a dérobé à son siège les formules de fabrication des teintes utilisées par ses coloristes pour teinter les peintures aux silicates.

Le 28 février 2013, K L a donné à B X son code d’accès à son compte INES. Le logiciel INES contient une base de données, strictement confidentielle de plus de 16.000 clients, prospects et prescripteurs et B X n’avait accès qu’aux données de son secteur et non de celui de son collègue à savoir l’Alsace.

Le 1^er juin 2013, il a demandé les codes du compte de P Q au motif qu’il voulait vérifier des affaires.

Le 11 août 2013, il a proposé à San Marco de lui envoyer les garanties fabricant accordées aux clients de Keim et le 26 septembre 2013 (fin contrat le 24 juillet) il a lui a transmis les deux contrats d’assurance professionnelle de Keim.

Le 13 novembre 2013, après son départ, il s’est fait communiquer par un salarié un tableau, confidentiel, du chiffre d’affaires de 2013, secteur par secteur avec rappel des objectifs budgétés.

La société Pigments et matières a produit d’autres pièces démontrant que non seulement B X, sans que rien ne le justifie, les avait conservées mais que de plus, il les avait transmises à la société Pigments et matières et à sa gérante,

6 – avec l’aide de B X et les salariés de son employeur qui étaient sous ses ordres, les sociétés Pigments et matières et Déco diffusion ont détourné vers des fabricants concurrents de PMK un nombre considérable d’affaires de ses clients traditionnels

La société Pigments et matières, sous la signature de B X, a adressé à son client Combet Serith un 'compartif San Marco/Keim Prix spécial Combet 2012" qui mettait les produits San Marco 8 et 9 % moins chers que les produits équivalents Keim ce qui a entraîné une chute brutale du chiffre d’affaires de Keim alors que le chiffre d’affaires de San Marco est passé de 0 € en 2011 à 101.000 € à mi-novembre 2013.

La société Pigments et matières et ou Déco diffusion ont également détourné les clients Via Pontis, Akso W Distribution, Batem, Bati MJ, Bennoin, Colorine, Crété I, Egip, Peinture de Paris, Pierre et Façades.

La société Keim soutient que ces faits constituent des agissements de concurrence déloyale ; elle réfute toutes les contestations et explications des intimés et elle défend l’existence du préjudice dont elle demande réparation.

Sur la responsabilité personnelle de O X, qu’elle recherche sur le fondement de l’article L. 223-22 du code de commerce, la société Keim soutient que celle-ci a commis une faute détachable de ses fonctions aux motifs que :

— alors qu’elle savait que son mari était son salarié exclusif, elle l’a laissé détourner des clients avec d’autres salariés en leur proposant des produits concurrents,

— elle a délibérément participé aux agissements de concurrence déloyale en étant parfois en rapport avec lesdits salariés et en les rémunérant,

— elle a participé sciemment à des détournements de clients au profit de la société qu’elle dirige et dont elle détient 100 % du capital avec son mari.

Enfin, la société Keim conteste les demandes reconventionnelles des intimés à défaut de recevabilité et de fondement et considère que la demande de B X est de plus, abusive.

Dans le dernier état de leurs conclusions déposées le 29 juin 2017, la société Pigments et matières, O X et B X demandent à la cour de :

— dire bien jugé, mal appelé,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— débouter la société Keim de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— constater que la poursuite de l’activité de la société Pigments et matières a été garantie contractuellement à B X à l’occasion de son recrutement,

— juger que la société Keim ne dispose d’aucun droit particulier ou exclusif voire privatif sur la clientèle développée par B X au bénéfice de la société San Marco,

— sur les prétentions indemnitaires de la société Keim, juger l’absence de lien de causalité entre la faute alléguée et le dommage non démontré,

— débouter la société Keim de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

à titre reconventionnel,

* condamner la société Keim à payer à la société Pigments et matières la somme de 600.000 € à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale caractérisée par le débauchage et le détournement de sa clientèle ainsi pour la réparation des actes de dénigrement,

* condamner la société Keim à payer à B X la somme de 300.000 € à titre de dommages et intérêts (perte subie en l’absence d’accord équitable et de dénigrement),

— condamner la société Keim au paiement de la somme de 30.000 € à la société Pigments et matières et 20.000 € à O X en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuer sur les dépens comme de droit et les laisser à la charge de la société PMK.

La société Pigments et matières et les époux X font d’abord valoir que le constat d’huissier est entaché de nullité aux motifs que :

— le contexte dans lequel les informations sur la société Pigments et matières ont été obtenues a été dissimulé par l’appelante et les faits ont été présentés de façon fallacieuse,

— la requête a été présentée dans le seul but de documenter un dossier devant l’autoriser à accéder à des informations confidentielles sur l’activité commerciale de la société Pigments et matières qui n’a jamais fait de concurrence déloyale à la société PMK,

— les opérations se sont déroulées sans respecter les restrictions pourtant établies eu égard à la délégation du constat à un informaticien non inscrit sur la liste des experts agréés, sans qu’aucun tri n’ait été opéré sur les éléments collectés, de sorte que le constat n’a pas été élaboré par un huissier de justice et ne respecte pas le cadre fixé par l’ordonnance vu l’obtention d’informations confidentielles non prévues par l’ordonnance,

— aucune garantie d’impartialité et d’objectivité n’a été donnée par l’informaticien choisi par l’huissier.

Sur l’action en concurrence déloyale, la société Pigments et matières et les époux X contestent que les deux marques San Marco et Keim soient concurrentes et font valoir que le constat de la coexistence pacifique et officielle des mandats d’agent commercial de B X pour les deux sociétés suffit à démontrer la parfaite conscience des complémentarités des gammes et de l’absence totale de concurrence entre les deux sociétés.

Ils expliquent qu’en 2007, les architectes des Bâtiments de France ont proscrit, sur les opérations de rénovation des façades parisiennes intra muros, l’utilisation des peintures minérales aux silicates

(spécialité PMK) et exigé l’utilisation de peintures à la chaux (spécialité San Marco) ; que la société PMK a alors ourdi une stratégie destinée à s’inscrire dans le sillage de la production de la société San Marco et pour ce faire, lui a proposé le poste de collaborateur salarié, de recruter I J son salarié et associé de la société Pigments et matières ainsi que G H et de créer une gamme de peintures à la chaux (gamme Romanit) concurrente de celle de la société San Marco et copiée sur les produits de celle-ci en la réservant à l’Ile de France dans le but de capter la clientèle des sociétés Pigments et matières et Déco diffusion.

B X a ainsi amené ses clients à la société PMK qui les a affectés à ses salariés sans indemnisation.

Ils soutiennent que la clause des contrats de travail de B X, de I J et de G H, selon laquelle les parties trouveront dans le délai maximum d’un an un accord équitable et respectueux des intérêts de chacun concernant la poursuite de l’activité de la société Pigments et matières, démontre que la société PMK a accepté la poursuite de l’activité de cette dernière et des relations d’affaires avec ses collaborateurs et donc la poursuite d’une activité dirigée vers une clientèle commune aux deux sociétés ; qu’elle était lucide sur l’étendue et le périmètre des activités de la société Pigments et matières de sorte que le devoir d’exclusivité de ces derniers a connu une exception au bénéfice de la société Pigments et matières.

Ils expliquent que B X a mis en oeuvre la méthode ACTIF, du nom de son agence commerciale, qui consiste à accueillir n’importe quelle demande d’un client et ainsi à répondre aux besoins des clients en produits complémentaires non présents dans la gamme Keim et donc non concurrents ce qui a conduit la société PMK à enregistrer les meilleurs résultats de son histoire entre 2008 et 2011.

Cette méthode permettait une situation gagnant/gagnant pour les deux sociétés en garantissant la satisfaction de la clientèle et donc le bénéfice de la société PMK et ne conduisait pas à une concurrence déloyale. Le seul reproche qui aurait pu être fait aux salariés étant qu’ils ont perçu une commission pour avoir informé la société Pigments et matières mais cette information était destinée à satisfaire tous les besoins du client et éviter qu’il ne s’adresse à un concurrent ; de plus, les contrats de travail permettaient la poursuite de l’activité avec la société Pigments et matières.

Ils ajoutent que sans cette méthode, le transfert de la clientèle de B X n’aurait pu être maintenu et que grâce aux actions de B X et de son équipe, la gamme Romanit a généré un chiffre d’affaires important.

Ils contestent l’attribution par la société PMK des courriers de la société Pigments et matières à B X au motif qu’ils sont signés M. X alors qu’il s’agit de O X et non de monsieur X, personne n’étant assez prétentieux pour signer ses courriers monsieur X.

Sur la concurrence, ils soutiennent que :

— la seule concurrence est celle entre les gammes de peinture à la chaux des sociétés PMK et San Marco, concurrence volontairement créée par la première,

— les pièces versées par la société Keim font essentiellement ressortir qu’à compter de fin 2012, B X a intensifié ses recherches pour trouver un nouveau partenaire possible dans le secteur des peintures minérales silicates et préparer sa démission ; démission qu’il a donnée après avoir identifié les sociétés Huma et Beeck ; cependant la société Pigments et matières n’a formalisé aucune vente avec ces sociétés avant le départ de B X fin mai 2013,

— sauf quelques rares exceptions, les ventes de peintures minérales de San Marco par la société Pigments et matières sont justifiées par des raisons de logique technique et pour des chantiers déjà engagés avec les produits San Marco et ne sont pas des détournements de vente PMK,

— les commissions perçues par P Q correspondent à des ventes de produits qui n’existaient pas dans la gamme PMK (produits anti-graffiti) et qui ont permis de fidéliser la clientèle,

— messieurs Y et Mhlay, que la société PMK n’a pas licenciés, ont attesté avoir reçu des commissions de la société Pigments et matières ce qui est faux et la société PMK qui dispose des livres comptables de la société Pigments et matières n’est pas en mesure de le prouver,

— il n’existe aucune situation préjudiciable subie par la société PMK : aucune preuve d’un détournement d’affaire, de vente ou de commandes n’est produite ; les contrats de travail prévoient une exception à l’obligation d’exclusivité et de loyauté liée au maintien de l’activité de la société Pigments et matières ; l’accord équitable et respectueux des intérêts de chacun n’a jamais été formalisé ce qui démontre que la société PMK n’avait rien à redire sur la poursuite de l’activité de la société Pigments et matières.

Par ailleurs, la société Pigments et matières et les époux X contestent la commission par O X d’une faute détachable de ses fonctions de gérante.

S’agissant des demandes reconventionnelles, ils font valoir que :

— la société Keim a elle-même créé une situation de concurrence à l’origine de l’action commerciale initiée,

— certaines fautes sont imputables à celle-ci, à savoir le recrutement de B X au détriment de la société Pigments et matières, l’absence de mise en place de l’accord prévu préalablement à l’embauche de B X, la stratégie d’attentisme de la société appelante et le dénigrement à l’encontre de B X et de la société Pigments et matières au vu des calomnies ouvertement transmises aux fournisseurs ou potentiels fournisseurs de B X,

— le dirigeant de la société PMK a fait preuve d’un comportement fautif en imaginant faire porter la responsabilité de son échec personnel de gérant aux intimés afin de s’en dédouaner alors qu’il est à l’origine de la démission de B X et de son équipe commerciale vu ses erreurs de stratégie et de management.

Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 14 février 2017, la société Déco diffusion demande à la cour de :

— déclarer l’appel comme infondé,

— en conséquence, confirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,

— débouter la société Keim de toutes ses demandes,

— reconventionnellement, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, condamner la société Keim à lui verser la somme de 30.000€ de dommages et intérêts,

— condamner la société Keim à lui payer à la somme de 20.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société aux entiers dépens.

Au soutien de sa position, la société Déco diffusion fait valoir que :

— les rapports juridiques qu’elle a entretenus avec les autres intimés sont normaux et encadrés par des contrats donnant lieu à facturations,

— le constat d’huissier permet de mettre en exergue qu’aucun des noms sur lesquels portent les recherches autorisées par ordonnance ne donne de résultat, de sorte que la société Keim a extorqué de son juge une mesure exceptionnelle dérogatoire pour pénétrer au c’ur de l’organisation d’un concurrent et lui nuire,

— la société Keim l’a dénigrée auprès de son fournisseur San Marco,

— cette dernière ne fait qu’affirmer en voulant faire croire qu’elle démontre,

— B X n’a jamais géré Déco diffusion contrairement à ce que l’appelante allègue,

— les sociétés Pigments et matières et Déco diffusion n’ont pas le même siège social et le gérant de cette dernière exerce ses fonctions de manière totalement indépendante,

— la société Pigments et matières lui achète ses produits sans participer à la gestion de cette société,

— les noms de clients Keim prétendument détournés cités dans l’assignation et dans les conclusions ne sont pas au nombres de ceux figurant dans l’ordonnance précitée,

— B X et la société Pigments et matières sont indépendants,

— le préjudice allégué par l’appelante n’existe pas.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre préliminaire, sur les pièces produites par la société Keim, il y a lieu de noter que si dans le corps de leurs conclusions, la société Pigments et matières et les époux X indiquent que les opérations de constat d’huissier devront être annulées et les pièces versées au débat retirées, cette demande n’est pas reprise dans le dispositif des conclusions, sur lequel seul la cour doit statuer.

De plus, les mesures contestées ayant été autorisées par des ordonnances de justice qui n’ont fait l’objet d’aucune demande de rétraction, ces décisions sont définitives et les pièces saisies en exécution des mesures judiciairement autorisées peuvent être utilisées par la société Keim dans le cadre de la présente instance sans que la validité de leur obtention puisse être discutée.

Sur la concurrence déloyale de la société Déco diffusion :

Le contrat d’agent commercial signé le 1^er juin 2001 entre la société Déco diffusion et B X interdit à l’agent, sauf accord préalable et écrit du mandant, toute activité se rapportant directement ou indirectement à la fabrication ou à la commercialisation de tous produits susceptibles de concurrencer ceux dont la représentation lui a été confiée, à l’exception des produits des fabricants Keim et Centrale Peintures dont B X assurait la commercialisation.

Ce mandat a été transféré à la société Pigments et matières après l’embauche de B X le 1^er octobre 2008, ce sur quoi les parties sont d’accord.

Ainsi la société Pigments et matières pouvait vendre les produits commercialisés par la société Déco diffusion parmi lesquels les produits du fabricant San Marco dont elle est le distributeur exclusif et tous autres produits concurrents et l’activité de la société Déco diffusion résultant de l’exécution du contrat d’agent commercial ne constitue pas une concurrence déloyale de la société Déco diffusion.

Pour établir une telle concurrence, la société Keim doit prouver des actes positifs commis par cette dernière.

Les mails qu’elle produit pour établir que B X a participé à une réunion de la force de vente de la société San Marco à Venise en janvier 2012 en tant qu’agent commercial de la société Déco diffusion, que cette dernière a envoyé, entre mars et juin 2012, les relevés des commissions de B X à O X pour contrôle avant facturation, démontrent l’exécution du mandat d’agence commerciale et non un quelconque acte positif de concurrence déloyale par la société Déco diffusion, peu important le rôle de B X dans la société Pigments et matières, la société Déco diffusion étant étrangère à la gestion de la société qui est son agent.

Il en va de même pour les autres pièces qui démontrent que B X a continué d’exécuter le mandat d’agent commercial de la société Déco diffusion qu’il avait transféré à la société Pigments et matières dans laquelle il ne devait plus avoir d’activité (envoi de tarif des produits San Marco ou de comparatifs des prix des produits San Marco et Keim, prises de commande, discussion sur une préconisation, embauche d’un salarié de la société San Marco et demande d’avis du renouvellement du contrat de travail, échanges sur la traduction des fiches techniques de produits, visites de chantier San Marco) mais non que la société Déco diffusion, au nom de laquelle les actes étaient accomplis, en exécution d’un mandat d’agent commercial, a commis des actes de concurrence déloyale envers la société Keim.

En définitive l’ensemble des faits invoqués par la société Keim sont des faits commis par B X et/ou, parfois par son AE pour le compte de la société Pigments et matières qui recevait les commissions de la société Déco diffusion et aucun de ces faits ne caractérisent des agissements personnels de la société Déco diffusion qui n’est pas responsable de ceux commis par la société Pigments et matières qu’ils soient ou non fautifs.

Ainsi quel que soit le rôle joué par B X auprès de la société Pigments et matières, de la société Déco diffusion et de la société San Marco, les faits qu’il a commis dans le cadre de l’exécution du contrat d’agence commerciale liant la société Déco diffusion à la société Pigments et matières n’engage pas la responsabilité de la société Déco diffusion dès lors qu’aucune coaction ou complicité de la société Déco diffusion n’est prouvée.

En conséquence, la société Keim doit être déboutée de ses demandes à l’encontre de la société Déco diffusion.

Sur la demande reconventionnelle de la société Déco diffusion :

Au soutien de sa demande, la société Déco diffusion produit une lettre adressée par la société Keim le 3 février 2014 aux sociétés San Marco, K&CO, Huma, Villerit, Beeck et CPS, avec copie à B X, pour les informer qu’elle avait découvert des faits de concurrence déloyale commis par ses salariés, dont elle citait les noms, avec l’aide de la société Pigments et matières, dirigée officiellement par O X mais de fait par B X, de la société Déco diffusion et des sociétés Décomat Nancy et Strasbourg ; que ces actes avaient consisté à proposer aux clients français la vente de produits concurrents aux siens en particulier ceux de chaque destinataire des lettres et de proposer leurs services aux fabricants concurrents destinataires des lettres ; que ses avocats étaient chargés de poursuivre les différentes personnes concernées pour faire constater les actes de concurrence déloyale, de pillage de la clientèle, des fichiers et des secrets d’affaires et de fabrication et qu’elle se réservait le droit de poursuivre les destinataires des lettres.

La société Déco diffusion précise qu’elle a continué à travailler avec son fournisseur en raison des très vieilles et excellentes relations existant entre les parties.

Pour autant ce fait ne démontre pas, contrairement à ce qui soutient la société Keim, une absence de préjudice alors que le courrier a été envoyé à de nombreuses autres sociétés auxquelles il était affirmé que la société Déco diffusion s’était rendue complice de faits de concurrence déloyale, de pillage de la clientèle, des fichiers et des secrets d’affaires et de fabrication.

Les termes de cette accusation et sa large diffusion caractérise un acte de dénigrement d’un concurrent portant atteinte à son image et obligeant son auteur à réparer ce préjudice par l’allocation d’une indemnité, que la cour fixe, au vu des éléments d’appréciation dont elle dispose, à 30.000 €.

Sur la concurrence déloyale commise par la société Pigments et matières :

1 – les actes commis par l’intermédiaire de salariés de la société Keim

L’article 10 du contrat de travail signé entre B X et la société PMK stipule :

'(…)

PMK pouvant légitimement demander que la part professionnelle de son activité lui soit entièrement consacrée, il est entendu que monsieur X ne pourra, sauf à avoir obtenu au préalable l’autorisation expresse de PMK, accepter aucune fonction ni aucun travail pour des tiers, ni exercer aucune activité de caractère professionnel pour son compte, ni participer à la gestion d’autres sociétés que ce soit directement ou indirectement.

Il est convenu que monsieur X et PMK trouveront dans un délai maximum d’un an un accord équitable et respectueux des intérêts de chacun concernant la poursuite de l’activité de la société Pigments et matières dans laquelle monsieur X est associé majoritaire.

Monsieur X s’engage par ailleurs à renoncer dans un délai maximum de 6 mois à compter de la signature du présent contrat à tout mandat qu’il détiendrait dans le cadre de son activité d’agent commercial'.

Cette clause n’autorise pas B X à poursuivre ses activités d’agent commercial ni celles au sein de la société Pigments et matières puisqu’elle exclut au contraire toute activité pour un tiers y compris la société Pigments et matières.

B X a d’ailleurs transféré le mandat d’agent commercial de la société Déco diffusion à la société Pigments et matières, a démissionné des fonctions de gérant de cette dernière et s’est fait radier du registre spécial des agents commerciaux.

Si ces faits ajoutés à la cessation des relations commerciales entre les sociétés Keim et Pigments et matières, ne concrétisent pas, contrairement à ce que soutient la société Keim, un 'accord équitable et respectueux des intérêts de chacun concernant la poursuite de l’activité de la société Pigments et matières' que les parties avaient prévu de trouver dans un délai maximum d’un an, l’absence d’accord qui n’a pas été sollicité non plus par B X, ne le déliait pas de la clause d’exclusivité figurant à son contrat de travail.

La même interdiction s’imposait à I J ancien salarié de l’agence commerciale de B X et détenteur de 30 % des parts de la société Pigments et matières dont le contrat de travail qu’il a signé avec la société Keim contient une clause identique à celle figurant dans le contrat de B X.

En exécution de cette clause, I J a cédé les parts qu’il détenait dans la société Pigments et matières le 30 mars 2009.

Une clause identique est insérée dans le contrat de G H, qui n’était pourtant pas associé de la société Pigments et matières ce qui a conduit la chambre sociale de la cour d’appel de Versailles, qui a jugé l’action dirigée par la société Keim à l’encontre de son ancien salarié, à considérer qu’il s’agissait d’une erreur (reprise de la clause contenue dans le contrat de I J conclu antérieurement). En tout état de cause, cette clause ne contenant pas de dérogation permettant au salarié de travailler pour la société Pigments et matières, sa mise en avant par la société Pigments et matières et les époux X est inopérante.

En conséquence, si en l’absence d’accord, imposant à la société Pigments et matières une obligation contraire, signé au moment de l’embauche de B X ou par la suite comme le prévoyait la clause, la société Pigments et matières pouvait continuer à exercer ses activités y compris concurrentes avec celles de la société Keim, par contre B X et I J ne pouvaient participer à cette activité pas plus que d’autres salariés de la société Keim.

Ainsi le fait pour la société Pigments et matières de solliciter et rémunérer les salariés de la société Keim pour développer ses activités, constitue un comportement déloyal.

Or, la société Pigments et matières reconnaît que dans le cadre de son activité, elle a bénéficié 'des recommandations émises par trois préposés (I J, P Q et G H) de la société PMK, placés sous l’autorité de monsieur X' et qu’en contrepartie de ces recommandations, elle leur a versé, sur la période de salariat de B X des commissions.

Elle admet également que deux autres salariés AB Mhlay et R Y 'ont été amenés à faire appel aux prestations et aux réponses techniques adaptées initiées par monsieur X' mais elle conteste leur avoir versé une rémunération.

C’est en vain que la société Pigments et matières et les époux X prétendent que ce comportement était justifié par l’application de la méthode ACTIF.

En effet, d’une part, contrairement à ce qu’ils prétendent, l’application de cette méthode n’est pas autorisée par la clause contenue dans les contrats de travail de B X et de I J ; au contraire, cette clause interdisait la commercialisation de produits autres que ceux commercialisés par l’employeur quels qu’ils soient et au profit de qui que ce soit. D’autre part, il n’est pas prouvé que la société Keim avait accepté ou même connaissait l’application de cette méthode, la seule attestation produite en ce sens étant contredite par deux attestations produites par la société Keim.

Par ailleurs, le fait que la société Pigments et matières ait établi des factures de commissions est sans incidence sur la nature de ses agissements, étant noté que la prétendue transparence que démontrerait la facturation n’était pas complète car les commissions versées à G H, P Q étaient établies au nom de sa compagne pour le premier et de son AE ou de soeur pour le second. De plus, les salariés utilisaient des adresses électroniques personnelles et non les adresses professionnelles.

La société Pigments et matières et les époux X prétendent que les ventes conclues avec la participation des salariés de la société Keim se trouvaient hors du périmètre de concurrence pour les motifs suivants ; produits anti-graffiti et décapants non commercialisés par la société Keim, gamme Romanit réservée à l’Ile de France, teintes non possibles ou indisponibles chez Keim, délais de livraisons trop longs, applicateur de petite taille n’étant pas le coeur de cible de la clientèle de Keim, prix trop élevés des produits.

Force est de constater que hormis dans le premier cas, les produits étaient des produits commercialisés par la société Keim mais B X, selon ses explications, et son équipe 'analysaient la commande comme insusceptible de générer une vente au profit de leur employeur' et la transmettaient à la société Pigments et matières.

Le recours à un produit d’un autre fabricant pour des motifs étrangers à l’existence du produit dans le catalogue de son employeur, a été reconnu par G H qui a indiqué comme motifs des délais urgents, l’absence de stock chez Keim le jour de l’opération ou la venue du client directement au dépôt, ainsi qu’il ressort de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 26 octobre 2016, devenu définitif.

De même il ressort des pièces produites que G H a transmis à B X, le 29 mai 2012, une demande de prix des produits Marmorino classico d’un client en précisant : 'pour toi chef, cette demande a été envoyée chez Keim pour info'. Or, si les produits commandés appartenaient au catalogue du fabricant San Marco, la société Keim commercialisait des produits équivalents (Romanit marmorino) que le salarié n’a pas proposé au client. De même, le 23 mai 2013, G H a transmis à B X, la demande d’un client ayant pour objet 'offre de prix Keim’en lui précisant les prix des produits nécessaires et en lui demandant d’établir le devis avec des produits identiques mais d’un autre fabricant.

AB Mhlay par lettre du 1^er février 2014 et R Y, par lettre du 3 février 2014, ont reconnu avoir proposé des produits concurrents (Guard, San Marco, K&Co, Huma) à certains des clients ou prospects de la société Keim et avoir adressé les commandes à B X ou à son AE.

En ce qui concerne la prétendue interdiction faite par la société Keim de commercialiser la gamme Romanit en dehors de l’Ile de France, à la supposer exacte, ce que conteste la société Keim, elle ne justifie pas que les commandes soient orientées vers un concurrent plutôt que vers d’autres produits commercialisés par l’employeur.

Il est donc démontré que la société Pigments et matières a sollicité et rémunéré des salariés de la société Keim pour vendre des produits concurrents ce qui caractérise des actes de concurrence déloyale et le tri entre les commandes concernant des produits fabriqués par la société Keim et celles concernant des produits autres relèvent de la détermination du préjudice subi par la société Keim.

En ce qui concerne les actes commis par B X pour le compte de la société Pigments et matières, certains des faits cités par la société Keim démontrent une participation active de B X à l’activité de la société Pigments et matières (signature de courriers, de commandes pour le compte de la société et décisions au nom de la société comme l’accord de chèques cadeaux ou la détermination des commissions à verser aux salariés de la société Keim) ce qui relève de la violation par B X de ses obligations salariales et de la connaissance de ce manquement par les juridictions sociales, qui ont été saisies, mais ne caractérisent pas des actes de concurrence déloyale par la société Pigments et matières.

Par contre, outre les commandes adressées à la société Keim et transmises par B X la société Pigments et matières, d’autres actes caractérisent des actes de concurrence déloyale et sont reconnus par la société Pigments et matières et les époux X.

C’est ainsi que ces derniers exposent qu’à compter de 2012, B X a intensifié ses recherches pour trouver un nouveau partenaire dans le secteur des peintures minérales à base de quartz et préparer sa démission ; qu’il a identifié les sociétés Huma et Beeck comme étant des acteurs de qualité à la recherche d’un potentiel de croissance et que 'c’est lorsqu’il a imaginé pouvoir bénéficier d’un partenariat potentiellement suffisant avec ces deux sociétés' qu’il a quitté la société Keim et ce, pour se consacrer à l’activité de la société Pigments et matières.

Ce faisant la société Pigments et matières reconnaît avoir permis, avec l’aide de B X qui était salarié de la société Keim, l’introduction ou le développement de l’activité de deux concurrents de la société Keim sur le marché français.

Plus précisément il ressort des pièces produites par la société Keim que B X pour le compte de la société Pigments et matières a proposé :

— en novembre 2011, au fabricant italien Colorificio de 'construire une véritable filiale française' en indiquant que sa demande concernait les peintures minérales au silicate de potassium et en précisant par la suite, qu’il travaillait, ce qu’il n’avait pas clairement explicité dans un premier temps, pour Keim et pour San Marco mais que les deux sociétés n’avaient rien à voir ensemble et n’étaient pas au courant de sa démarche ce pourquoi, il demandait la plus grande discrétion ; cette proposition a donné lieu à des échanges en février puis en mai 2012 puis à une proposition de contrat adressée le 13 août 2012 par la société Colorificio avec possibilité de contre-typage des teintes Keim,

— en mars 2013, aux fabricants allemands Silin et Schwenk une collaboration pour la commercialisation de peintures minérales au silicate de potassium,

— en septembre 2011 puis en mars 2013, une collaboration au fabricant allemand Beeck ce qui a donné lieu à des rencontres au mois d’avril 2013 à Paris puis en juin 2013 en Allemagne en compagnie de K L, salarié de la société Keim, et à nouveau à Paris au mois de septembre 2013, rencontres qui ont abouti à l’établissement de la liste des noms français des produits Beeck transmise, le 13 novembre à K L, I J et P Q, à l’édition du tarif le 17 novembre 2013, à la préparation, au mois d’octobre, d’une préconisation technique avec l’aide de K L puis à une collaboration effective, la société Pigments et matières étant désignée aujourd’hui sur le site internet de la société Beeck comme l’importateur français de ses produits et les trois anciens salariés de la société Keim, K L, I J et P Q étant indiqués comme les contacts commerciaux,

— un partenariat à la société Huma avec l’aide de K L et par l’intermédiaire de la société Decomat implantée en Alsace (secteur de K L) qui a abouti à une réunion au sujet des noms français qui seraient donnés aux produits Huma puis à une proposition par mail du 13 décembre 2012 avec demande des prix suivie d’une réponse le 14 décembre elle-même suivie d’un échange de mails, du contre typage du nuancier Keim annoncé par la société Huma le 21 décembre, de la traduction au mois de février 2013 par l’intermédiaire de K L des fiches techniques, de la création par la société Huma d’une lasure spéciale, de l’envoi de l’étiquette d’un produit Keim car 'il faut des éléments de crédibilité et de sérieux indispensables sur ces étiquettes', puis de l’envoi le 15 mai 2013 à P Q des fiches techniques en lui rappelant les commissions qu’il toucherait et en ajoutant : 'on va bouffer perriote' (Rolland Perriot étant le dirigeant de la société Keim) et le 29 mai 2013 à P Q, G H, I J, AB Mhlay et à un prénommé A, du tableau des commissions sur les produits Huma en commentant : 'ça va être dur pour les concurrents', de la concrétisation de la collaboration par l’approvisionnement de la société Pigments et matières en produits Huma, d’une première préconisation de produit de ce fabricant suivie de commandes à compter de juin 2013, puis d’une préconisation le 3 juillet 2013, de la substitution d’une préconisation de produits Huma à un architecte ayant demandé des produits Keim et ayant manifesté son étonnement et enfin d’une véritable collaboration.

Ces fais caractérisent des actes positifs de concurrence déloyale commis par la société Pigments et matières par l’intermédiaire de son salarié, B X et, le plus souvent, le concours d’autres salariés.

2 – le détournement d’informations confidentielles

La société Keim produit les attestations de I S et T U, tous deux coloristes qui déclarent que le 18 avril 2013, B X est venu dans l’atelier de colorimétrie situé au siège de l’entreprise en leur demandant s’il pouvait copier leurs fichiers Excel de recettes de fabrication des teintes et que sans réponse

de leur part, il a procédé à la copie sur une clé USB.

Par ailleurs il résulte des pièces produites par la société Keim les faits suivants:

— par mail du 28 février 2013, K L a donné à B X, à l’adresse électronique de la société Pigments et matières, les codes d’accès à son compte INES en lui demandant de consulter les prix d’un grossiste allemand et de lui donner son avis, étant rappelé que c’est en mars 2013 que B X a proposé une collaboration au fabricant allemand Beeck,

— le 6 juin 2013 la société Pigments et matières a demandé à P Q de lui donner ses codes INES pour effectuer une vérification alors qu’ayant été dispensé d’effectuer son préavis et ayant quitté physiquement la société Keim à cette date, c’est à son employeur qu’il devait adresser ses demandes,

— par mail du 26 septembre 2013, après le lui avoir proposé par mails du 11 août 2013, la société Pigments et matières a envoyé à la société San Marco la police d’assurance décennale et la garantie contractuelle de bonne tenue de la société Keim en lui précisant que ce document était confidentiel ce qui démontre qu’après l’expiration de son contrat de travail le 24 juillet 2013, B X a conservé des documents appartenant à la société Keim et les a utilisés au profit de la société Pigments et matières,

— le 12 novembre 2013, I J a envoyé à B X, qui ne faisait plus partie des effectifs de la société Keim, le tableau de chiffre d’affaires de Keim pour l’année 2013, arrêté au 8 novembre, secteur par secteur avec rappel des objectifs.

Ces demandes et obtentions de données confidentielles et la divulgation de documents appartenant à la société Keim, pour faciliter la mise en place ou le développement d’activités concurrentes par la société Pigments et matières caractérisent des actes de concurrence déloyale commis par la société Pigments et matières par l’intermédiaire de B X et parfois, avec la complicité de salariés de la société Keim.

3 - le détournement de commandes

La société Keim prétend que la société Pigments et matières avec l’aide de B X et des salariés qui étaient sous ses ordres ont détourné vers des fabricants concurrents un nombre important d’affaires de ses clients traditionnels suivants : Combet Serith, Via Pontis, V W distribution, Batem, Bati MJ, Bennoin, Colorine, Crété I, Egip, Peinture de Paris et Pierres et façades.

La société Keim soutient en premier lieu que l’envoi par société Déco diffusion, sous la signature de B et O X d’un comparatif des prix San Marco et Keim le 12 janvier 2012 puis en janvier 2013 à son client Combet Serith a entraîné une chute brutale du chiffre d’affaires qu’elle réalisait avec ce client.

La société Pigments et matières et les époux X produisent une lettre du 29 avril 2014 par laquelle ce client confirme être client de San Marco depuis plus de dix ans et également de la société Keim ; que ses achats de produits de cette marque ont augmenté suite au développement de son activité dans le secteur du ravalement ; que suite à une démarche du représentant de la société Tollens (gamme viero), il est apparu qu’un produit similaire à celui qu’il achetait chez Keim (Romanit marmorino) pouvait convenir et était moins cher, raison pour laquelle son chiffre d’affaires chez Keim a baissé.

Au vu de cette lettre, la seule baisse du chiffre d’affaires de la société Keim ne démontre pas un lien de causalité avec l’envoi d’un comparatif de prix par la société Pigments et matières sous la cosignature de B X .

Sur le client Azko W distribution, la société Keim justifie que le 2 janvier 2013, la société Pigments et matières sous la signature de B X a adressé à ce client le tarif 2013 San Marco puis le 15 juillet un tarif définitif juin 2013 en lui demandant de lui faire savoir s’il avait des demandes de peinture minérales sur façades car 'moins chères que Keim et teintes dispo à mon dépôt'.

Le 2 janvier 2013, B X était salarié de la société Keim ; le 15 juillet 2013,il n’était pas dégagé de ses engagements envers la société Keim, son contrat prenant fin le 24 juillet. Toutefois, la société Keim, qui l’avait dispensé d’effectuer son préavis lui avait envoyé les documents de rupture du contrat, en mentionnant que le contrat avait pris fin le 31 mai 2013 et n’a rectifié l’erreur qu’au mois d’octobre. B X pouvait donc, le 15 juillet 2013, se croire délié de ses engagements et agir au nom de la société Pigments et matières sans que la concurrence faite par celle-ci puisse être qualifiée de déloyale.

En tout état de cause, aucune conséquence de cet acte n’est allégué par la société Keim.

Sur le client Batem, la société Keim expose que ce client a voulu passer une commande en février 2013 et B X lui a proposé une variante plus économique avec des produits San Marco, commande qui a été passée et qui a été suivie d’une autre ; que son chiffre d’affaires a été réduit de 2.926 € en 2012 à 0 € en 2013 alors que celui de société Pigments et matières est passé de 0 € en 2012 à 3.500 € entre février et mai 2013.

Ces faits sont établis par le mail par lequel la société Pigments et matières sous la signature de B X indique au client avoir fait une étude des coûts des deux versions minérales de 'la teinte foncé Moir 9008 S' en précisant que les aspects sont les mêmes et par la réponse du client choisissant les produits San Marco car moins onéreux.

La société Pigments et matières et les époux X produisent un écrit de la société Batem daté du 9 avril 2014, exposant que suite à sa première affaire avec la société Keim représentée par B X, elle a exprimé son mécontentement au sujet des prix et des produits et n’a plus été en contact avec B X ; qu’une nouvelle affaire s’étant présentée en février 2013, ne voulant pas commander chez Keim, elle s’est tournée vers la société Pigments et matières pour obtenir de meilleurs prix et c’est à sa demande que celle-ci a établi un comparatif des coûts entre les marques Keim et San Marco pour la peinture noire 9008. Elle ajoute qu’elle connaît depuis plusieurs années les produits de marque San Marco qu’elle cite et qu’elle ne s’est jamais adressé à la société Keim pour des produits de cette gamme.

Le traitement de cette commande par B X alors qu’il était salarié de la société Keim caractérise un acte de concurrence déloyale de la société Pigments et matières.

Sur le client Bat MJ, la société Keim reproche à la société Pigments et matières d’avoir proposé à ce client qui lui a demandé le 7 octobre 2013 une peinture minérale Keim, une peinture concurrente Huma en lui adressant le tarif France de ces produits avec une remise de 20 %.

Si au mois d’octobre 2013, B X pouvait représenter la société Pigments et matières et celle-ci était en droit de promouvoir les produits de son choix, cette proposition est la conséquence de l’introduction du fabricant allemand Huma sur le marché français par des actes de concurrence déloyale commis par B X alors qu’il était salarié de la société Keim.

Sur le client Bennoin, la société Keim expose que le 15 janvier 2013, B X pour la société Pigments et matières a proposé à ce client le tarif San Marco en lui offrant une remise de 30

% et que la facturation de la société Pigments et matières à ce client jusqu’en novembre 2013 correspond à la perte de chiffre d’affaires avec ce client entre 2012 et 2013.

Cette proposition de la société Pigments et matières par l’intermédiaire de B X qui était alors salarié de la société Keim et avec l’aide de salariés de son équipe notamment K L, constitue un acte de concurrence déloyale, peu important le fait, allégué par la société Pigments et matières et les époux X, que ce client était déjà leur client depuis de nombreuses années, la société Pigments et matières ne pouvant traiter avec des clients communs par l’intermédiaire de B X.

Il en va de même en ce qui concerne la proposition par la société Pigments et matières, sous la signature de B X, le 6 février 2013, d’une plaquette commerciale à la société Colorine relative aux produits San Marco.

En ce qui concerne le client Crété I, la société Keim le présente comme un client historique et expose que le 11 juillet 2013, la société Pigments et matières lui a envoyé, sous la signature de B X, les tarifs des produits concurrents Huma et lui annoncé le lancement, au mois de septembre, d’un autre fabricant de peinture minérale en France : Beeck.

Elle précise que son chiffre d’affaires avec ce client a chuté de 37.945 € en 2012 à 7.818 € en 2013 alors que le chiffre d’affaires de la société Pigments et matières pour la même période est passé de 0 € à 14.000 € à mi-novembre 2013.

En ce qui concerne le client Peinture de Paris, la société Keim expose que le 1^er juin 2013, B X pour la société Pigments et matières, a envoyé à ce dernier un comparatif des prix Huma et Keim en précisant qu’il existait une grande différence de prix entre les deux fabricants de peintures minérales, que Huma n’était pas encore connu en France sauf en Alsace et qu’il commençait son développement en Ile de France, qu’il s’agissait d’un fabricant allemand plus familial que Keim mais qui faisait de très bons produits.

Sur le client Via Pontis, la société Keim expose qu’en août 2013, la société Pigments et matières a proposé à ce client des produits Huma en remplacement de ceux qu’il lui achetait depuis des années en annonçant une économie ce qui a induit une hésitation chez son client ; que celui-ci a refusé la substitution de produit mais que le chiffre d’affaires avec ce client a connu une forte baisse en 2013.

Ces propositions sont également le résultat des actes de concurrence déloyale commis par la société Pigments et matières par l’intermédiaire de B X et d’autres salariés de la société Keim, pour introduire ces concurrents sur le marché français ou pour développer leurs activités.

En ce qui concerne le client Egip, la société Keim produit un mail de B X en date du 28 février 2013, par lequel il explique à ce client : 'le bon de commande a été envoyé initialement chez Keim, et nous l’avons jeté chez Keim puisque cela a été fabriqué par San Marco, facturation par Pigments et matières le 14/02; n°facture Pigments 1485/BL17".

Le détournement de cette commande, par la société Pigments et matières, par l’intermédiaire de B X, salarié de la société Keim, est établi par cet écrit, peu important que les relations anciennes entre ce client B X lorsqu’il était agent commercial.

D’ailleurs, ce comportement a été réprouvé par le client qui a répondu à B X qu’il acceptait de régulariser exceptionnellement mais qu’il ne voulait plus 'que cela se passe de cette manière'.

Le chiffre d’affaires réalisé par la société Keim avec ce client a chuté de 11.234 € en 2012 à 6.454 € en 2013.

En ce qui concerne le client Pierres et façades, la société Keim produit un échange de mails des 29 et 30 janvier 2013, entre ce client, qui a demandé le prix d’une peinture minérale de type soldalit, fabriquée par la société Keim, et la société Pigments et matières, qui sous la signature de B X, l’interroge sur l’utilité du produit ainsi qu’un échange de 12 et 13 avril 2013 ayant le même objet et la préconisation d’un produit San Marco.

La société Pigments et matières et les époux X produisent une lettre de cette société en date du 1^er avril 2014 qui expose avoir été démarché par I J, alors associé de la société Pigments et matières et salarié de l’agence ACTIF, en 2006/2007 et avoir réalisé quelques affaires avec lui pour des produits San Marco puis des produits Keim, qu’elle a toujours gardé contact avec lui malgré son éloignement en 2011, dans le sud de la France mais aussi avec B X plus proche, que brutalement et sans explications, la société Keim lui a imposé un règlement immédiat de la marchandise fin 2012/2013 et une augmentation des tarifs sans aucun motif et elle est restée inflexible devant son mécontentement ; que c’est pour cette raison, qu’elle a arrêté ses échanges commerciaux avec la société Keim mais non avec la société Pigments et matières de laquelle elle beaucoup plus proche depuis.

Il résulte de ce courrier qu’en janvier et avril 2013, la société Pierres et façades, avait choisi, ce qu’elle était libre de faire, de s’adresser à la société Pigments et matières à laquelle elle n’a pas commandé une peinture Keim mais une préconisation de traitement de façades sur laquelle elle devait appliquer un produit dont elle a précisé la nature en se référant à un produit Keim.

Ces faits même s’ils ont été commis par l’intermédiaire de B X, alors salarié de la société Keim, ils n’ont cependant pas causé de préjudice à cette dernière dès lors que le client ne souhaitait pas commander ses produits et que la perte de ce client, alléguée par la société Keim, ne résulte pas, au vu des explications de l’intéressé, d’un détournement mais de son choix induit par l’attitude même de la société Keim.

Sur le préjudice subi par la société Keim :

1- Le préjudice résultant de la perte de marge à raison des affaires détournées jusqu’à mi-novembre 2013

La société Keim sollicite à ce titre 853.901 € pour la perte de marge calculée sur les ventes par la société Pigments et matières de produits San Marco (montant duquel elle a déduit le montant des condamnations prononcées à l’encontre de G H et I J et qu’ils ont exécutées) et 248.290 € pour la perte de marge brute sur les produits autres que San Marco.

La société Keim ne peut considérer que toutes les ventes réalisées par la société Pigments et matières constituent des ventes qu’elle aurait dû réaliser en ses lieux et place car d’une part, toute l’activité de la société Pigments et matières n’est pas le fruit d’actes de concurrence déloyale et d’autre part, toutes les ventes conclues par l’intermédiaire de B X et de les autres salariés, n’auraient pas été toutes réalisées par la société Keim et l’analyse ci-dessus des détournements de commandes invoqués le démontre. A fortiori en est-il ainsi pour les ventes postérieures à la rupture du contrat de travail de B X même si contrairement, à ce qu’avance la société Pigments et matières, le préjudice de la société Keim ne peut être arrêté au 31 mai 2013. En effet, si B X a pu légitimement se croire délié de ses engagements à compter de cette date, la société Pigments et matières ne pouvait pour autant solliciter après cette date les salariés de la société Keim qui étaient toujours au service de la société Keim. De plus, les ventes qui sont la conséquence de l’introduction sur le marché français du concurrent Huma, au cours de la relation salariale, constituent un préjudice pour la société Keim, sous la réserve énoncée, que la société Keim n’aurait pas réalisé l’ensemble des ventes.

S’agissant de la collaboration entre la société Pigments et matières et la société Huma, la société

Keim ne conteste pas que ce fabricant avait une activité en France mais elle prétend qu’elle était symbolique ce qu’aucune pièce de la société Pigments et matières et des époux X ne vient démentir.

Si la première vente a eu lieu au mois de juin 2013, date à laquelle B X pouvait se croire délié de tout engagement envers la société Keim, c’est cependant à compter de décembre 2012, alors qu’il était salarié, qu’il a oeuvré pour introduire ce concurrent sur le marché français et y est parvenu à compter du mois de mai puisqu’il a indiqué à P Q les commissions qui lui seraient versées en ajoutant 'on va bouffer perriote' ce qui confirme la réalité de la concurrence par la société Huma.

Par ailleurs, si la société Keim n’aurait pas réalisé l’ensemble des ventes, il y a lieu de prendre en compte que la concurrence de la société Pigments et matières a été facilitée par des actes de concurrence déloyale constitués par le détournement et l’utilisation de données et documents confidentiels appartenant à la société Keim et commis par la société Pigments et matières par l’intermédiaire de B X et parfois, avec la complicité de salariés de la société Keim.

La société Keim précise n’avoir pris en compte que les facturations de produits concurrents donc directement substituables aux produits Keim. En particulier, elle a exclu de sa réclamation les ventes de produits Guard ou de peintures organiques qui ont été vendus par l’intermédiaire de ses salariés et qui ne sont pas directement substituables ainsi que, bien que s’agissant de produits concurrents, les enduits Villerit, en raison de leur faible montant (2.342 €).

Hormis ces produits, la société Keim est fondée à considérer comme concurrents tous les produits qui figurent dans son catalogue et dont les demandes des clients ont été transférées à la société Pigments et matières et ce, sans considération des motifs invoqués par la société Pigments et matières et les époux X pour justifier le transfert des demandes, les salariés de la société Keim ne pouvant s’arroger le droit de décider que leur employeur ne pouvait les satisfaire sans l’interroger et de les transmettre à la société Pigments et matières pour toucher une commission.

S’agissant du préjudice résultant des ventes conclues par l’intermédiaire de G H et I J, la société Keim les déduit de sa réclamation, ces salariés ayant payé les dommages-intérêts auxquels ils ont été condamnés pour ces faits par les juridictions sociales (20.000 € chacun).

En l’état de ces éléments, il y a lieu de fixer le préjudice subi par la société Keim en raison des actes de concurrence déloyale commis par la société Pigments et matières, par l’intermédiaire de B X, salarié de la société Keim et des autres salariés qui travaillait sous son autorité, à 240.000 € pour les produits San Marco et à 60.000 € pour les autres produits soit un total de 300.000 €.

La cour statue sur des prétentions de parties et n’a donc pas à donner acte à la société Keim de ce qu’elle entend faire dans l’avenir.

2- le préjudice résultat d’une désorganisation :

Suite à la démission de B X, P Q a été licencié pour faute lourde le 31 octobre 2013, G H qui a démissionné le 4 novembre 2013 s’est vu notifier la rupture de son préavis pour faute lourde, K L a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 21 novembre 2013 (décision qualifiée de démission par les juridictions sociales) et I J a été licencié pour faute lourde le 8 janvier 2014.

Ces départs ont donné lieu à un contentieux devant les juridictions sociales dans différentes régions de France et seul le litige concernant G H est définitivement jugé, les autres faisant l’objet d’une instance d’appel ou d’un pourvoi en cassation en cours.

La désorganisation résultant du choix de salariés de quitter la société Keim et celui de cette dernière d’écourter les préavis ou de se séparer immédiatement de salariés ainsi les conséquences des actions judiciaires introduites par les salariés n’engage pas la responsabilité de la société Pigments et matières.

Par ailleurs, si la société Keim justifie avoir chargé la société RH Triumvirat de recruter de nouveaux salariés et lui avoir payé 33.691,70 €, elle ne justifie pas que le recours à cette société a été rendu nécessaire par des difficultés particulières de recrutement

de conseillers technico-commerciaux, postes occupés par l’ensemble des salariés concernés.

En conséquence il y a lieu de débouter la société Keim de la demande de dommages-intérêts d’un montant de 60.000 € qu’elle présente à ce titre.

3- préjudice pour perte d’image et confusion

La société Keim fait valoir que la vente par sept de ses salariés de produits concurrents à ses clients, la reproduction sur les sites internet de Beeck exploité par la société Pigments et matières et de cette dernière de photographies de chantiers qui en réalité sont ses chantiers pour illustrer les peintures de la société Beeck ont entraîné une confusion chez ses clients et des conséquences graves puisque certains clients sont perdus et il est difficile de les récupérer.

Ce préjudice n’est pas établi. Il y a lieu de débouter la société Keim de sa demande en paiement de dommages-intérêts d’un montant de 50.000 € à ce titre.

Sur la demande de publication de la décision :

La publication de la décision ne constitue pas en l’espèce, une réparation complémentaire du préjudice subi par la société Keim mais est par contre de nature à créer un préjudice à la société Pigments et matières dont l’activité concurrente ne peut être entravée, par la publication d’une décision concernant des faits commis plusieurs années auparavant.

Sur la responsabilité personnelle de O X :

L’article L. 223-22 du code de commerce dispose : 'Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion'.

La faute de gestion sanctionnée par ce texte est une faute détachable ou séparable des fonctions sociales, intentionnelle, d’une particulière gravité et incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

En l’espèce, les faits qui sont reprochés à O X à savoir la concurrence déloyale faite par la société Pigments et matières, dont elle était gérante de droit, à la société Keim par l’intermédiaire de salariés de cette dernière dont son époux s’ils sont fautifs, ne sont pas détachables des fonctions sociales.

En conséquence, la société Keim doit être déboutée de son action à l’encontre de O X.

Sur les demandes reconventionnelles de la société Pigments et matières et de B X :

La société Pigments et matières sollicite l’allocation de 600.000 € à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale caractérisée par le débauchage et le détournement de sa clientèle ainsi que pour la réparation des actes de dénigrement.

B X demande 300.000 € de dommages-intérêts pour la perte subie en l’absence d’accord équitable et de dénigrement.

Les moyens d’irrecevabilité de la demande de B X, soulevés par la société Keim, sont sans objet, B X ne demandent plus aux termes des dernières conclusions une indemnité de clientèle suite à la rupture du contrat d’agent commercial.

L’embauche de B X par la société Keim ne peut constituer une faute, la signature du contrat de travail ayant nécessité le consentement du salarié qui a ainsi librement choisi d’une part, de participer à l’élaboration et à la distribution de la gamme Romanit et ainsi à la concurrence que la société Keim allait faire à la société San Marco dont il était pourtant l’agent commercial de son distributeur en France et d’autre part, d’abandonner ses précédentes activités.

Il en va de même pour l’embauche de I J qui était salarié de B X, agent commercial, et associé minoritaire de la société Pigments et matières.

La société Keim n’a embauché aucun autre membre 'de l’équipe de B X' qui n’existait pas et n’a débauché aucun salarié de la société Pigments et matières qui n’en avait pas.

Par ailleurs, la société Pigments et matières ne démontre aucun détournement par la société Keim de sa clientèle ; le contrat de travail de B X ne contenait aucune obligation par le salarié d’apporter sa clientèle d’agent commercial à la société Keim et cette clientèle, en ce qui concerne San Marco, a été transférée à la société Pigments et matières laquelle a pu également exploiter le surplus de la clientèle, parfois par l’intermédiaire de B X et des salariés de son équipe. De plus, depuis qu’il a quitté la société Keim, B X, qui n’a pas d’interdiction de concurrence a pu à nouveau pleinement exploiter son ancienne clientèle.

En tout état de cause, aucun accord sur l’apport de la clientèle moyennant une indemnisation quelconque n’est prouvé par B X qui n’est, en conséquence, pas fondé à soutenir que la société Keim s’est appropriée sa clientèle.

L’absence de conclusion d’un accord juste et équitable permettant à la société Pigments et matières de poursuivre son activité, prévu par les contrats de travail de B X et de I J d’une part, ne peut être imputée à la seule société Keim d’autre part, elle ne privait pas la société Pigments et matières de poursuivre ses activités et enfin, cette dernière n’a jamais dénoncé une difficulté pour le faire.

Surtout, l’absence d’accord qui ne prévoyait pas, contrairement à ce qu’il indique, 'une juste et équitable contrepartie' au profit de B X, n’a pu causé un préjudice à ce dernier, qui n’a jamais sollicité la formalisation de l’accord et qui a exécuté le contrat de travail qu’il avait choisi de conclure et qui emportait des conséquences qu’il doit assumer.

Sur le dénigrement, la société Pigments et matières et B X produisent les lettres adressées par la société Keim le 3 février 2014, et qu’elle a transmis en copie à B X, aux sociétés San Marco, K&CO, Huma, Villerit, Beeck et CPS pour les informer qu’elle avait découvert les faits de concurrence déloyale commis par ses salariés, dont elle citait les noms, avec l’aide de la société Pigments et matières, dirigée officiellement par O X mais de fait par B X, de la société Déco diffusion et des sociétés Décomat Nancy et Strasbourg ; que ces actes avaient consisté à proposer aux clients français la vente de produits concurrents aux siens en particulier ceux de chaque destinataire des lettres et de proposer leurs services aux fabricants concurrents destinataires des lettres ; que ses avocats étaient chargés de poursuivre les différentes personnes concernées pour faire constater les actes de concurrence déloyale, de pillage de la clientèle, des fichiers et des secrets d’affaires et de fabrication et qu’elle se réservait le droit de poursuivre les destinataires des lettres.

Il y a lieu de noter que B X a déjà demandé réparation de ce préjudice sur le fondement de la même lettre devant la cour d’appel de Paris saisie du litige prud’homal qui l’a débouté de cette demande.

Quant à la société Pigments et matières, les faits dénoncés étant fondés pour l’essentiel et cette lettre n’ayant pas eu de conséquence, sur les relations entre la société Pigments et matières, désormais dirigée par B X, et les destinataires de la lettre puisqu’elle qu’elle est restée le distributeur de la société Huma, l’agent de la société Déco diffusion et par-là le distributeur des produits San Marco et est devenue le distributeur de la société Beeck, la demande de dommages-intérêts n’est pas fondée.

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive de la société Keim :

Le droit d’ester en justice ne peut donner lieu à dommages-intérêts que s’il a dégénéré en abus ce qui n’est pas caractérisé en l’espèce, la demande de dommages-intérêts présentée de ce chef par la société Keim doit être rejetée.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Keim doit supporter les dépens afférents à la mise en cause la société Déco diffusion et de O X et verser à chacune une indemnité de 20.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. B X doit garder les dépens et les frais irrépétibles qu’il a cru devoir exposer et verser à la société Keim une indemnité procédurale de 4.000 €.

Le surplus des dépens doit être supporté par la société Pigments et matières, partie perdante qui doit garder à sa charge les frais irrépétibles qu’elle a exposés et verser à la société Keim une indemnité de 30.000 € pour les frais irrépétibles qu’elle l’a contrainte à exposer dont le coût des constats d’huissier.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SAS Keim France de son action à l’encontre de la S.A.R.L. Déco diffusion et l’a condamnée au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il a débouté la SAS Keim France de son action à l’encontre de O AA AG AH AE X et en ce qu’il a débouté la S.A.R.L. Pigments et matières et B X de l’ensemble de leurs demandes,

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Condamne la S.A.R.L. Pigments et matières à payer à la SAS Keim France les sommes suivantes :

* 300.000 € de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale,

* 30.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SAS Keim France du surplus de ses prétentions,

Condamne la SAS Keim France à payer à la S.A.R.L. Déco diffusion la somme de 30.000 € à titre de dommages-intérêts,

Condamne la SAS Keim France à payer à la S.A.R.L. Déco diffusion, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en cause d’appel, une indemnité de 20.000 €,

Condamne la SAS Keim France à payer à O AA AG AH AE X sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, une indemnité de 20.000 €,

Condamne B X à payer à la SAS Keim France une indemnité de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Keim France aux dépens de première instance et d’appel afférents aux mises en cause de la S.A.R.L. Déco diffusion et de O AA AG AH AE X,

Condamne B X aux dépens résultant de son intervention volontaire,

Condamne la S.A.R.L. Pigments et matières au surplus des dépens de première instance et d’appel, ces derniers pouvant être distraits conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE CONSEILLER