RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 19 Novembre 2013

(n° 3 , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 10/07761

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 02 Septembre 2010 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY section encadrement RG n° 09/01504

APPELANT

Monsieur K O

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Jean-baptiste NGANDOMANE, avocat au barreau de PARIS, toque : A0769

INTIMÉE

SAS FOOT LOCKER FRANCE

XXX

XXX

représentée par M^e Jean-charles BEDDOUK, avocat au barreau de PARIS, toque : D0631 substitué par M^e Grégoire BRAVAIS, avocat au barreau de PARIS, toque : G0001

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Octobre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Claudine PORCHER, présidente

M^me Marie-Aleth TRAPET, conseiller

M^me Catherine COSSON, conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Monsieur Polycarpe GARCIA, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Claudine PORCHER, présidente et par Monsieur Polycarpe GARCIA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur K O a été embauché en qualité de vendeur par la société Foot Locker à compter du 8 août 1998. Il occupait depuis le 9 août 2004, les fonctions de directeur du magasin de Saint-Z.

Par lettre du 23 novembre 2004, il lui a été notifié l’avertissement suivant :

Un audit réalisé le 29 octobre 2004 a fait apparaître de graves manquements au suivi des dépôts d’argent dans votre magasin.

En effet, à la suite de cet audit, Y V, votre Directeur Régional des ventes a été informé qu’un prélèvement («pick up») de 4.540 euros n’avait pas été déposé en banque et que cet argent avait disparu depuis quinze jours. Il s’est avéré par la suite que ce prélèvement était en fait resté dans le coffre du magasin tout ce temps sans qu’aucun responsable ne prenne la peine d’aller le déposer en banque.

Les dépôts en banque doivent se faire quotidiennement par deux collaborateurs. Il est de la responsabilité des membres de l’encadrement de s’assurer que la TOTALITE de l’argent se trouvant dans le coffre du magasin est bien déposé en banque par la suite. Il n’est donc pas tolérable que le 4 540 euros aient été oubliés quinze jours durant dans le coffre du magasin.

En tant que Directeur de Magasin et donc membre de l’encadrement du magasin, vous devez être le garant du respect des procédures liées au maniement de l’argent dans votre établissement et à ce titre le non respect de ces procédures est inacceptable.

Pour ce motif, nous sommes contraints de vous signifier un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel.

Par lettre du 10 mars 2009, il a fait l’objet de 5 jours de mise à pied disciplinaire pour la raison suivante :

Nous faisons suite à l’entretien préalable en date du 13 février 2009 au cours duquel vous avez été reçu par Messieurs M et E, respectivement Directeur Opération France et Responsable Ressources Humaines.

L’objet de l’entretien était d’entendre votre explication relative aux faits suivants :

— défaut de respect des procédures en matière de pointage,

— votre pointage des 2 et 3 janvier 2009,

— votre pointage du 29 décembre dernier.

Comme vous le savez, et comme rappelé dans de nombreux documents internes, les salariés doivent pointer à leurs prises de fonction ainsi qu’à leurs départs de manière à ce que la paye soit le reflet exact du temps de travail réalisé.

Cette disposition est notamment rappelée dans l’affiche intitulée « Politique d’emploi équitable », affiche devant être dans toutes les zones d’affichage de chaque magasin.

Pourtant, et pour une raison inconnue, les salariés de votre magasin ne pointaient quasiment jamais en caisse sans aucune réaction de votre part.

En toute logique, nous ne saurions tolérer la violation d’une procédure aussi importante de la part d’un membre de l’encadrement de notre magasin a fortiori de la part d’un Directeur de magasin ayant votre ancienneté.

Nous notons toutefois avec satisfaction que vous avez finalement affiché une note sur l’obligation de pointage en caisse pour tous les salariés courant janvier 2009.

Durant l’entretien préalable, vous avez reconnu avoir été physiquement absent de votre magasin les 2 et 3 janvier 2009 puisque vous étiez en arrêt maladie.

Les pointages de votre magasin indiquent pourtant respectivement 7 et 9 heures de travail pour ces journées.

Il s’agit une nouvelle fois d’une violation particulièrement grave de nos procédures internes et ce même si cette manipulation n’a engendré aucune conséquence sur votre rémunération puisqu’au regard de votre ancienneté et de notre convention collective un maintien de salaire vous aurait été accordé.

Interrogé sur votre pointage du lundi 29 décembre dernier à savoir 8 h00 du matin alors que le relevé de la mise hors service de l’alarme mentionne 11 h 33, vous avez répondu avoir reçu une livraison de la part de la société « UPS » ce matin vers 8 h30 et qu’il s’agissait donc d’une erreur.

Après vérification, il s’avère pourtant que la livraison de ce jour réceptionnée par vous-même l’a été à 11 h 43.

Votre affirmation de l’entretien est donc clairement et indubitablement démentie par les faits ; vous vous êtes donc octroyé 3 heures 33 de temps de présence fictif et ainsi augmenté votre paye de 3 heures 33.

Une nouvelle fois, une violation des règles en vigueur d’une telle importance est tout à fait inadmissible de la part d’un de nos directeurs de magasin.

En conséquence, et eu égard à l’ensemble des faits évoqués dans la présente, nous sommes contraints de vous notifier 5 jours de mise à pied disciplinaire dont votre responsable hiérarchique vous fixera les dates d’exécution.

Nous vous mettons formellement en garde contre toute récidive de violation des procédures internes faute de quoi nous serions contraints de recourir à une nouvelle procédure disciplinaire pouvant aboutir sur la rupture définitive de nos relations contractuelles.

Par lettre du 17 mars 2009, il a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 30 mars 2009. Par lettre du 25 mars suivant, il a demandé un report de la date prévue. Par lettre du 31 mars 2009, l’employeur l’a convoqué le 10 avril 2009.

Par lettre du 16 avril 2009, il a été licencié pour faute grave pour les motifs suivants :

Nous faisons suite à l’entretien préalable en date du 10 avril dernier, auquel vous ne vous êtes pas présenté et pour lequel vous n’avez pas jugé utile de vous excuser.

Cet entretien était initialement prévu le 30 mars dernier mais a été reporté, à votre demande, au 10 avril dernier, suite à votre absence du 30 mars pour laquelle vous vous êtes excusé par courrier reçu le 27 mars 2009.

L’objet de l’entretien était d’entendre vos explications relatives aux faits suivants :

— non respect des procédures de test check sur les mois de janvier et février 2009

— présence non autorisée de personnes extérieures à la société

— non respect des procédures en matière de fréquence des dépôts,

— négligence dans la gestion administrative

— vous avez délibérément fait réaliser du travail dissimulé par une salariée du magasin

— vous avez incité 3 salariés à effectuer des faux témoignages

— vous avez contribué, par un management inéquitable, à créer un climat social très tendu sur le magasin Foot Locker de Saint-Z

Le résultat d’audit du 22 février 2009 fait apparaître que les procédures de test check sur les mois de janvier et février 2009 n’ont pas été respectées.

La procédure, qui figure dans le manuel « Opérations » stipule que les test checks sont « un outil de référence afin de déceler les erreurs et réduire les pertes au niveau des tests checks (') chaque Directeur de magasin est responsable de ses tests checks. Il doit s’assurer qu’ils sont effectués correctement et rapportés en temps et en heure. »

La fréquence des test checks, rappelée lors de la formation TLC du 25 septembre 2008 à laquelle vous avez participé, a été fixée à trois par semaine.

Or il s’avère que sur le mois de janvier 2009, en dehors de la période de solde, vous n’avez pas réalisé de test check la semaine du 18 au 24 janvier, et un seul test check la semaine du 25 au 31 janvier 2009.

En ce qui concerne le mois de février 2009, les test checks réalisés n’ont pas été archivés ni conservés comme l’exige la procédure, et l’audit du 22 février 2009 a fait apparaître que les résultats ne correspondent en rien à la réalité.

L’audit a fait apparaître des pertes très élevées, s’élevant à 30 925 €, dont 50 % sont imputables au seul mois de janvier 2009.

Nous pouvons raisonnablement considérer que si vous aviez réalisé correctement les test checks sur cette période, les pertes auraient été plus rapidement détectées et mieux maitrisées.

Ces faits sont d’autant plus graves que, à plusieurs reprises sur les mois de février 2009, nous avons pu recueillir des témoignages de salariés nous faisant part de la présence de soldeurs dans des lieux dont l’accès est uniquement autorisé au personnel de la société.

Vous avez vous-même reconnu, lors d’un entretien informel le 11 février 2009, que des soldeurs ou d’anciens salariés étaient venu, avec votre consentement, en bureau ou en réserve, lieux pourtant strictement réservés au personnel du magasin.

En ce qui concerne les dépôts, le rapport d’audit du 22 février 2009 fait apparaître que vous n’avez pas, malgré le formel avertissement qui vous a été notifié en 2004, respecté la procédure de dépôt quotidienne, portée, en ce qui concerne votre magasin, à un minimum de 3 dépôts par semaine.

En effet, entre les mois d’aout 2008 et février 2009, c’est à dire sur la période entre les deux audits du magasin, l’encadrement n’a effectué en moyenne, que 2,36 dépôts par semaine.

Or en votre qualité de Directeur de magasin, vous avez la responsabilité de vous assurer que cette procédure est correctement suivie.

Nous avons par ailleurs appris par hasard, courant mars 2009, qu’un salarié, M. G, aurait démissionné du magasin de Saint-Z courant janvier 2009.

Nous n’avons pourtant jamais reçu de justificatif de votre part ou de la part de cet ancien salarié, cela malgré les nombreuses relances mail à votre attention du service paye vous demandant de justifier, pour ce salarié, son absence de pointage depuis fin janvier 2009.

Vous auriez normalement du informer le service ressources humaines, lui faire parvenir un courrier de cet ancien salarié justifiant de sa décision de démissionner, et pointer en conséquence le salarié démissionnaire.

Cette négligence dans la gestion administrative a entrainé un trop perçu au bénéfice de cet ancien salarié d’un montant de 943,55 € que la société a très peu de probabilité de récupérer.

Nous avons par ailleurs été informés par une ancienne salariée qu’elle a effectué, alors qu’elle était salariée du magasin de Foot Locker Saint-Z en janvier 2009, des heures qui n’ont pas été déclarées ni payées.

Cette ancienne salariée affirme qu’elle a effectué à plusieurs reprises des horaires de travail qui n’étaient pas pointées et par conséquent pas rémunérées.

Ces agissements constituent une violation flagrante de l’article 4.5 du Règlement Intérieur concernant l’enregistrement des heures travaillées :

A cet égard, la société Foot Locker prohibe -et ce quels que soient les motifs invoqués- toute absence d’enregistrement des heures de travail demandées par l’employeur, cette situation pouvant, le cas échéant, constituer un élément de travail dissimulé par dissimulation d’activité salariée.

Toute personne qui demanderait ou tolèrerait une absence de décompte des heures de travail effectuées à la demande de l’employeur ne respecterait pas les règles de l’entreprise et la législation en vigueur.

Vous avez également incité trois salariés, qui par ailleurs vous reportent hiérarchiquement, à faire de faux témoignages, en leur faisant attester de votre présence dès 8h00 du matin le 29 décembre 2008, alors que nous avons pu obtenir, par des moyens informatiques et indiscutables dont dispose notre prestataire ADT, qu’aucun salarié n’a pu pénétrer dans le magasin avant 11h33.

Vous nous avez fait parvenir ces attestations par courrier reçu le 16 mars 2009.

Ces agissements correspondent à des actes de malhonnêteté, d’autant plus graves que vous avez incité trois membres de l’équipe vous reportant à se rendre complices de ces actes, et en totale violation du code de conduite de la société en matière de fraudes.

Enfin, un certain nombre de salariés nous ont fait part, dans un premier temps au cours de notre déplacement sur le magasin le 11 février 2009, puis au cours de l’audit du 22 février 2009, de pratiques managériales sans aucune équité, à l’origine d’un climat social tendu.

Les représentants du personnel nous ont, à plusieurs reprises en février 2009, alerté sur ce climat de tensions sur le magasin.

Typiquement, ces pratiques consistaient à accorder à un salarié des avantages (heures pointées alors que le salarié est absent par exemple, retards non dépointés pour quelques salariés) que vous n’accordiez pas à d’autres, et qui étaient en totale violation des règles et procédures de la société.

Ce management différencié a eu pour conséquence de créer un climat de tensions et de jalousie très contre productif et portant fortement atteinte au bon fonctionnement du magasin.

En conséquence, et eu égard aux graves manquements professionnels sus énoncés, nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave, privatif d’indemnité de préavis et de rupture.

Monsieur O ayant contesté son licenciement devant le conseil de Prud’hommes de Bobigny, cette juridiction, par jugement du 2 septembre 2010, a :

— annulé l’avertissement du 10 mars 2009,

— dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la SAS Foot Locker France à lui payer :

* avec intérêts de droit à compter du 7 mai 2009, date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation :

—  9.785,22 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  978,52 € au titre des congés payés afférents,

* avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement : 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté le surplus des demandes,

— débouté la SAS Foot Locker France de sa demande présentée au titre de ses frais irrépétibles et l’a condamnée aux dépens.

Par déclaration faite au greffe le 8 septembre 2010, Monsieur O a interjeté appel de la décision qui lui avait été notifiée le 3 septembre précédent.

Il demande à la cour d’infirmer partiellement la décision entreprise et :

— d’annuler la sanction disciplinaire du 23 novembre 2004,

— de lui allouer à titre de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire la somme de 815,43 € outre 81,54 € au titre des congés payés afférents,

— d’écarter de la procédure les pièces 15, 18, 19, 20, 21, 22 et 38,

— de lui allouer les sommes de :

—  7.067,09 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  49.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société Foot Locker France aux dépens et d’assortir les condamnations d’intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de Prud’hommes.

La SAS Foot Locker France sollicite :

— la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— son infirmation pour le surplus,

— le débouté de Monsieur O de ses demandes,

— sa condamnation aux dépens et à lui verser la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées lors de l’audience des débats.

SUR QUOI, LA COUR

Considérant que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis ; que l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ;

Considérant que Monsieur O exerçait la fonction de directeur de magasin dans la société Foot Locker depuis 2002 et qu’il était affecté à Saint Z depuis plus de 4 ans ; que les appréciations portées sur son compte étaient élogieuses même s’il est exact qu’il a reçu un avertissement le 23 novembre 2004 qu’il conteste pour la première fois devant la cour, de façon tardive et infondée ;

Considérant que dans le courant de l’année 2008, Monsieur O a rencontré des difficultés avec une salariée du magasin, Madame Q X, avec qui il apparaît avoir entretenu une relation personnelle laquelle avait pris fin ; que Madame X a porté plainte contre lui pour des faits d’agression sexuelle qui se seraient produits le 3 janvier 2009 à son domicile où elle s’était rendue et a soutenu avoir été séquestrée le 25 janvier suivant par l’intéressé dans son bureau ; qu’elle a accusé Monsieur O de harcèlement sexuel ; que celui-ci a nié tous les agissements qui lui étaient reprochés, a averti l’employeur à plusieurs reprises d’une situation devenant ingérable ; qu’il produit de nombreuses attestations de salariés relatant les évènements du 25 janvier et contestant la version de Madame X ;

Considérant que l’employeur a reçu une lettre anonyme, postée le 7 février 2009, faisant état d’abus commis dans le magasin par le directeur et l’assistant manager, Monsieur L et rédigée comme suit :

La plupart des dimanches ¾ du temps ne viens pas travailler et L Assistant Manager le pointe présent, alors qu’il doit effectuer 35 h par semaine comme l’indique l’emploi du temps ! Pour preuve le 2-3-4 janvier 2009 il était absent pour maladie. A chaque fois qu’il est absent ou malade des fois plusieurs jours de suite, il est pointé par sont Assistant L. Il effectue des pauses a longueurs de journée qui peuvent duré plusieurs heures. Il arrive souvent en retard même à l’ouverture du magasin, pour preuve vérifier le code d’alarme. Il fait rentrer des amies à lui dans le magasin ou bureaux en journée et en close. Il marchande des objets dans le magasin à des personnes qui lui vende et paie en espèce en surface de vente. Il a récemment utilisé les tickets restaurant à des fins personnelles de 2 personnes Tamba KEBE et W AA qui ont récemment démissionné cela est considéré comme du vol alors qu’il doit les renvoyés au sièges. Pour preuve vérifier aux bureaux les tickets ne seront plus là ! Et les vendeurs pourront en témoigné. Aucun suivi des vendeurs depuis des mois. Le management devient ridicule ex : on retire les clés à yannick Assistant Manager et on nous prévient qu’il est au même stade que nous les vendeurs, et du jour au lendemain on lui remet les clés (Y pourra en attesté) Il à une relation intime pendant des années avec une employée du magasin et résultat cela entraîne un dysfonctionnement du magasin, de plus cela est en procédure à l’inspection du travail. Depuis plusieurs Années il se permet d’abusé de sont autorité du Store Manager sans aucune impunité sous les yeux des employés qui n’ont pas leur mots à dire sous peine de pressions ou intimidation cela doit cessé le plus rapidement possible. Nous ne pouvons plus travaillé dans ces conditions. En sachant que plusieurs dépôts de plainte sont en cours à l’inspection du travail et une grève générale est entrain de s’organiser avec la participation des différents syndicat/média et employés de la société footlocker pour protester contre les différentes injustices. Un magasin comme St Z à pour objectif de réalisé un 3 ou 4 millions de dollars par an et entre sa responsabilité, donc s’il y a un mauvais management le magasin n’atteindra jamais l’objectif. Nous espérons que vous prendrez en considération tous les faits et ferrais le nécessaire pour l’équipe 5133 de St Z et surtout pour le bon fonctionnement du magasin. Nous vous remercions de l’attention que vous porterez à notre équipe. Les vendeurs de Footlocker St Z. ;

Que contrairement à ce que soutient l’employeur, il n’est pas démontré qu’il s’agit d’une lettre collective, aucun élément ne permettant d’affirmer qu’elle a été rédigée par plus d’une personne ;

Considérant que le 11 février 2009, deux dirigeants de la société Foot Locker se sont rendus dans le magasin de Saint Z, et ont questionné des salariés sur les abus dénoncés ; que les réponses ont été portées sur un questionnaire signé par chacun de ces salariés ;

Considérant que le 22 février suivant un audit a été réalisé dans le magasin ; que c’est dans ce contexte que Monsieur O a été sanctionné d’une mise à pied de 5 jours le 10 mars puis licencié le 16 avril ;

Considérant qu’aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, l’employeur reproche à Monsieur O 7 fautes :

— non respect des procédures de test check sur les mois de janvier et février 2009,

— présence non autorisée de personnes extérieures à la société,

— non respect des procédures en matière de fréquence des dépôts en banque,

— négligence dans la gestion administrative,

— réalisation de travail dissimulé par une salariée du magasin,

— incitation de 3 salariés à effectuer des faux témoignages,

— management inéquitable contribuant à créer un climat social très tendu ;

Qu’il ne peut faire état de manquements relevés postérieurement à la date de l’entretien préalable tels que l’absence d’organisation de visites médicales ou l’absence de tenue du registre du personnel et l’affichage, à supposer d’ailleurs ces manquements avérés et imputables à Monsieur O ;

Considérant que les magasins Foot Locker pratiquent sur une base hebdomadaire des inventaires partiels sur trois départements appelés test checks ; qu’il est fait grief à Monsieur O d’une part de ne pas s’être acquitté de cette obligation, hors période de solde, pour le mois de janvier et plus précisément les semaines du 18 au 24 et du 25 au 31 janvier, d’autre part de ne pas avoir archivé les test checks réalisés en février et enfin l’incohérence des résultats ;

Considérant que Monsieur O soutient sans être démenti que les deux semaines du mois de janvier auxquelles il est fait référence, étaient des périodes de soldes lesquelles ont commencé le 7 janvier pour se terminer le 10 février ; qu’il précise qu’il est très difficile de réaliser ces inventaires pendant les soldes d’où une tolérance qui explique la référence de l’employeur à une période hors solde ;

Considérant que le magasin de Saint Z a fait l’objet d’un audit deux fois par an en moyenne ; que le dernier audit avait eu lieu en juillet 2008 ; que le résultat de l’audit du 22 février 2009 est mauvais puisque la perte s’élève à 30.925 € représentant un pourcentage de – 1,78 pour un objectif de – 0,20 % ; que cependant les résultats des audits étaient très contrastés, le meilleur étant celui du 24 février 2008 avec ' 0,09 % et le plus mauvais celui du 19 août 2007 avec ' 1,84 % ;

Considérant que ce magasin est situé dans une zone géographique considérée comme à risque ; qu’il ressort du rapport d’audit qu’une part importante de la perte est la conséquence de vols commis pendant les soldes mais qu’une part non négligeable est due à des vols commis par le personnel ;

Considérant que le rapport d’audit rappelle quels sont les documents relatifs aux inventaires devant faire l’objet d’un archivage au sein du magasin ; qu’il indique que la procédure n’a pas été respectée en l’espèce, ce qui n’est pas utilement contredit, et ce qui explique l’incohérence des résultats entre ce qui était annoncé et ce qui a été trouvé ;

Considérant que l’employeur n’établit pas la responsabilité de Monsieur O en ce qui concerne la présence de soldeurs dans l’enceinte du magasin ; qu’en effet le compte rendu d’entretien du 11 février 2009 qui porte le nom de Monsieur O lequel soutient qu’il s’agit d’un faux, ne comporte pas sa signature et ne peut dès lors être considéré comme probant ; que seuls deux salariés, sur la vingtaine que compte le magasin, ont fait état pour l’un avoir vu un soldeur une fois en réserve, pour l’autre avoir vu fréquemment un soldeur et « des amis » dans la réserve et les bureaux ; qu’une troisième salariée, Madame I a indiqué qu’il arrivait que des gens viennent lorsque le magasin est fermé même pendant les heures de travail sans que personne ne l’interdise et proteste qu’ils restent longtemps à parler ; que ces réponses imprécises, voire contradictoires, sont insuffisantes à démontrer le grief retenu ; que Monsieur O a par ailleurs expliqué qu’il avait été amené à recevoir dans son bureau d’anciens salariés venus régler une question d’ordre administratif ; que l’employeur n’établit pas en quoi cette façon de faire est critiquable ; qu’il a rappelé qu’un de ses adjoints, dénoncé par un salarié, avait été sanctionné pour avoir fait entrer une fois un soldeur dans le magasin en son absence, fait dont il avait été informé par sa hiérarchie ;

Considérant que le magasin de St Z effectuait, par semaine, 2,36 dépôts de fonds à la banque, soit un peu moins des 3 dépôts requis ; que Monsieur O et son adjoint, Monsieur N, qui a attesté en ce sens, ont indiqué que les dépôts ne pouvaient être faits que lorsque trois responsables étaient présents, l’un restant dans le magasin et les deux autres se rendant à la banque, ce qui n’était pas toujours possible en raison des absences pour congés, maladies ou formations ; que la société Foot Locker est mal fondée à faire ce reproche au salarié alors qu’elle n’a pas mis en 'uvre, dans un environnement considéré comme à risque et même si la banque était située à proximité, une procédure de dépôt de fonds permettant à ses salariés de se sentir en sécurité ;

Considérant que la négligence dans la gestion administrative est relative à la démission en janvier 2009 d’un salarié, Monsieur G, dont l’employeur soutient qu’elle n’a pas été portée à sa connaissance et Monsieur O, appuyé par Monsieur N, qu’elle a été adressée à la société ; qu’en tout état de cause, il apparaît que si cette dernière devait tirer les conséquences de l’absence de pointage de ce salarié à compter du 4 janvier 2009, il appartenait à Monsieur O de réagir aux demandes de régularisation de pointage qui lui ont été envoyées pendant 7 semaines consécutives et qui signaient le fait qu’il existait une difficulté quant à l’information fournie ;

Considérant que le fait qu’une salariée prétende avoir effectué des heures supplémentaires non comptabilisées et payées pour ne pas restituer un trop perçu, est insuffisant à établir la réalité de son affirmation ;

Considérant que peu de temps avant son licenciement, Monsieur O a fait l’objet d’une sanction disciplinaire en raison de la mauvaise application des règles de pointage dans le magasin d’une part et de son application frauduleuse en ce qui le concerne d’autre part ;

Considérant qu’il ressort de ses explications non remises en cause par l’employeur, que le pointage s’effectue dans les magasins Foot Locker au niveau des caisses ce qui créé des difficultés dans la mesure où lorsque les salariés prennent leur service, les caisses ne sont pas nécessairement ouvertes et lorsqu’ils le quittent, elles peuvent être fermées ; que pour cette raison, le directeur du magasin effectue des régularisations à partir de son ordinateur, régularisations qui apparaissent sur les feuilles de pointage ;

Considérant que Monsieur O justifie de ce qu’il sensibilisait les salariés du magasin de St Z à la nécessité de respecter les obligations de pointage ; qu’il produit les rappels écrits qui ont été effectués les 20 septembre 2008, 3 janvier et 24 janvier 2009 ainsi que les témoignages des trois assistants managers, Messieurs N, J et A, et de trois salariés, Messieurs H et B et Madame I ;

Considérant qu’il n’est plus discuté que le 2 décembre 2008, Monsieur O était présent à son poste de travail ; qu’en revanche, le 3 décembre, il était absent du fait d’un arrêt maladie ; qu’il a expliqué qu’il a été pointé présent à la suite d’une erreur de manipulation d’un de ses adjoints et qu’il n’avait pas d’intérêt à se faire reconnaître présent, sa journée d’arrêt étant en tout état de cause payé ce que l’employeur a indiqué être exact ;

Considérant que la société Foot Locker prétend que le 29 décembre 2008, Monsieur O a faussement pointé à 8 heures alors qu’il ne peut être arrivé avant 11h33 et qu’il s’est donc attribué fictivement 3 heures 33 de travail qu’il n’a pas effectuées ; qu’elle fonde cette affirmation d’une part sur le fait que la société qui gère la sécurité du magasin, la société ADT France, a indiqué que l’alarme avait été mise hors service à 11 h33 et que ses systèmes de réception n’avaient présenté aucun défaut le 29 décembre, d’autre part sur le fait que Monsieur O a réceptionné un colis de la société UPS à 11h 43 ;

Considérant cependant que l’employeur ne produit pas le compte rendu d’intervention que la société ADT France devait lui envoyer ; que Monsieur O a produit les attestations de trois salariés, Monsieur P, Monsieur B et Madame I ; que le premier a indiqué avoir été présent le lundi 29 décembre 2008 à partir de 8h00 ['] comme tous les lundis ; que le second a attesté avoir été présent à 8 h et être parti à 18 h le lundi 29 décembre 2008 ; que la troisième a précisé Depuis plus d’un an mes horaires du lundi sont 10h 18 h. Comme tous les lundis depuis plus d’un an, je me rend au travail vers 9h55 ' 10h. Le lundi 29 décembre 2008 je me suis rendu comme tous les lundis à 9h55 ' 10 h et un des deux stock boys présent depuis 8h, voir peut être même K O, m’a ouvert la grille. Je peux dire avec certitude que ce jour là, le magasin n’as été ouvert à 11h33 ;

Considérant qu’aucun élément du dossier ne permet de dire que ces attestations sont de complaisance et encore moins que Monsieur O a incité les intéressés à les rédiger ; qu’en effet, l’employeur ne fait pas connaître les horaires d’ouverture du magasin de St Z ; que les feuilles de pointage qu’il communique, font apparaître que Messieurs P et B et Madame I travaillaient les lundis matin ; que Madame I commençait effectivement le lundi à 10 heures ; qu’il en est ainsi pour les semaines précédant et suivant le 29 décembre, étant relevé que les seules feuilles de pointages non produites par la société Foot Locker sont celles de la semaine du 29 décembre au 4 janvier;

Considérant enfin qu’il est reproché à Monsieur O d’avoir avantagé certains salariés en pointant les heures d’un salarié absent ou en ne dépointant pas le retard d’un autre ; que l’employeur fonde ce grief sur les entretiens qui ont eu lieu le 11 février 2009 ;

Considérant que sont produits les compte rendus d’entretien de Messieurs C, D et F et de Madame I ; que Monsieur F a mis en cause les assistants du magasin en indiquant qu’ils n’étaient pas exemplaires ; qu’à la question Avez vous été témoin des faits suivants ' salarié se faisant pointer présent alors qu’il n’est pas présent en magasin ', Madame I a répondu cela est déjà arrivée que des retards ou absences ont été pointé à l’heure ou présent et Monsieur D :

Il y a beaucoup d’histoires comme ça. Il y a des salariés qui partent avant l’heure où ils sont pointés. Mais on ne peut pas le prouver. Ce qu’on peut prouver ce sont les arrivées tardives. Depuis quelques temps, ça se passe bien. Les choses s’accélèrent positivement ces derniers temps. ; qu’en rapport avec les pauses prolongées, il a ajouté Ana a mangé un sandwich alors qu’elle n’était pas en pause. Je suis certain que L et K ne faisaient pas leur 35 h mais je n’ai pas de preuve. ;

Considérant que Monsieur C, en réponse aux mêmes questions, a précisé :

On n’a pas accès au bureau, mais je sais que c’est courant. L et K je pense qu’ils travaillent beaucoup moins que ce qu’ils déclarent. Une fois, K a eu un problème de véhicule et il l’a réglée sur son temps de travail. Oui L et K font des pauses prolongées. Par contre K vient également travailler sur son jour de pause. C’est vrai que K m’a rendu des services : j’ai du aller chez le dentiste et on ne m’a pas dépointé. Une fois on m’a accordé un mois de vacances. Une fois le magasin a ouvert avec du retard. Et pourtant L et K se pointent aux horaires habituelles. L ne fait pas son travail d’assistant. C’est un choix de ne pas vouloir évoluer. Ma motivation est toujours là car je suis en tête dans le magasin. C’est aux assistants de montrer l’exemple. Il faut faire un meeting avec K et crever l’abcès. Je vais dire à K les choses qui se sont passées et que je trouvais anormales. Avec L par contre le courant ne passe pas. Depuis 6 mois, la tension est forte avec L en raison de ses abus de pause alors qu’il me demande de respecter les pauses. ;

Considérant que Monsieur O établit avoir rencontré des difficultés avec Monsieur D et Madame I, qui avaient apporté leur témoignage à une salariée se plaignant d’un manque de respect de sa part lors d’une réunion alors qu’elle n’était pas de service ce jour là ; que Madame I était au demeurant revenue sur ses déclarations expliquant en substance qu’elle avait signé pensant qu’elle ne serait pas la seule à le faire ; que Monsieur O justifie en outre avoir témoigné à deux reprises contre Monsieur C à l’occasion de bagarres dans lesquelles ce dernier était impliqué ;

Considérant que les déclarations reprises ci-dessus, qui ne sont corroborées par aucun autre élément, sont insuffisantes à justifier le grief s’agissant soit de rumeurs, soit de propos tenus par des salariés dont la crédibilité est douteuse ; qu’au surplus, Monsieur O a fait l’objet d’un soutien explicite de la part de dix autres salariés ;

Considérant qu’il s’ensuit que c’est à juste titre que le conseil de Prud’hommes a annulé la mise à pied disciplinaire du 10 mars 2009 ;

Considérant que seuls deux griefs, l’absence de respect de la procédure de test checks et la négligence administrative relative à la démission d’un salarié, sont réels ; qu’ils ne sont cependant pas suffisamment sérieux pour justifier le licenciement d’un directeur ayant donné satisfaction à son employeur pendant plus de 10 ans et qui se trouvait dans une situation difficile, connue de la société, le perturbant et l’ayant conduit à consulter un médecin et à faire l’objet de plusieurs arrêts de travail ; qu’il s’ensuit que le licenciement pour faute grave n’est pas fondé et le jugement infirmé de ce chef ;

Considérant que contrairement à ce qu’il soutient, Monsieur O a été convoqué par lettre recommandée à l’entretien préalable du 10 avril 2009, lettre qui n’a pas été réclamée; que la procédure de licenciement est régulière ;

Considérant que le jugement est confirmé en ce qu’il a alloué à Monsieur O 9.785,22 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 978,52 € au titre des congés payés afférents, la société Foot Locker ne contestant pas à titre subsidiaire les montants réclamés ; que l’employeur est en outre condamné à payer au salarié 815,43 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied et 81,54 € au titre des congés payés afférents et 7.067,09 € à titre d’indemnité de licenciement ;

Considérant en application de l’article L 1235-3 du code du travail qu’à la date du licenciement Monsieur O percevait une rémunération mensuelle moyenne brute de 3.261,74 €, était âgé de 32 ans et bénéficiait d’une ancienneté de 10 ans et 8 mois ; qu’il a indiqué ne pas avoir retrouvé d’emploi mais ne justifie pas de sa situation postérieurement à avril 2010 ; qu’il y a lieu de lui allouer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 30.000 € ;

Considérant que le surplus de la décision est confirmé ;

Considérant que les dépens d’appel sont mis à la charge de la société Foot Locker qui est condamnée à payer à Monsieur O la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ; que sa demande présentée du même chef est rejetée ;

PAR CES MOTIFS

Infirme partiellement le jugement rendu le 2 septembre 2010 par le conseil de Prud’hommes de Bobigny,

Statuant à nouveau,

Dit le licenciement de Monsieur K O sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Foot Locker France à payer à Monsieur K O :

—  815,43 euros (huit cent quinze euros quarante trois centimes) à titre de rappel de salaire sur mise à pied

—  81,54 euros (quatre vingt un euros cinquante quatre centimes) au titre des congés payés afférents,

—  7.067,09 euros (sept mille soixante sept euros neuf centimes) à titre d’indemnité de licenciement,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation pour l’audience du bureau de conciliation

—  30.000,00 (trente mille) euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour,

Confirme pour le surplus la décision entreprise,

Y ajoutant,

Déboute Monsieur K O de sa demande d’annulation de l’avertissement du 23 novembre 2004,

Rejette la demande présentée par la SAS Foot Locker France au titre de ses frais irrépétibles,

Condamne en cause d’appel la SAS Foot Locker France aux dépens et à payer à Monsieur K O la somme de 3.000,00 (trois mille) euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE