Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 2

ARRET DU 18 SEPTEMBRE 2009

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 07/09846

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Mars 2007 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 06/02138

APPELANTS

— Monsieur C X

— Madame D E épouse X

— Monsieur F X

— Monsieur G X

XXX

XXX

représentés par la SCP BAUFUME-GALLAND-VIGNES, avoués à la Cour

assistés de M^e TIETART-FROGE MARIE-PIERRE, avocat au barreau de PARIS, toque: D366

INTIMES

ACE EUROPEAN GROUP LIMITED

LE COLISEE

XXX

XXX

représentée par la SCP DUBOSCQ – PELLERIN, avoués à la Cour

assistée de M^e TRAN THANG, avocat au barreau de PARIS, toque : R 75

MonsieurJean-Pierre Z

XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP GUIZARD, avoués à la Cour

assisté de M^e LACOEUILHE, avocat au barreau de PARIS, toque : A 105

MEDICAL INSURANCE COMPANY LIMITED

XXX

XXX

représentée par la SCP GUIZARD, avoués à la Cour

assistée de M^e Christina NICOLAOU, de la SCP CHAUVIN PUYLAGARDE VIOLLET, avocat au barreau de PARIS, toque P 117

CPAM DE PARIS

XXX

XXX

représentée par la SCP BASKAL – CHALUT-NATAL, avoués à la Cour

Monsieur H-I A

XXX

XXX

représenté par la SCP Anne-Marie OUDINOTet Pascale FLAURAUD, avoués à la Cour

assisté de M^e Adeline MOUGEOT, de la SCPA GARAUD SALOME CHASTANT avocat au barreau de PARIS, toque : P72

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Mai 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :

Jacques BICHARD, Président

Marguerite-Marie MARION, Conseiller

Domitille DUVAL-ARNOULD, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Marie-Hélène ROULLET

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Jacques BICHARD, président et par Tony METAIS, greffier.

*****

Vu l’action en responsabilité intentée par les consorts X à l’encontre du docteur Z, chirurgien digestif, et du docteur A, gastro-entérologue, en raison des séquelles présentées par M. X à la suite d’une cholangiographie rétrograde ;

Vu l’appel en garantie par le docteur Z de la société ACE European Groupe Limited, son assureur à la date de la survenue du fait dommageable qui a appelé en la cause la société Medical Insurance Company (MIC) Ltd, couvrant le praticien à la date de la réclamation des consorts X ;

Vu l’expertise médicale du 7 juin 2005 ordonnée par le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris et réalisée par le professeur Bloch ;

Vu le jugement rendu le 5 mars 2007 par le tribunal de grande instance de Paris qui a :

— débouté les consorts X de l’intégralité de leurs demande

— débouté la CPAM de Paris de ses demandes

— dit n’y avoir lieu à statuer sur la garantie des assureurs en cause

— débouté le docteur Z, la société MIC Ltd et la société ACE European Groupe Limited de leurs demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— condamné les consorts X aux dépens qui comprendront notamment le coût de l’expertise judiciaire ;

Vu l’appel relevé le 6 juin 2007 par les consorts X ;

Vu les dernières conclusions des consorts X du 11 mai 2009 par lesquelles ils demandent à la Cour d’infirmer le jugement et :

— désigner de nouveau le professeur Bloch pour répondre à la question 10 de sa précédente mission et à tout le moins fixer la date de consolidation prévisible de M. X

— déclarer les docteurs Z et A solidairement responsables pour défaut d’information et mauvaise indication d’examen complémentaire ayant causé un préjudice considérable à M. X et à sa famille

— les condamner solidairement au paiement des sommes suivantes à :

M. X

—  300.000 € à titre de provision

Madame X

—  75.000 € à titre de provision

G X

—  25.000 € à titre de provision

F X

—  25.000 € à titre de provision

consorts X

—  10.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens de Ière instance et d’appel incluant les frais et honoraires d’expertise

— ordonné l’exécution provisoire ;

Vu les dernières conclusions du docteur Z et de la société MIC Ltd du 4 mars 2009 par lesquelles ils demandent à la Cour de :

— confirmer le jugement et débouter les consorts X de leurs demandes à l’encontre du docteur Z

— les condamner au paiement de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d’appel

à titre subsidiaire

— faire une plus juste appréciation des montants sollicités

— dire que la garantie de la société ACE European Group Limited est acquise au titre des dispositions de la loi About

— condamner la société ACE European Group Limited au paiement de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre aux dépens afférents à la procédure assurancielle ;

Vu les dernières conclusions de la société ACE European Group Limited du 11 mars 2009 par lesquelles elle demande à la Cour de :

— confirmer le jugement quant à l’absence de responsabilité du docteur Z et débouter les appelants de l’intégralité de leurs prétentions à son égard

à défaut

— constater que la garantie est due par l’assureur au moment de la Ière réclamation, sans cumul d’assurances et que la loi s’applique à tous les contrats conclus ou renouvelés à compter de sa publication soit le 31 décembre 2002

— que le contrat proposé par la société MIC Ltd le Ier janvier 2002, renouvelé annuellement était en vigueur lors de la réclamation formulée par assignation du 9 janvier 2006 de sorte qu’il doit recevoir application sans qu’un défaut de cause puisse être opposé

— débouter le docteur Z de sa demande en garantie

dans tous les cas

— condamner le docteur Z et la société MIC Ltd au paiement de 4.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre aux entiers dépens de Ière instance et d’appel ;

Vu les dernières conclusions du docteur A du 13 mai 2009 par lesquelles il demande à la Cour de :

— dire qu’il n’a commis aucune faute en lien de causalité avec le préjudice excipé et confirmer le jugement

— débouter les consorts X de leurs demandes

— les condamner aux dépens

à titre subsidiaire

— dire qu’à supposer établi un manquement à son devoir d’information, celui-ci ne serait constitutif que d’une perte de chance

— fixer le taux de perte de chance applicable afin de déterminer la part définitive revenant aux consorts X

— ramener leurs demandes à de plus justes proportions et leur imputer le pourcentage de perte de chance retenue ;

Vu les dernières conclusions de la CPAM de Paris du 9 septembre 2008 par lesquelles elle demande à la Cour si elle retient la responsabilité des praticiens ou de l’un d’eux de :

— fixer sa créance à 252.449,27 € au titre des frais médicaux et d’hospitalisation et 37.209,01 € au titre des indemnités journalières versées, sous réserve des frais engagés à ce jour mais non encore comptabilisés et sous réserve de frais à venir

— dire que sa créance provisoire s’imputera sur les postes de préjudice suivants :

— frais liés à l’accident à hauteur de 252.449,27 €

— perte de revenus à hauteur de 37.209,01 €

— condamner le ou les responsables au paiement de :

—  289.658,28 € sous réserve de débours non connus à ce jour

—  1.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens de Ière instance et d’appel ;

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 14 mai 2009 ;

SUR CE LA COUR

Considérant qu’en avril 2001, M. C X, âgé de 50 ans, a présenté un ictère et des douleurs au niveau de l’hypocondre droit ; qu’une échographie prescrite par son médecin traitant a mis en évidence la présence de calculs vésiculaires ;

Que le 30 avril 2001, M. C X a consulté le docteur Z, chirurgien digestif, qui, craignant une migration lithiasique, a prescrit une échoendoscopie et une cholangio-IRM ; qu’en raison des lésions intra-hépatiques révélées par ces examens et avant de poser une indication chirurgicale de cholécystectomie, le docteur Z a adressé le patient au docteur B en vue de la réalisation à la clinique de l’Alma d’une cholangiographie rétrograde des voies biliaires, destinée à préciser la nature et l’étendue des lésions ;

Que le docteur B a réfuté cette indication, estimant qu’une résection hépatique devait être faite en même temps qu’une cholécystectomie, et décidé, alors que le patient avait été préalablement anesthésié, de ne pas y procéder ;

Qu’après ce refus, le docteur Z a indiqué avoir soumis le cas de M. C X à l’équipe chirurgicale de l’hôpital Bichat où il est attaché, qui a confirmé cette indication ;

Que le 16 mai 2001, le patient a été admis à la clinique Bizet ; que le 17 mai 2001, il a été transféré à la clinique Bachaumont afin de subir la cholangiographie rétrograde pratiquée par le docteur A, gastro entérologue, qui a prescrit une antibioprophylaxie ; que la patient a été ensuite ramené à la clinique Bizet en vue de la réalisation le lendemain d’une cholécystectomie ;

Que dans les suites immédiates de le cholangiographie rétrograde, M. C X a présenté une pancréatite aigue ayant nécessité son transfert dans le service de réanimation de la Pitié Salpêtrière où il a séjourné durant quatre mois ainsi que plusieurs interventions chirurgicales invalidantes ;

Qu’après avoir sollicité une expertise en référé, les consorts X ont, par acte du 9 janvier 2006, recherché la responsabilité du docteur Z et du docteur A ;

Qu le docteur Z a appelé en garantie la société ACE European Groupe Limited, son assureur à la date de la survenue du fait dommageable qui a appelé en la cause la société MIC Ltd , couvrant le praticien à la date de la réclamation ;

[Que les premiers juges ont retenu que la prescription et la réalisation de la cholangiographie rétrograde ne pouvaient caractériser un manquement des praticiens à leur obligation de soins, que si ces derniers ne démontraient pas avoir informé le patient des risques encourus et des hésitations du docteur Z, il n’était pas établi que M. C X aurait, dans le cas contraire, renoncé à l’intervention et perdu une chance d’éviter les complications survenues ;]

***

Considérant qu’en cause d’appel, les consorts X soutiennent que la cholangiographie rétrograde était un examen invasif dangereux et inutile au vu des examens déjà pratiqués qui ne saurait être légitimé par l’avis hypothétique de confrères dont il a été tardivement justifié et par les risques éventuels d’une lobectomie ; qu’il ajoutent que M. C X n’a pas été informé des risques encourus par le docteur Z et le docteur A, n’a pas rencontré le docteur B lorsqu’il s’est récusé et a subi une perte de chance importante dès lors qu’il aurait pu solliciter d’autres avis médicaux dans son entourage et que ces fautes justifient le paiement de provisions en l’absence de consolidation et le recours à une nouvelle expertise quant aux préjudices subis ;

Que le docteur Z et la société MIC Ltd soutiennent que le praticien n’a pas manqué à son obligation d’information, qu’il incombait au docteur A d’informer le patient quant aux risques éventuels de l’acte réalisé, que M. C X n’a pas subi de perte de chance, qu’il a été informé à son réveil par le docteur B de ce que l’examen lui paraissait inutile et trop risqué et a consenti en connaissance de cause trois jours plus tard à sa réalisation par le docteur A, que la seule alternative thérapeutique était la réalisation d’emblée et à l’aveugle d’une résection hépatique partielle comportant au moins autant de risques sinon plus et que l’existence d’une perte de chance n’est pas établie ; qu’ils ajoutent que la réalisation d’une cholangiographie rétrograde était justifiée et que cette indication avait été validée à l’issue d’une discussion collégiale ;

Qu’ils estiment en outre que la loi du 30 décembre 2002 répondait à une situation d’urgence et, en se fondant sur ses travaux préparatoires, son article 5 alinéa 2 relatif à ses modalités d’entrée en vigueur, divers arguments d’ordre téléologique, exégétique, logique, matériel et d’équité au regard de la loi de sécurité financière du Ier août 2003, une absence de cause de l’obligation dans le cas d’une interprétation contraire et différentes décisions de jurisprudence, que le législateur a consacré une période transitoire de 5 ans pendant laquelle le fait générateur continue de déterminer l’assureur responsable et non une période de garantie subséquente ; qu’ils en déduisent que du fait que la première réclamation de de M. C X a été formée dans le délai légal de 5 ans et que le fait générateur est survenu pendant la période de validité du contrat conclu avec la société ACE Europe, celle-ci doit être tenue de garantir les conséquences financières éventuelles du sinistre en cause ;

Que le docteur A soutient qu’il n’a pas commis de faute dès lors que l’indication opératoire avait été discutée au sein de l’équipe du professeur Marmuse, que les risques d’une cholangiographie rétrograde ne sont pas plus élevés que les autres alternatives thérapeutiques, que si le docteur B avait récusé l’examen, ce n’était pas compte-tenu de son caractère risqué mais parce qu’il avait l’habitude de traiter les lithiases intra hépatiques par chirurgie ou voie trans-cutanée avec cholangioscopie et lithotritie intra corporelle exposant également le patient à des complications bilio-pancréatiques ; qu’il ajoute que M. C X a reçu une information du docteur Z sur l’acte pratiqué et que même mieux informé, le patient n’aurait pas renoncé à la cholangiographie rétrograde et aurait préféré tenter de préserver son foie ;

Que la société ACE European Groupe Limited soutient que le docteur Z n’a pas commis de faute, qu’il appartient à l’assureur dont le contrat était en cours à la date de la réclamation de prendre en charge les éventuels sinistres sur le fondement de l’article L251-2 du Code des assurances s’appliquant immédiatement, que le contrat conclu par le docteur Z le Ier janvier 2002 renouvelé annuellement est soumis à ces nouvelles dispositions, que l’article 5 alinéa 2 de la loi a mis en place un système de garantie subséquente et subsidiaire et qu’en présence de deux contrats successifs, c’était le contrat en vigueur lors de la première réclamation qui devait recevoir application de sorte qu’il appartient à la société MIC Ltd de couvrir le docteur Z, sans recours subrogatoire ;

'Sur la responsabilité du docteur Z et du docteur A

Considérant que l’expert a relevé :

— qu’après une courte anesthésie, le docteur B avait vu M. C X et lui avait expliqué qu’il n’avait pas fait l’examen pour lequel il avait été adressé car c’était un examen trop risqué et inutile

— que M. C X se posait la question de savoir si le docteur A était au courant du refus du docteur B et disait n’avoir jamais été informé des dangers de cet examen ainsi que de son utilité éventuelle

— que les informations données sur la cholangio-IRM et l’écho-endoscopie lui paraissaient suffisantes pour pouvoir poser une indication chirurgicale et envisager un traitement chez M. X, que ces deux examens semblaient préférables à la cholangiographie rétrograde dans la mesure où ils ne présentaient pas de risques par rapport à celle-ci,

— que néanmoins on ne pouvait reprocher au docteur Z d’avoir voulu disposer d’une exploration complète de l’arbre biliaire de façon très explicite et visuellement plus satisfaisante pour lui

— que les soins et la surveillance avaient été attentifs, diligents et conformes aux données acquises de la science

— qu’en ce qui concernait l’information du patient, il existait une opposition nette entre les dires de M. et Madame X et du docteur Z, que le docteur Z n’avait vu qu’une seule fois en consultation M. X avant l’intervention et que tous les autres rendez-vous et discussions avaient eu lieu par téléphone, que cette manière de faire sûrement plus légère et moins formelle avait cependant l’inconvénient de ne pas permettre une discussion dans le calme pour envisager la totalité des éventualités possibles en rapport avec les différents actes envisagés et qu’il était parfois nécessaire de se contraindre à plus de formalisme pour pouvoir expliquer et organiser les choses de façon plus régulière ;

Que ces constatations et notamment celles relatives à l’explication donnée à M C X par le docteur B quant à son refus de pratiquer une cholangiographie rétrograde n’ont pas été discutées dans le cadre de l’expertise ;

Que l’expert a annexé à son rapport :

— une lettre du docteur B du 21 mars 2005, indiquant qu’il avait effectivement récusé l’indication du docteur Z en relevant essentiellement qu’il était très difficile de traiter par voie endoscopique per orale le caractère intra-hépatique de la lithiase et qu’il avait l’habitude de traiter les lithiases intra hépatiques par chirurgie ou voie percutanée trans hépatique avec cholangioscopie et lithotritie électrohydraulique intra corporelle

— une lettre du professeur Marmuse, chef du service de chirurgie générale et digestive de l’hôpital Bichat du 30 mai 2005 confirmant que le dossier de M. X a été discuté lors du staff hebdomadaire de service, le 14 mai 2001, avec les docteurs Z et A, qu’à cette date, les examens réalisés faisaient craindre une lithiase intra-hépatique et une ectasie des voies biliaires au niveau des segments II et III qui pouvaient faire suspecter une maladie de Caroli et qu’avant de proposer une lobectomie hépatique, il était apparu plus prudent de confirmer le diagnostic avec une opacification rétrograde (CPRE) par le docteur A ;

Considérant compte-tenu des constatations expertales qui ne sont remises en cause par aucune pièce médicale probante, du fait que le docteur Z justifie avoir préalablement sollicité l’avis d’autres praticiens et de l’absence de consensus médical quant aux examens qui devaient être ou non pratiqués dans le cas de M. C X que, comme l’ont justement retenu les premiers juges, la prescription et la réalisation de la cholangiographie rétrograde ne peuvent être imputées à faute au docteur Z et au docteur A ;

Considérant encore que le docteur Z ne démontre pas avoir informé M. C X des risques liés à la cholangiographie rétrograde et de la discussion ayant eu lieu à l’hôpital Bichat à la suite du refus du docteur B ; qu’il n’est pas discuté que le docteur A n’a pas personnellement informé son patient des risques afférents à la cholangiographie rétrograde alors qu’il était chargé de sa réalisation ; qu’en conséquence un défaut d’information doit être retenu à l’encontre des praticiens ;

Considérant, cependant, que par de justes motifs, les premiers juges ont estimé qu’il n’était pas établi que dûment informé des alternatives thérapeutiques et de l’avis de l’équipe chirurgicale de l’hôpital Bichat, le patient aurait renoncé à subir une cholangiographie rétrograde et subi une perte de chance réelle et sérieuse d’éviter les complications survenues ;

Qu’ il sera, de plus, observé qu’à la suite du refus opposé par le docteur B et sans avoir eu connaissance de l’avis de l’équipe chirurgicale de l’hôpital Bichat confirmant l’indication de la cholangiographie rétrograde, M. C X n’a pas remis en cause la démarche thérapeutique du docteur Z ;

Que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté les consorts X et la CPAM de Paris de leurs demandes à l’égard des praticiens et dit qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur la garantie du docteur Z ;

Considérant enfin que l’équité ne commande pas l’application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en l’ensemble de ses dispositions ;

Y ajoutant :

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT