Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 7

ORDONNANCE DU 02 NOVEMBRE 2010

(n° 364 ,9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/01847 (jonction des dossiers 10/1856, 10/1862,10/1865,10/1876,10/1877, 10/1881, 10/1883, 10/1893 sous le seul et unique numéro de RG: 10/01847)

Décisions déférées :

— Ordonnances rendue le 07 Décembre 2009 et le 14 décembre 2009par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, Thierry FOSSIER, Président de Chambre à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L 450-4 du code de commerce;

assisté de Daniel COULON, greffier présent lors des débats ;

MINISTERE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public.

Après avoir appelé à l’audience publique du 12 octobre 2010 :

LES APPELANTES

— LA SAS Y B

Prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Marie HINDRÉ-GUÉGUEN, avocate au barreau de Paris, toque : R235.

— La société SADE-COMPAGNIE GENERALE DE TRAVAUX HYDRAULIQUES

prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par M^e Claude LAZARUS, avocat au barreau de PARIS.

— LA S.A.S Z CONSTRUCTION

Prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par Maître Jean-Christophe GRALL, avocat au barreau de PARIS, toque : 40

— La S.A.S URBAINE DE TRAVAUX

Prise en la personne de ses représentants légaux.

XXX

XXX

représentée par M^e Xavier NORMAND – BODARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P141

— La S.A.S X B ET TRAVAUX PUBLICS

Prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP MONIN – D’AURIAC DE BRONS, avoués près la Cour

assistée de M^e Nathalie JALABERT- DOISRY, avocate au barreau de Paris, toque L 9.

et

L’INTIMÉE

— L AUTORITE DE LA CONCURRENCE

XXX

XXX

représentée par Monsieur Abdénour TOUZI-LUOND, muni d’un pouvoir

*

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 12 octobre 2010, les avocats des appelants et le représentant de l’intimée ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 02 novembre 2010 pour prononcé en audience publique, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 462 du Code de procédure pénale.

La présente ordonnance est signée par Monsieur Thierry FOSSIER, délégué du Premier Président et M^lle Fatia HENNI, greffier auquel la minute de la présente ordonnance a été remise.

* * * * * *

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Il résulte d’une note d’un rapporteur de l’Autorité de la concurrence en date du 16 novembre 2009 que le 14 septembre 2007, ci-devant le Conseil de la concurrence a été saisi par l’Union Fédérale des Consommateurs « Que choisir » de présomptions de pratiques anticoncurrentielles qui auraient été commises à l’occasion de la passation de marchés publics conclus par le syndicat des eaux d’Ile-de-France pour le renouvellement ou remplacement des branchements en plomb qui raccordent le réseau public au compteur de chaque abonné.

Trois de ces marchés (phase 2004-2005 pour plus de 90 millions d’euros ; phase de l’année suivante pour plus de 57 millions d’euros ; phase débutée en 2008 pour plus de 45 millions d’euros) ont été attribués à sept entreprises au total, dont cinq principalement et toujours à parts sensiblement égales : les sociétés Sade, Y, Z, Urbaine de Travaux et X.

En outre, et toujours selon le même rapport, le 17 juillet 2009, la DCCRF de Loire Atlantique a fait connaître à la Rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence qu’il y avait lieu de présumer des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d’extension des réseaux d’eaux usées et pluviales passés par la communauté urbaine de Nantes. Les marchés analysés ont été attribués à trois entreprises, séparément ou en groupement : Atlantique TP, Sade et DLE (filiale d’Eiffage). L’auteur du rapport indique qu’il suppose une répartition des marchés contraires aux règles de la concurrence.

Par lettre du 23 novembre 2009, la Rapporteur Générale de l’Autorité de la concurrence a prescrit aux agents des services d’instruction d’effectuer une enquête « tendant à vérifier l’existence de pratiques prohibées susceptibles d’être relevées dans le secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d’extension des réseaux d’eaux usées et pluviales, notamment ceux relatifs aux travaux de remplacement des branchements en plomb ».

La même fonctionnaire a, le 7 décembre 2009, présenté au juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris, une requête, accompagnée de 31 annexes, aux fins d’être autorisée à procéder ou faire procéder aux visites et saisies prévues par la loi. L’objet expressément indiqué de la requête dans son en-tête et repris dans le dispositif du même document évoque le secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d’extension des réseaux d’eaux usées et pluviales, notamment ceux relatifs aux travaux de remplacement des branchements en plomb.

Les 31 annexes peuvent être réparties entre des documents visant nommément les entreprises visées par la requête de la Rapporteur générale et des documents généraux :

— Documents nominatifs : les notes (n 2) des 14.9.2007, 16.11.2009 et 23.11.2009 citées plus haut ; une délibération d’une chambre régionale des comptes (n 8-9) ; une délibération d’une collectivité territoriale (n 10) ; une liste d’adhérents à un organisme professionnel (n 23) ; des attributions de marché (n 24-à-29) ; des renseignements administratifs (n 30) ;

— Documents généraux : des statuts syndicaux ; une présentation de la population de Rhône-Alpes ; des textes communautaires ou nationaux applicables à l’eau potable ; des bilans, délibérations, avis ou rapports officiels et généraux établis par l’Institut de l’B, l’INSEE, des collectivités territoriales ou syndicats, relativement à l’eau potable ; des avis d’ouverture de marchés relatifs aux branchements en plomb désignés plus haut et relatifs à la distribution terminale de l’eau potable ; deux tableaux d’évolution de prix ; un rapport de Nantes Métropole relatif à la rénovation des branchements en plomb (sans précision sur leur destination) ; six rapports d’analyse des offres relatives aux réseaux des eaux usées en Loire Atlantique.

La requête elle-même reprend presqu’à l’identique le rapport du 16 novembre 2009, tant dans sa partie relative aux branchements en plomb destinés à la distribution terminale de l’eau potable que dans sa partie relative aux eaux usées en Loire Atlantique.

Il a été fait droit à cette requête par ordonnance rendue le 7 décembre 2009.

Par requête du 14 décembre 2009, la Rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence a saisi le même juge d’une demande de rectification d’erreur. Elle a soutenu que le membre de phrase « le secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d’extension des réseaux d’eaux usées et pluviales, notamment ceux relatifs aux travaux de remplacement des branchements en plomb » devait se lire « le secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d’extension des réseaux d’eaux usées et pluviales ET POTABLE, notamment ceux relatifs aux travaux de remplacement des branchements en plomb ».

Il a été fait droit à cette demande de rectification par ordonnance du 14 décembre 2009.

Les sociétés URBAINE, SADE, Y, X, Z ont interjeté appel contre ces deux ordonnances, qui doivent être considérées comme un instrument unique. Les cinq appels sont relatifs à ce titre unique. L’ensemble des appels sera joint.

Conjointement ou séparément, les appelantes affirment que l’ordonnance du 7 décembre 2009 et l’ordonnance rectificative du 14 décembre 2009 souffrent des vices ci-après résumés :

1-En la forme

L’objet des visites était contradictoire dans la requête au Juge des libertés et la rectification du 14 décembre 2009 n’était pas adéquate et d’ailleurs pas efficace (X) ;

Dans l’ordonnance rectificative du 14 décembre 2009, le juge a omis d’indiquer des voies de recours (société Y) ;

Il n’a pas été possible de prendre copie au greffe de la Cour du dossier de première instance (société Y) ;

2-Sur l’analyse faite par le Juge des libertés

Il n’est pas sérieux de postuler que le juge des libertés s’est livré à un examen concret et effectif de la requête (sociétés Urbaine, Sade, Z) ;

Le juge des libertés a fait erreur dans la définition des marchés concernés (sociétés Urbaine de Travaux, X, Y, Z) ;

Le juge des libertés n’a pas procédé à l’identification précise des locaux et entreprises à visiter (sociétés Urbaine, Y, Z) ;

Le principe même d’une visite domiciliaire était disproportionné (sociétés Sade, X) ;

La requête souffrait d’insuffisance des présomptions de pratiques anticoncurrentielles (sociétés Urbaine, Sade, X, Z) ;

Le juge aurait dû relever la non-participation de certaines entreprises à l’entente soupçonnée (société Y).

SUR QUOI

Le délégué du Premier président

Sur l’objet des visites et la validité de la rectification du 14 décembre 2009

Attendu que la requête initiale de la Rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence a porté, expressis verbis, sur les raccordements de canalisations en plomb, lesquelles ne sont pas utilisées pour les eaux usées ou pluviales ;

Que les annexes fournies au juge portaient, comme énoncé ci-dessus, soit sur les eaux usées soit sur l’eau potable ;

Que dès lors, le juge se savait saisi tant sur les marchés relatifs à l’eau potable que sur les marchés relatifs à l’évacuation des eaux usées et pluviales ;

Attendu que l’objet de la requête énoncé dans l’en-tête et dans le dispositif ' libellé comme visant « le secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d’extension des réseaux d’eaux usées et pluviales et des eaux potables, notamment ceux relatifs aux travaux de remplacement des branchements en plomb » – était donc affecté d’une erreur purement matérielle, et non pas d’une erreur intellectuelle qui eut relevé de la présentation d’une requête complémentaire ;

Attendu que lorsque le juge, dans une première décision, adopte une formulation erronée, elle devient sienne et affecte ladite décision, de sorte que la procédure de rectification est recevable ;

Attendu que l’objet de la requête devait se lire, en fonction des pièces qui avaient été fournies et du rapport du 16 novembre 2009, comme visant le secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d’extension des réseaux d’eaux usées et pluviales ET des réseaux d’eau potable ayant nécessité des travaux de remplacement des branchements en plomb ;

Que la maladresse de la rectification, légerement différente de la phrase qui précède, en date du 14 décembre 2009, pour n’être pas contestable, n’a néanmoins pas laissé de doute plausible pour les parties et n’a pas porté atteinte à leurs droits ;

Que les parties ont d’autant moins fait erreur sur l’objet de la requête, de l’ordonnance et des visites, qu’elles argumentent de manière détaillée sur l’existence concrète des marchés ainsi visés, comme il sera dit plus bas ;

Sur l’omission d’indiquer des voies de recours dans l’ordonnance rectificative du 14 décembre 2009

Attendu qu’une décision rectificative n’a pas d’autre autorité que celle de la décision rectifiée à laquelle elle s’incorpore ;

Que les voies de recours contre la décision rectificative ne se distinguent pas, jusqu’à ce que la décision rectifiée passe en force de chose jugée, de celles qui s’appliquent à la décision rectifiée ;

Que dès lors, la mention des voies de recours dans la décision rectificative n’est pas requise par la loi si cette mention figure dans la décision rectifiée ; ce qui a été le cas en l’espèce et en quoi le moyen de la société Y n’apparaît pas fondé ;

Sur l’interdiction de prendre copie au greffe de la Cour du dossier de première instance

Attendu qu’au vu de la déclaration de recours, le greffe du tribunal de grande instance transmet le dossier de l’affaire au greffe de la cour d’appel, où les parties peuvent le consulter ;

Qu’il n’est pas permis par la loi ou un décret de prendre ou recevoir des copies de pièces ;

Attendu qu’en l’espèce, le dossier du T.G.I. de Paris a été transmis au greffe du délégué du Premier président sur la demande expresse que ce greffe en a faite ; que la transmission du T.G.I. était accompagnée d’un inventaire ;

Qu’entre la remise du dossier au greffe de la Cour et l’audience, soit neuf mois, le dossier était à disposition des parties, qui ont pu en prendre connaissance ; qu’il ne résulte d’aucun constat que cette consultation ait été refusée ou rendue impossible ou même simplement incommode ;

Que dès lors, le moyen apparaît infondé ;

Sur l’absence d’examen concret et effectif de la requête par le juge des libertés

Attendu, sur les conditions dans lesquelles le juge des libertés a 'uvré, que l’ordonnance critiquée a été motivée en ses pages 4 à 16, en quoi elle a satisfait aux seules exigences de la loi ;

Que l’adoption des motifs du requérant, à la supposer avérée par la seule considération de l’identité typographique entre la requête et la décision de justice et par l’exacte concordance des dates et la promptitude du magistrat pour statuer, ou encore par l’identité avec d’autres ordonnances rendues en même matière et à pareille époque, ne permet pas aux appelants de présumer que le juge ait fait l’économie de l’examen de la cause et des pièces qui étaient fournies ;

Attendu que somme toute, les appelants ne savent rien des conditions de temps ou de lieu dans lesquelles le juge des libertés a délibéré avant de délivrer l’ordonnance qui lui était demandée et procèdent par pure affirmation ;

Sur les erreurs commises par le juge des libertés dans la définition des marchés concernés et leur absence de clarté

Attendu que les parties appelantes contestent la définition des marchés retenue par le Juge des libertés en ce qu’elle serait trop générale et imprécise ; qu’elles estiment pouvoir tirer de la jurisprudence de la Cour de cassation une obligation de précision à laquelle serait tenue le Juge des libertés dans la définition de son champ d’investigation ;

Mais attendu qu’au stade de l’autorisation de visites et saisies, le juge des libertés n’est nullement contraint de définir un ou des marchés précisément segmentés, et qu’il peut se satisfaire de viser des lieux, des personnes et des activités qui paraissent avoir un lien suffisant ; qu’il importe au contraire au stade des présomptions d’envisager un champ suffisamment large pour que les pratiques présumées soient complètement décelées et prouvées ;

Qu’il est permis au juge de définir le champ des investigations soit de manière explicite dans ses motifs soit par référence pure et simple aux pièces qu’il retient pour statuer ;

Qu’il est simplement imposé au juge des libertés de ne pas, par la généralité ou l’imprécision de ses prescriptions, permettre aux enquêteurs d’excéder les limites, géographiques et matérielles, de leur enquête ;

Qu’en l’espèce la référence à un secteur économique, en l’espèce celui des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d’extension des réseaux d’eaux usées et pluviales et des eaux potables, n’était ni générale ni imprécise dans la mesure où les documents annexés à la requête de la Rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence orientaient la requête vers les marchés publics, relativement à la pose de canalisations toutes eaux, dans les zones d’Ile-de-France, de la communauté urbaine de Nantes, et de la région Rhône-Alpes ;

Qu’ainsi, il a été satisfait aux exigences de la loi ;

Sur l’absence d’identification précise des locaux et entreprises à visiter

Attendu que les sociétés URBAINE, Y ET Z estiment que le Juge des libertés a failli à son obligation d’identifier de manière expresse et univoque les lieux visés par l’autorisation de visites et saisies ;

Attendu qu’effectivement, le noms des sociétés URBAINE DE TRAVAUX, Y B et Z, pour s’en tenir aux appelantes, a été assorti par le juge des libertés de la mention « et les sociétés du même groupe sises aux mêmes adresses » ;

Qu’une telle mention viole le principe de personnalité des poursuites qui s’applique dès l’enquête ; qu’au rebours de ce que semble suggérer l’Autorité de la concurrence dans ses écritures, il ne suffit pas, pour écarter l’application d’un principe d’une telle force, que l’objet de l’enquête ait été limité au secteur retenu par le Juge des libertés ; qu’autrement dit, le cadre strict fixé par l’objet de l’enquête ne prémunit pas assez du risque de saisie de documents et ou de fichiers dans des entreprises appartenant au même groupe, dont l’activité serait étrangère à l’objet de l’enquête ;

Qu’au surplus, et concrètement, les agents de l’Autorité de la concurrence ont toujours la faculté de faire étendre leurs investigations à des sociétés filles, mères ou soeurs sur simple requête au juge des libertés, au besoin pendant le cours d’une visite domiciliaire, à l’instar des autres services d’investigation de l’Etat ;

Sur la disproportion des visites autorisées

Attendu qu’au rebours de ce que soutiennent les sociétés SADE ET X au visa de l’article 8 de la Convention ESDH, la proportionnalité d’une visite s’apprécie concrètement, au regard de sa finalité – en l’occurrence les nécessitées de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles affectant des marchés publics -, et des moyens légaux et matériels qui sont légalement mis à disposition de l’Autorité de la concurrence pour l’atteindre ;

Qu’en l’espèce, l’Autorité de la concurrence s’est munie, conformément à la loi, d’une autorisation judiciaire et avait placé de même ses opérations sous le contrôle de l’autorité judiciaire ;

Qu’elle avait réuni des indices qui laissaient apparaître que les entreprises visées pouvaient s’être rapprochées, de manière informelle mais néanmoins frauduleuse, dans le cadre de la répartition de marchés publics et pour en déterminer les prix ;

Que dès lors, les investigations avaient pour objet la recherche de preuves matérielles d’une entente entre concurrents, dont la mise en place paraissait s’être faite en secret ;

Qu’il n’était pas loisible à l’Autorité de la concurrence de recourir à des méthodes d’investigations moins intrusives ou coercitives prévues par l’article L. 450-3 du Code de commerce ; qu’une demande ordinaire de communication de documents ou d’information sur les activités des entreprises aurait laissé à ces dernières la possibilité de dissimuler la complexité et l’illicéité de l’entente soupçonnée ;

Qu’enfin, l’Autorité n’avait pas, les visites devant être effectuées dans des entreprises industrielles et commerciales et non pas dans les locaux d’une entreprise de presse, d’un avocat, ou d’un médecin, à prendre des précautions supplémentaires, ni à justifier de motifs exceptionnels, qui eussent du être appréciés de manière particulièrement restrictive ;

Que le grief de disproportion articulé contre la requête et l’ordonnance est donc infondé ;

Sur l’insuffisance des présomptions de pratiques anticoncurrentielles

Sur les marchés publics de la communauté urbaine de Nantes

Attendu qu’il ressort des documents annexés à la requête adressée au Juge des libertés par la Rapporteure générale, que séparément ou ensemble, ils ne sont pas de nature à constituer des présomptions de pratiques anticoncurrentielles ;

Que notamment, il n’apparaît nullement dans les quelques documents fournis au juge des libertés que les trois entreprises actives sur la région nantaise aient agi en communiquant entre elles ou aient troublé le jeu de la concurrence ;

Que les marchés analysés ont été attribués à trois entreprises, mais tantôt séparément tantôt en groupement (Atlantique TP, Sade et DLE, filiale d’Eiffage), sans qu’il soit permis d’y déceler d’anomalies ; que l’auteur du rapport mentionné précédemment indique qu’il « suppose une répartition des marchés contraires aux règles de la concurrence », sans s’expliquer davantage ;

Que dès lors le Juge des libertés n’était pas fondé à autoriser par des motifs purement hypothétiques et généraux (pp. 14-15 de son ordonnance) une opération de visite et saisie dans les locaux des entreprises contractantes de la Communauté urbaine Nantes sur la base de ces seuls éléments ;

Attendu qu’en conséquence, ce chef de l’ordonnance critiquée sera annulé ;

Sur les marchés publics du syndicat des eaux d’Ile-de-France

Attendu que les sociétés URBAINE, SADE, X ET Z dénoncent le défaut de présomptions de pratiques anticoncurrentielles et arguent de ce que le Juge des libertés ne serait fondé que sur des probabilités de présomptions ;

Attendu qu’au stade de l’autorisation de visites et de saisies, le rôle du juge se limite à recueillir et analyser les faits utiles afin d’en extraire une ou des présomptions de pratiques anticoncurrentielles, et non pas à rechercher des preuves, que les investigations consistent précisément à réunir ;

Attendu qu’au regard des éléments relevés par l’UFC Que Choisir dans sa plainte et des recherches propres de l’Autorité de la concurrence, dont les documents nominatifs mentionnés plus haut attestent, il existait des pratiques communes aux entreprises visées par la requête ;

Qu’en suite de ces pratiques, et à partir de l’examen des prix proposés au SEDIF, relevés lors des différentes phases de travaux de remplacement des branchements en plomb, qui constituent des éléments objectifs, il ressort d’une part, que les prix pour le SEDIF sont globalement plus élevés que pour Paris et l’Ile de France hors SEDIFet qu’un tel écart de prix ne saurait s’expliquer par de seuls éléments techniques ou des contraintes de terrain ;

Que d’autre part, l’examen des phases d’attribution des lots démontre une baisse sensible des prix moyens entre les 4^e et 6^e phase, de l’ordre de 40,8%, que cette diminution est particulièrement sensible entre la 4^e et 5^e phase puisqu’elle s’élève à 34% ; qu’en outre cette dernière a été relevée concomitamment à la décision de l’agence de l’eau Seine-Normandie d’instaurer un prix plafond de 1.740 euros pour le changement d’un branchement en plomb ;

Attendu qu’il appert de ces seuls éléments et de leur chronologie qu’il existait au moment où le Juge des libertés a statué des présomptions de pratiques anticoncurrentielles l’ayant légitimement conduit à autoriser des visites et saisies dans les locaux des entreprises visées ;

Sur la non-participation de certaines entreprises à l’entente soupçonnée

Attendu qu’une entreprise, en l’espèce Y, ne peut faire valoir que les indices prétendument relevés ne lui sont pas applicables alors que, au même titre que les autres entreprises mises en cause, elle est nommément mentionnée dans les documents annexés à la requête au Juge des libertés ;

Qu’en tout état de cause, ce n’est qu’au stade de l’analyse des pratiques anticoncurrentielles que sera déterminée la participation effective et relative de chaque entreprise ;

Qu’est tout aussi inopérant le moyen tiré du choix de l’Autorité de la concurrence d’exclure certaines entreprises, pourtant citées dans les mêmes documents annexés à la requête, du champ de la requête adressée au Juge des libertés ;

PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des dossiers RG n 1847, 1856, 1862, 1865, 1876, 1877, 1881, 1883 et 1893 de 2010 sous le numéro de RG : 10/1847 ;

Annule les ordonnances du Juge des libertés de Paris en date des 7 et 14 décembre 2009 mais seulement :

— en ce qu’elles ont autorisé des visites auprès de sociétés non identifiées pouvant appartenir aux groupes Z, Y ou Urbaine de Travaux ;

— et en ce qu’elles ont autorisé des opérations de visite et de saisie relativement à huit marchés passés avec la Communauté urbaine de Nantes ;

Confirme pour le surplus ;

Condamne les appelantes solidairement aux dépens.

LE GREFFIER LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

Fatia HENNI Thierry FOSSIER