ARRET N°

Magistrat Rédacteur :

M. X / DDP

R.G : 07/01890

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

29 mars 2007

S.N.C. Y

C/

SAS A B FRANCE

COUR D’APPEL DE NIMES

DEUXIEME CHAMBRE

Section B-COMMERCIALE

ARRET DU 05 MARS 2009

APPELANTE :

S.N.C. Y, représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège social,

XXX

XXX

représentée par la SCP CURAT- JARRICOT, avoués à la Cour

assistée de la SCP MAGELLAN, avocats au barreau de LYON

INTIMEE :

SAS A B FRANCE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualié audit siège et son établissement de NIMES, XXX,

XXX

XXX

représentée par la SCP FONTAINE-MACALUSO JULLIEN, avoués à la Cour

assistée de la SCP BALDO LUPO DRUJON D ASTROS, avocats au barreau d’AIX EN PROVENCE

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 19 Décembre 2008

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :

Monsieur Paul WEISBUCH, Président, et Monsieur Bruno X, Conseiller, ont entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du Code de Procédure Civile, sans opposition des avocats, et en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Monsieur Paul WEISBUCH, Président

Monsieur Bruno X, Conseiller

Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller

GREFFIER :

M^me Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DEBATS :

à l’audience publique du 21 Janvier 2009, où l’affaire a été mise en délibéré au 05 Mars 2009

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRET :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Paul WEISBUCH, Président, publiquement, le 05 Mars 2009, date indiquée à l’issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour

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FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Vu l’assignation délivrée le 21 novembre 2005 à la SAS A B France devant le tribunal de commerce de Nîmes, par la SNC Y, qui sollicitait notamment, au visa de l’article 1382 du code civil :

— sa condamnation à lui payer une somme de 150.000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’actes de concurrence déloyale, ayant consisté à effectuer une publicité comparative illicite et non-conforme aux exigences requises par les textes, ainsi qu’en la diffusant par voie de presse,

— que soit ordonnée la publication du jugement dans un journal régional de grande diffusion, aux frais de la société A, à raison de 2.000,00 € par insertion, au besoin à titre de dommages et intérêts complémentaires,

— sa condamnation aux dépens et à lui payer une somme de 6000,00 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’exécution provisoire du jugement,

— que soit ordonné l’affichage du jugement sur les portes ou les vitrines du magasin exploité par la société A, pendant une durée de 15 jours, sous astreinte de 1.000,00 € par jour de retard à compter de la signification du jugement,

— qu’à défaut de règlement spontané des condamnations, l’exécution forcée soit réalisée par un huissier de justice en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, le montant des sommes retenues devant être supportées par la débitrice, en sus de l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu la décision en date du 29 mars 2007, de cette juridiction qui a, notamment :

— dit que la société A B France a commis des actes de concurrence déloyale au détriment de la SNC Y, en effectuant une publicité comparative illicite et non-conforme aux exigences requises par les textes et en la diffusant par voie de presse,

— condamné la société A à payer à la société Y la somme de 1,00 € à titre de dommages et intérêts, outre une somme de 3.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

— rejeté les autres demandes des parties,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

Vu l’appel de cette décision interjeté le 23 avril 2007 par la SNC Y ;

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 16 décembre 2008 et signifiées à son adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SNC Y soutient notamment que :

— la décision doit être confirmée en son principe mais modifiée quant au montant des dommages et intérêts alloués, dont elle sollicite qu’ils soient portés à la somme de 150.000,00 €, avec intérêts de retard au taux légal depuis l’assignation,

— elle doit être aussi réformée pour que soit ordonnée la publication du jugement dans un journal régional de grande diffusion, aux frais de la société A, à raison de 2.000,00 € par insertion, au besoin à titre de dommages et intérêts complémentaires,

— il convient que soit ordonné l’affichage du jugement sur les portes ou les vitrines du magasin exploité par la société A, pendant une durée de 15 jours, sous astreinte de 1.000,00 € par jour de retard à compter de la signification du jugement,

— la SAS A B France doit être condamnée au paiement de la somme de 6.000,00 € pour les frais de procédure prévus par l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 22 janvier 2008 et signifiées à son adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SAS A B France demande notamment l’infirmation de la décision entreprise, contestant avoir commis des actes de concurrence déloyale et de publicité comparative illicite, ainsi que la condamnation de SNC Y à lui payer une somme de 6.000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 19 décembre 2008 ;

Vu les écritures des parties auxquelles il y a lieu de se référer pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens de celles-ci ;

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SUR CE :

SUR LA PROCÉDURE :

Attendu que la recevabilité de l’appel principal, comme celle de l’appel incident, n’est ni contestée ni contestable au vu des pièces produites ;

SUR LA DEMANDE PRINCIPALE :

sur la publicité comparative

Attendu qu’il résulte des dispositions d’ordre public de l’article L.121-8 du Code de la consommation que toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, explicitement ou implicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si :

— elle n’est pas trompeuse et de nature à induire en erreur,

— elle porte sur des biens ou services répondant aux même besoins ou ayant le même objectif,

— elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ;

Qu’il ressort en l’espèce d’un procès-verbal de constat dressé le 20 janvier 2005 par M^e Agullo, huissier de justice associé à Nîmes, en vertu d’une ordonnance sur requête rendue le même jour par le président du tribunal de grande instance de Nîmes, les éléments suivants :

— le supermarché A de Nîmes, chemin bas de Montpellier, avait exposé dans son entrée 5 caddies, dont un concernant la marque Y, comportant un écriteau ainsi rédigé : 'Y NÎMES – Maréchal Juin – Valeur Totale du chariot : 21,90 € soit 19,28 % de plus que A',

— qu’au-dessus de ces caddies se trouvait un tableau comparant les prix de 18 produits de consommation courante entre 5 enseignes commerciales installées à Nîmes, dont A et Y, dont le total affiché était de 18,36 € pour A et de 21,90 € pour Y,

— que le caddie de Y contenant les produits indiqués était fermé par une grille et un cadenas ;

Qu’il est produit un prospectus publicitaire distribué par la société A à Nîmes, dont l’authenticité n’est pas discutée, dont le slogan était 'Offrir les prix les plus bas tous les jours..', donnant une liste de prix de produits à titre d’exemple pour la période du 17 au 29 janvier 2005, en indiquant que l’achat de deux de ces produits entraînait une réduction de 30 % sur l’achat d’un troisième identique ; qu’au verso de ce tract publicitaire, en bas, se trouvait un encart particulier reprenant les indications du tableau comparatif affiché dans le magasin sur le total des produits définis comme 'comparables', mentionnant que le comparatif avait été réalisé sous constat d’huissier le 7 janvier 2005, ticket de caisse à l’appui, et prétendant que la preuve de l’offre des prix les plus bas tous les jours, slogan publicitaire repris ici, était à découvrir dans les deux magasins A, précisant que les 18 produits comparables étaient signalés sur ce document par un point rouge ;

Que la société Y soutient que la publicité comparative était trompeuse et contraire à l’exigence d’objectivité requise, notamment en ce que le consommateur n’était pas informé de ce que la comparaison ne portait pas sur des produits de qualité ou dans des quantités identiques ;

Qu’en effet, il ressort du constat d’huissier susvisé les éléments suivants, notamment :

— le prix du camembert 45 % de matière grasse vendu par A au prix de 0,85 € correspond à 240 g de produits alors que celui vendu par Y au prix de 0,95 € correspond à 250 g et si A précisait bien dans ses annonces que son produit était de 240 g, il n’indiquait nulle part que celui dont le prix est comparé était, lui, de 250 g, ce qui modifie le comparatif de plus de 4 % en sa faveur, et trompe d’autant le consommateur sur ce point, alors que le distributeur de produits alimentaire était par ailleurs tenu d’indiquer, dans ses rayons le prix au kg ou au litre des produits vendus, ce qu’il aurait aisément pu faire aussi dans sa publicité comparative,

— le prix d’un pot de confiture de fraises de 450 g comparé, porte sur deux produits de composition et de qualité essentielle différente, l’un, celui de A, comportant seulement 35 % de fruits, et l’autre, celui de Y comportant 50 % de fruits, sans que cette différence, importante en matière de confiture, ne soit indiquée au consommateur alors qu’elle est de nature à influer sur son opinion quant au choix du produit et à son opinion sur son prix,

— le prix de la boîte de 1 kg de paella 'volaille et fruits de mer’ comparé n’indique pas que le produit vendu par Y comporte 19 % de fruits de mer (moules et encornets) en garniture, alors que celui de A n’en comporte que 9 %, alors que cette différence, s’agissant de ce produit en particulier, revêt une importance pour le consommateur, de nature à influer sur son opinion quant aux prix respectifs pratiqués,

— la boîte de farine de 1 Kg dont le prix est comparé n’est pas de même qualité, celle vendue par A étant de type 45 alors que celle vendue par Y était de type 55, sans que cette différence ne soit indiquée au consommateur ;

Que ces informations ne figuraient pas sur les affiches, tracts ou tickets de caisses mis à la disposition des consommateurs, destinataires de la publicité comparative;

Que si ces inexactitudes ou imprécisions peuvent apparaître, prises isolément, comme de peu d’importance, il n’en est pas de même dans le cadre de la publicité comparative litigieuse, qui ne porte que sur 18 produits de consommation courante et de bas de gamme, et qui ne tire sa pertinence pour la société A que d’une différence de prix globale minime de 2,54 € (18,36 € pour A et 21,90 € pour Y) et indique donc un pourcentage différentiel erroné, à quantités et qualités essentielles égales ;

Qu’il est de principe, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt du 31 octobre 2006 (n°1152 F-P+B), que si le prix peut être la caractéristique principale sur laquelle la publicité comparative entend faire porter l’attention du consommateur, l’exigence d’objectivité suppose que le consommateur puisse avoir pleinement connaissance des caractéristiques propres à justifier les différences de prix ;

Que le fait que les caddies exposés dans le hall du magasin A de Nîmes, où se trouvaient les produits comparés, étaient fermés par un cadenas, interdisait en pratique à tout consommateur désireux de vérifier l’exactitude des informations publicitaires données, ou d’en rechercher la pertinence en regardant la composition ou le poids des produits comparés, de pouvoir le faire ; que la société A ne peut sérieusement soutenir que les consommateurs pouvaient effectuer des vérifications en regardant les étiquettes parfois visibles de certains produits au travers des grilles des caddies fermés, ou en se rendant dans tous les magasins concernés par ce comparatif pour rechercher chaque produit en rayon ;

Que la cour relève également que le tract publicitaire distribué portait sur 34 produits vendus en promotion par trois, dont seulement 18 avaient fait l’objet d’une comparaison de prix et que si ces derniers y étaient indiqués par un point rouge, ils étaient présentés de façon disséminée au sein des autres produits, rendant difficile toute appréciation globale par le consommateur quant à la pertinence de ce caddie de référence comparative en matière de prix, vanté plus particulièrement dans cette publicité ;

Qu’une telle présentation n’apparaît pas anodine ou le fruit du hasard, dès lors qu’il est aisé de constater que les produits étaient présentés dans des cases portant leurs photos réparties entre le recto (18 cases) et le verso (16 cases) ; que ceci aurait permis à la société A de présenter au recto tous les produits objets du comparatif, et au verso tous les autres produits promotionnels non comparés, sans difficulté ; que ce choix délibéré de n’en rien faire, ajouté aux inexactitudes et imprécisions ci-dessus relevées, traduit manifestement la volonté de la société A de créer une confusion pour le consommateur, ainsi conduit à retenir la conclusion publicitaire d’un prix global plus bas pour des produits comparables au bénéfice de A et au détriment, notamment, du magasin Y de Nîmes, sans pouvoir vérifier l’exactitude de cette assertion, laquelle s’avère partiellement inexacte et imprécise en l’occurrence ;

Que s’il est exact, comme le soutient la société A, que la publicité comparative n’exige pas que les produits dont les prix sont comparés soient identiques, l’exigence d’objectivité et de loyauté impose que le consommateur destinataire de cette publicité soit exactement et précisément informé des différences de qualité ou de quantité qui influent directement sur les prix, objet de la comparaison ;

Qu’ainsi, elle ne compare pas objectivement et loyalement le prix du caddie de référence comportant 18 produits, au regard des caractéristiques essentielles, pertinentes et vérifiables de chacun des produits, ainsi que l’exigent les dispositions de l’article L.121-8 du code de la consommation ; que de même la présentation publicitaire faite est de nature à induire en erreur le consommateur sur l’intérêt économique réel qu’il a d’acquérir cet échantillon de produit, ou de façon plus générale l’ensemble des produits alimentaires et de droguerie, à A plutôt qu’à Y, dans l’agglomération de Nîmes ;

Que par contre c’est à tort que le jugement déféré a retenu comme constituant une publicité illicite le slogan publicitaire repris sur le prospectus au motif, non établi en l’espèce, qu’il tendait à accréditer la thèse que l’ensemble de ses produits était moins cher que ceux vendus par ses concurrents, alors que l’échantillonnage réalisé était clairement indiqué ;

Que c’est à tort également qu’il a retenu que la société A avait sélectionné 18 produits parmi de nombreux autres afin de faire croire à un meilleur positionnement, alors que la preuve n’est pas rapportée par la société Y que sur un autre échantillon, plus large ou différent, ce positionnement n’aurait pas été le même ;

Qu’il convient donc, confirmant de ce chef le jugement déféré par ces motifs partiellement substitués, de retenir le caractère illicite de la publicité comparative réalisée et diffusée par la société A à Nîmes et dans son entourage, au cours du mois de janvier 2005 ;

sur la concurrence déloyale

Attendu que la réalisation et la diffusion d’une publicité comparative illicite dans une agglomération, au détriment d’un concurrent direct afin de bénéficier d’un avantage concurrentiel sur celui-ci, caractérise une faute constitutive d’un acte de concurrence déloyale causant un trouble commercial ; que la diffusion d’une comparaison dont il résulte que les prix pratiqués par un supermarché concurrent, dans la même agglomération, sont sensiblement plus chers que les siens, alors que la comparaison n’est pas objective et loyale, caractérise aussi un acte de dénigrement envers ce concurrent nommément désigné et dont l’adresse est communiquée à la clientèle, au sens de l’article L.121-9 du Code de la consommation ;

Que le responsable de cet acte de concurrence déloyale est donc tenu d’en réparer les conséquences dommageables pour son rival, en application des dispositions de l’article 1382 du code civil ; que le jugement déféré doit donc être confirmé également de ce chef ;

Que par contre c’est à tort que le tribunal de commerce de Nîmes, dans son jugement déféré, a considéré que ce préjudice commercial et d’image sur la zone d’achalandage de Nîmes pouvait être réparé par l’allocation d’une somme symbolique de 1,00 € à la société Y ;

Que compte-tenu de la durée, pendant près d’un mois, de l’opération publicitaire litigieuse, de l’étendue géographique de sa diffusion dans l’agglomération Nîmoise, de l’importance de la clientèle et du chiffre d’affaires des magasins concernés, en l’espèce deux supermarchés A et un supermarché Y, de l’atteinte nécessairement ainsi portée à son enseigne commerciale, il convient de condamner la société A à réparer le préjudice commercial causé à la société Y en lui payant une somme de 10.000,00 € à titre de dommages et intérêts ;

Que cette somme étant évaluée au jour du présent arrêt, il n’y a pas lieu d’assortir cette condamnation d’intérêts de retard au taux légal depuis l’assignation ;

Qu’à titre de dommages et intérêts complémentaires il convient également afin de garantir la réparation du préjudice d’image subi localement par l’enseigne Y et le respect de l’ordre public économique, d’autoriser la publication du dispositif du présent arrêt dans le journal MIDI LIBRE, édition de Nîmes et de sa région, aux frais de la SAS A B France, à la diligence de la SNC Y, sans que le coût de cette publication n’excède la somme de 2.000,00 € ;

Qu’il y a lieu en outre d’ordonner, toujours pour réparer le préjudice d’image causé à la société Y, nonobstant l’ancienneté des faits, l’affichage du dispositif de cette décision sur la porte d’entrée du magasin A de Nîmes où a été constatée la publicité comparative, pendant une durée de 15 jours à compter du dixième jour suivant la signification du présent arrêt à la SAS A B France, dans le format d’origine de cette décision de justice, sous astreinte définitive de 500,00 € par jour où un défaut d’affichage serait constaté ;

Attendu par contre qu’il convient de rejeter les autres demandes de la SNC Y tendant à la réparation de son préjudice, qui excèdent celui qu’elle justifie avoir subi en l’espèce ;

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Attendu qu’il y a lieu d’allouer à la SNC Y la somme supplémentaire de 3.000,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, que devra lui payer la SAS A B France, condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel, en sus de la somme identique déjà allouée en première instance pour les frais irrépétibles de la procédure, en ce compris le coût du constat d’huissier dressé et de la procédure extra-judiciaire mise en oeuvre ;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de la SAS A B France les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens ;

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PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant, publiquement, en matière commerciale et par arrêt contradictoire,

Vu les articles 6 et 9 du code de procédure civile,

Vu les articles 1315 et 1382 du code civil,

Vu les articles L.121-8 et L.121-9 du Code de la consommation,

Reçoit les appels en la forme,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Nîmes prononcé le 29 mars 2007, sauf en ce qu’il a condamné la SAS A B France à payer une somme de 1,00 € à titre de dommages et intérêts à la SNC Y et rejeté les demandes de publication et d’affichage de la décision de justice sollicités par celle-ci, en réparation du préjudice causé par la diffusion, au mois de janvier 2005, d’une publicité comparative illicite portant sur le prix de 18 produits de consommation courante, constitutive d’un acte de concurrence déloyale ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

— Condamne la société A B France à réparer le préjudice commercial causé à la société Y en lui payant une somme de 10.000,00 € à titre de dommages et intérêts ;

— Dit que la publication du présent arrêt pourra être faite dans le journal MIDI LIBRE, édition de Nîmes et de sa région, aux frais de la SAS A B France, à la diligence de la SNC Y, sans que le coût de cette publication n’excède la somme de 2.000,00 €;

— Ordonne, l’affichage par la société A de la présente décision sur la porte d’entrée du magasin A de Nîmes où a été constatée la publicité comparative, pendant une durée de 15 jours à compter du dixième jour suivant la signification du présent arrêt à la SAS A B France, dans le format d’origine de cette décision de justice, sous astreinte définitive de 500,00 € par jour où un défaut d’affichage serait constaté ;

Confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Condamne la SAS A B France aux dépens d’appel et à payer à la SNC Y la somme supplémentaire de 3.000,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toutes autres demandes des parties ;

Autorise la S.C.P. CURAT-JARRICOT, titulaire d’un office d’avoué, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Ainsi prononcé et jugé à NÎMES le 5 mars 2009.

Arrêt signé par Monsieur P. WEISBUCH, Président de Chambre et Madame D. RIVOALLAN, Greffier divisionnaire.