RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 24 Novembre 2011

(n° 15 , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 10/01982

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Janvier 2010 par le conseil de prud’hommes de PARIS section encadrement RG n° 08/13104

APPELANT

Monsieur B A

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Aurélie KHAYAT, avocat au barreau de PARIS, toque : K0154

INTIMÉS

M^e X Y – Mandataire liquidateur de SAS PREVALYS

XXX

XXX

représenté par M^e Lenaïc OUDOT DE DAINVILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : P98

AGS CGEA D’ORLEANS (03-63-15)

XXX

XXX

représenté par M^e Leslie HARVEY, avocat au barreau de PARIS, toque : T10

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Octobre 2011, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Bruno BLANC, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie HIRIGOYEN Président

Monsieur Thierry PERROT, Conseiller

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

Greffier : Melle Caroline SCHMIDT, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame Marie HIRIGOYEN, Président et par Madame Evelyne MUDRY, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA COUR,

Par contrat à durée indéterminée en date du 25 octobre 2006, M. Z A a été engagé par la SAS PREVALYS en qualité de « responsable national du département santé 'bien-être comportement », statut cadre, coefficient 150, niveau 2.3 de la convention collective dite SYNTEC.

Par courrier recommandé remis en main propre le 5 octobre 2007, M. Z A a été convoqué à un entretien préalable en vue de son licenciement.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 27 novembre 2007, M. Z A a été licencié pour motif économique, à effet du 8 mars 2008.

Par jugement du 7 juillet 2009, la SAS PREVALYS a été placée en liquidation judiciaire et M^e X Y désigné en qualité de mandataire liquidateur.

La cour statue sur l’appel régulièrement interjeté par M. Z A du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 27 janvier 2010 qui l’a débouté de l’ensemble de ses demandes.

Vu les conclusions en date du 19 octobre 2011, au soutien de ses observations orales, par lesquelles M. Z A demande à la cour :

— d’infirmer le jugement déféré,

— de requalifier le contrat de travail à temps partiel en date du 25 octobre 2006 en contrat de travail à temps complet,

— de fixer ses créances au passif de la liquidation judiciaire de la SAS PREVALYS aux sommes suivantes :

* 26 668,16 € à titre de rappel de salaire en raison de la requalification du contrat de travail à temps plein,

* 2666,81 € au titre des congés payés afférents,

* 13 867,41 € à titre de rappel de rémunération variable,

* 1386,74 € au titre des congés payés afférents, le tout assorti des intérêts au taux légal à compter du 10 novembre 2008, date de la saisine du conseil de prud’hommes,

— d’ordonner la remise d’une attestation ASSEDIC conforme,

— de déclarer les créances opposables à l’AGS CGEA d’Orléans,

— de dire que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L. 621-31-III-2 du code de commerce.

Vu les conclusions en date du 19 octobre 2011, au soutien de ses observations orales, par lesquelles M^e X Y, ès qualité de mandataire liquidateur de la SAS PREVALYS, demande à la cour :

A titre principal :

— de confirmer le jugement déféré,

A titre subsidiaire :

— de dire que le salaire horaire de M. Z A est égal à 18,51 € bruts,

— de fixer la créance de salaire à la somme de 2807,41 € au titre des rappels de salaire et 280,74 € au titre des congés payés afférents,

— de réduire de plus justes proportions les demandes relatives au rappel de salaire sur rémunération variable et les congés payés afférents,

— de juger la créance de salaire garantie par le CGEA au titre de l’ GAS,

A titre infiniment subsidiaire :

— de dire que le salaire horaire de M. Z A est égal à 18,51 € bruts,

— de fixer la créance de salaire à la somme de 2807,41 € au titre des rappels de salaire et 280,74 € au titre des congés payés afférents,

— de réduire de plus justes proportions les demandes relatives au rappel de salaire sur rémunération variable et les congés payés afférents,

— d’inscrire la créance de M. Z A au passif de la SAS PREVALYS,

A titre incident :

— d’infirmer et réformer le jugement déféré et de condamner M. Z A à payer à la SAS PREVALYS, prise en la personne de son mandataire judiciaire, la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Vu les conclusions en date du 19 octobre 2011, au soutien de ses observations orales, par lesquelles l’Unedic délégation AGS CGEA d’ORLEANS demande à la cour :

— de confirmer le jugement rendu le conseil de prud’hommes,

— de débouter M. Z A de l’ensemble de ses demandes,

— de dire que, s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale,

— de dire qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L. 1253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L. 3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 du code de procédure civile étant ainsi exclus de la garantie,

— de statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à sa charge,

SUR CE :

Sur la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail a duré indéterminée à temps complet :

Considérant que, pour infirmation, et requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, M. Z A expose qu’au vu du document contractuel, il est impossible de déterminer la durée exacte du travail qui lui était assignée et son rythme de travail ; que, dans les faits, ses horaires fluctuaient de manière importante alors qu’aucun tableau de service, aucun planning ne lui était remis de sorte qu’il était, en permanence, dans l’obligation de se maintenir à la disposition de son employeur ;

Considérant qu’en réplique, pour confirmation, l’employeur soutient qu’il rapporte la preuve , au moyen des bulletins de paie, que la durée mensuelle du travail du salarié était fixée contractuellement à 135 heures ; et que M. Z A était en mesure de déterminer son rythme de travail, de sorte qu’il n’était pas à la disposition permanente de l’employeur ;

Considérant, sur cette demande, que l’Unedic s’associe à l’argumentation du mandataire de justice ;

Considérant que le contrat de travail en date du 25 octobre 2006 mentionne, en son article 4, que M. Z A est employé à temps partiel et effectuera 30 heures par semaine ; que ce faisant, il ne satisfait pas aux prescriptions de l’article L 3123-14 du code du travail qui dispose que le contrat de travail à temps partiel suppose obligatoirement la mention, sur ce document, de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

Considérant qu’à défaut d’indication dans le contrat à temps partiel de la répartition des horaires dans la semaine ou le mois, il existe une présomption simple que ce contrat a été conclu à temps complet ; que l’employeur, qui conteste cette présomption, se contente de se référer aux fiches de paie pour renverser ladite présomption ; que cependant l’examen des bulletins de salaire ne comporte aucune répartition des horaires ; que par ailleurs aucun document ou planning n’est versé aux débats permettant d’établir que le salarié ne se trouvait pas, de fait, à la disposition permanente de son employeur ;

Considérant, en conséquence, qu’il convient de requalifier en contrat de travail à temps complet le contrat litigieux et d’infirmer le jugement déféré sur ce chef de demande ;

Sur le montant du rappel de salaire :

Considérant que, sur le rappel de salaire, M. Z A soutient qu’il doit se voir appliquer un taux horaire de 27,47 € et par conséquent, au regard du temps plein, un rappel de salaire d’un montant total de 26 668,16 €, outre les congés payés ;

Considérant, que l’employeur, pour sa part, considère que l’examen des bulletins de paie fait apparaître un taux horaire de 18,51 € ;

Considérant, en effet, que le taux horaire déterminé par l’examen des bulletins de salaire fait apparaître, nonobstant la requalification en contrat de travail à temps plein à 152 heures de travail par mois, un taux horaire de 18,51 € ; il convient donc de faire droit à la demande de rappel de salaire mais à concurrence de 2807,41 € outre les congés payés afférents ;

Sur la demande au titre de la rémunération variable :

Considérant que, pour infirmation, M. Z A soutient que l’article 4 du contrat de travail prévoit une rémunération variable qui ne lui a jamais été payée ; que, sur ce point, l’employeur ne lui a jamais communiqué l’ensemble des bases de calcul qui aurait pu permettre le calcul de cette rémunération ;

Considérant qu’en réplique, la SAS PREVALYS, fait valoir qu’à défaut de produire les éléments permettant de déterminer le montant exact de sa créance, M. Z A devra être débouté de ses demandes relatives au versement de la part variable et, à titre subsidiaire, qu’elles devront être réduites à de plus justes proportions ;

Considérant que l’article 4 du contrat de travail dispose qu'«en complément de la rémunération fixe, une rémunération variable sera calculée en fonction du chiffre d’affaires réalisé par le département dirigé par M. Z A. Cette rémunération sera calculée sur les bases suivantes : 5 % sur le chiffre d’affaires sous condition qu’il ne soit pas fait appel à des intervenants externes ou 10 % sur la marge brute dans les cas d’intervention extérieure » ;

Considérant qu’il n’est pas contesté que, pendant toute la relation contractuelle, aucune rémunération variable n’a été versée au salarié ; qu’il appartient à l’employeur de communiquer dans le cadre du débat devant la cour l’ensemble des bases de calcul et des modalités qui l’ont conduit à ne pas verser cette rémunération ; que force est de constater que, nonobstant une sommation de communiquer en date du 7 juillet 2011, la SAS PREVALYS n’a pas déféré à la demande du salarié ; qu’en conséquence, sur la base d’un chiffre d’affaires de 440 673 € pour l’année 2006, et d’un chiffre d’affaires de 638 259 € pour l’année 2007, M. Z A est fondé à obtenir le versement de 5 % du tiers de ce chiffre d’affaires , soit au total une somme de 13 867,41 €, outre les congés payés afférents ;

Sur les autres demandes :

Considérant que l’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ;

PAR CES MOTIFS,

INFIRME le jugement entrepris,

Et statuant à nouveau :

FIXE la créance de M. Z A au passif de la liquidation judiciaire de la SAS PREVALYS aux sommes suivantes :

* 2807,41 € au titre des rappels de salaire,

* 280,74 € au titre des congés payés afférents,

* 13 867,41 € à titre de rappel de rémunération variable,

* 1386,74 € au titre des congés payés afférents,

* 1000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rappelle que la procédure collective a suspendu le cours des intérêts,

DIT qu’en l’absence de fonds disponibles, l’UNEDIC AGS CGEA d’ORLEANS est tenue à garantie, dans les conditions de l’article L 3253-6 du code du travail, excepté pour la somme allouée au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

DIT que les dépens de première instance et d’appel seront portés au passif de la SAS PREVALYS,

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE