RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 27 Novembre 2013

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 11/12936-MPDL

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 Mai 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section encadrement RG n° 09/06495

APPELANT

Monsieur G H

XXX

XXX

représenté par M^e Virginie SZCZESNIAK, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 102, substitué par M^e Wenceslas FERENCE, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 279A

INTIMEE

SAS 3SI

XXX

XXX

représentée par M^e Jean-Luc MATHON, avocat au barreau de PARIS, toque : A0458

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Octobre 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, Présidente, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, Présidente

Madame Marie-Antoinette COLAS Conseillère

Madame E F, Conseillère

Greffier : M. Bruno REITZER, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, Présidente et par Monsieur Bruno REITZER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Les faits :

M G H a été engagé le 21 décembre 2007 en qualité de chef du projet Wondji , en Ethiopie suivant contrat à durée indéterminée, par la SAS 3SI , et ayant pour activité l’ingénierie, les études techniques, et appartenant à une holding, la CEE holding Fr, qui a une autre filiale à Damas en Syrie, compétente également dans le domaine de l’irrigation.

Le 10 octobre 2006, la SAS 3SI, par l’intermédiaire de son département SETI, a remporté un appel d’offres lancé par le client WSSF et a signé avec celui-ci un contrat pour la réalisation d’un périmètre d’irrigation de 3000 ha en Éthiopie.

Le 21 décembre 2007, la SAS 3SI a, en conséquence, adressé à M G H une lettre d’engagement au poste de « project manager ».

M G H devait assurer ses fonctions en Éthiopie près de la ville de Nazareth, son départ étant fixé au 7 janvier 2008.

Le 26 juin 2008 il était annoncé que M G H ne représentait plus la SAS 3SI et que sa signature était suspendue.

Le 7 juillet le salarié recevait une lettre de convocation à entretien préalable fixé au 21 juillet.

Le 28 juillet son licenciement pour faute grave lui était notifié, son contrat prenant fin immédiatement le 30 juillet 2008.

M G H saisissait le conseil de prud’hommes de Paris le 20 mai 2009 plaidant un licenciement abusif et sollicitant diverses indemnités en conséquence, ainsi que, notamment, 100 000 € de dommages-intérêts pour manquement de la SAS 3SI, son l’employeur, qui est tenu à une obligation de sécurité, des rappels de salaire pour heures supplémentaires et travail le dimanche, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, des dommages-intérêts pour non-respect de la réglementation de la durée du travail.

Celui-ci par jugement du 23 mai 2011, section encadrement chambre 4, omettant de statuer en particulier sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, et déboutant le salarié de ses autres demandes, requalifiait le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et condamnait la SAS 3SI à payer à M G H les sommes suivantes :

—  15 000 € à titre de préavis congés payés de 10 % en sus,

—  7500 € à titre d’indemnité d’expatriation,

—  500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

M G H a régulièrement formé le présent appel.

Il demande à la cour d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a requalifié la rupture en licenciement pour cause réelle et sérieuse et de l’infirmer en ce qu’il l’a débouté du surplus de ses demandes.

Il sollicite auprès de la cour de :

— dire que le licenciement de M G H pour faute grave est abusif ;

— dire que la SAS 3SI a manqué à son obligation de sécurité, obligation de résultat à l’égard de M G H, en lui ayant fait prendre des risques par rapport aux autorités éthiopiennes au sujet des titres de séjour pour lui-même et d’autres employés

— dire qu’il a accompli des heures supplémentaires et du travail le dimanche

en conséquence,

— confirmer la condamnation de la SAS 3SI au paiement de sommes allouées à titre d’indemnité compensatrice de préavis avec congés payés et d’indemnité d’expatriation

— condamner la SAS 3SI à lui payer en outre :

* 5000 € de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

* 50 000 € de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

* 100 000 € pour manquement à l’obligation de sécurité vis-à-vis de M G H,

* 46 978,63 euros de rappel de salaire du fait des heures supplémentaires réalisées durant l’année 2008,avec congés payés de 10 % en sus,

* 15 772 € bruts à titre d’indemnité pour repos compensateurs non pris avec congés payés en sus,

* 8522,74 € de rappel de salaire au titre du travail du dimanche avec congés payés en sus,

* 76 978,63 € d’indemnité sur le fondement du travail dissimulé, article L8223-1 du code du travail,

* 5000 € de dommages-intérêts pour non-respect de la réglementation sur la durée du travail.

Le salarié sollicite également la remise de bulletins de salaire mentionnant les heures supplémentaires, sous astreinte de 50 € par jour à compter de la notification de l’arrêt la cour, celle-ci se réservant le droit de liquider l’astreinte, ainsi qu’un certificat de travail et une attestation Pôle emploi rectifiés conformément à la décision, la SAS 3SI devant procéder aux déclarations rectificatives auprès des organismes sociaux, notamment de retraites et de chômage.

Il réclame enfin 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile .

L’entreprise compte plus de 11 salariés.

La rémunération moyenne mensuelle de M G H était de 7500 € bruts (5000 € de salaire mensuel brut, 1750 € d’indemnité expatriation, 250 € indemnité d’isolement, 500 € d’indemnité de représentation). Il bénéficiait en outre d’avantages en nature : logement équipé charges comprises, indemnité de vie locale, billet aller-retour tous les trois mois, prise en charge les impôts payés à l’État Éthiopien

La convention collective Syntec est applicable à la relation de travail.

Les motifs de la Cour :

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l’audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur le contexte

Selon le salarié au moment de son départ en Éthiopie, la signature du projet datait d’un an, le début de sa mise en oeuvre de 7 mois, et le projet avait déjà pris un retard significatif.

À l’arrivée de M G H en Éthiopie, celui-ci dit n’avoir trouvé que deux salariés présents sur place, aucun d’eux ne disposant de fonctions d’encadrement.

À plusieurs reprises M G H aurait sollicité auprès de son directeur de projet et de la SAS 3SI l’envoi de salariés pouvant se voir confier des fonctions d’encadrement pour la réalisation du chantier, rappelant à la SAS 3SI la nécessité de rétablir la confiance du client ébranlée par le retard du projet.

M G H dit s’être très vite aperçu qu’il n’était pas maître de l’équipe affectée à la réalisation du projet, la SAS 3SI choisissant à son insu de rappeler des salariés en France ou de mobiliser en Éthiopie des personnes sans le prévenir, personnes ne disposant pas compétences requises selon lui.

Pour faciliter les démarches administratives, ces salariés étaient, d’après M G H envoyés à l’initiative de la SAS 3SI pour des missions de courte durée avec instructions de prendre un visa touristique à leur arrivée à l’aéroport d’K-A en Éthiopie.

De retour de congés le 5 mai 2008 M G H dit avoir découvert la présence de deux salariés travaillant sur le site qui avaient été recrutés dans ces conditions par la SAS 3SI. Il apprit également que pendant ses congés, deux réunions concernant le projet WONDJI et les actions à mettre en oeuvre s’étaient tenues à son insu les 27 et 28 avril en Éthiopie et les 3 et 5 mai en France, des décisions étant prises concernant les fonctions des effectifs sur le site et les structures de fonctionnement.

Ce renforcement des moyens, aurait été accentué en mai et juin 2008, la SAS 3SI accordant le 14 juin à un certain M. X une délégation de management et un budget de 100 000 birrs imputé directement sur la trésorerie du projet, sans avoir consulté M G H.

Le 26 juin 2008 l’employeur annonçait que M G H ne représentait plus la SAS 3SI, que les relations et la signature avec ce salariée étaient suspendues.

Le 27 juin 2008 M G H, selon lui, disparaissait de la liste des effectifs.

Le 2 juillet M G H, qui dit qu’il avait demandé de rentrer auprès de son épouse souffrante et en avait reçu autorisation, est rentré en France.

À la même date, les autorités de l’immigration Éthiopienne le convoquaient devant le tribunal d’K A qui le condamnait pour avoir employé M. Y, salarié de la SAS 3SI qui n’avait pas reçu d’autorisation officielle de travailler puisqu’il était seulement détenteur d’un visa touristique.

Selon l’employeur, le salarié qui, compte tenu de ses compétences et de son expérience, avait été recruté comme manager, avec le statut de cadre, le 21 décembre 2007, après la signature du contrat portant projet d’irrigation en Éthiopie, daté du 30 octobre 2006, avait pour mission «la responsabilité complète de la réalisation du projet en Éthiopie dans tous ses aspects », disposant notamment de la signature et des pouvoirs de représentation de la SAS 3SI en Éthiopie.

La SAS Morse management consulting dit avoir été contrainte, à la suite des contentieux avec l’autorité judiciaire éthiopienne, d’envoyer une convocation à entretien préalable le 7 juillet 2008 à M G H, puis de le licencier par courrier du 28 juillet.

Sur la rupture du contrat de travail de M G H

La lettre de licenciement adressée le 28 juillet 2008 à M G H est rédigée comme suit : '… l’article 3 de votre contrat de travail stipule que vous aurez la responsabilité complète de la réalisation du projet en Éthiopie dans tous ses aspects.

Vous êtes parti de France en Éthiopie le 7 janvier 2008 avec un visa « affaires » et aviez pour instructions :

— de faire toutes les démarches administratives auprès des autorités locales afin d’obtenir un permis de travail ;

— de vous enregistrer auprès du consulat de France à K-A en Éthiopie ;

— de contrôler le caractère régulier de la situation de séjour en Éthiopie des salariés placés sous votre responsabilité et entreprendre ou faire entreprendre toute démarche en vue de l’obtention d’un permis de travail régulier en Éthiopie;

— nous rendre compte de toute difficulté relative au titre de séjour de vous-même ou de l’un quelconque des salariés de votre société en Éthiopie.

Or, malgré les instructions qui vous ont été données, malgré vos engagements juste avant la réunion du 14 janvier 2008 que j’avais organisée avec la mission économique à l’ambassade de France en Éthiopie, vous et un des collaborateurs placés sous votre responsabilité, vous vous êtes retrouvés en situation irrégulière sur le territoire éthiopien.

Vous avez prétendu avoir profité d’un séjour en Égypte pour renouveler votre visa, ce qui confirme qu’aucune démarche en vue de l’obtention d’un permis de séjour n’a été entreprise par vos soins. De retour de ce voyage, vous êtes rentré en Éthiopie avec un visa touriste.

Les conséquences de votre comportement ont conduit au rapatriement dans l’urgence de M. Y et de vous-même respectivement les 3 et 2 juillet 2008, à la suite de décisions de justice vous concernant.

À supposer que vous ne soyez pas en mesure, sur place, de régler les difficultés que vous rencontriez éventuellement sur le plan administratif, vous avez sciemment omis de nous rendre compte de la situation au regard des conditions de séjour imposées par l’Éthiopie aux ressortissants étrangers. Cela a eu de graves répercussions sur l’exécution du contrat WONDJI qui est l’un des projets les plus importants que le département SETI ait eu à réaliser, entraînant une perte de confiance du client, une appréciation négative de notre SAS 3SI par les autorités éthiopiennes, une rupture dans la continuité de la direction sur place.

De plus, cela a généré des frais de justice conséquents, de transport et de rapatriement et de mise en place du dispositif pour la poursuite de la direction du projet sur place. Tenant vos fonctions, vos attributions, vos responsabilités en Éthiopie dans le cadre de l’exécution de votre contrat de travail, les instructions qui vous ont été données et tenant votre expérience, les faits ci-dessus qui constituent une faute grave, rendent impossible la poursuite du contrat de travail vous liant à la SAS 3SI.'

Trois griefs essentiels sont contenus dans cette lettre de licenciement :

— ne pas avoir fait, pour lui-même et pour l’un des salariés, les démarches administratives utiles permettant d’organiser un séjour régulier en Éthiopie, ce qui a eu de graves répercussions sur l’exécution du contrat Wondji.

— avoir sciemment omis de rendre compte de cette situation à son employeur, avec de graves répercussions sur le contrat.

— avoir généré d’importants frais de justice, de transport et de rapatriement ainsi que des frais de mise en place d’une nouvelle organisation pour permettre la poursuite du chantier.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits constituant une violation des obligations du contrat de travail, d’une importance telle qu’elle rend immédiatement impossible le maintien dans l’entreprise . La preuve doit en être rapportée par l’employeur ; la lettre de licenciement circonscrit les limites du litige.

En l’espèce, si une partie de la matérialité d’une partie des faits est constante , comme par exemple, l’absence d’organisation de séjour régulier en Éthiopie, pour M G H lui-même ainsi que pour M. Y, salarié affecté au chantier, ou les frais de justice, de transport et de rapatriement occasionnés à la SAS 3SI compte tenu de l’instance judiciaire engagée par les autorités éthiopiennes à l’encontre de M G H, ce dernier conteste en revanche que ces faits puissent lui être imputables.

Sur les démarches administratives qui n’ont pas été menées à bien pour régulariser la situation des employés français de la SAS 3SI en Éthiopie et l’omission de rendre compte : M G H soutient qu’en ce qui le concerne, il avait sollicité du client une « attestation » pour obtenir le contrat de travail, demande réitérée mais restée sans réponse. Il soutient, en particulier, qu’il appartenait à l’employeur, qu’il avait avisé, de faire le nécessaire pour l’obtention d’un permis de travail, à l’issue du visa d’affaires qui lui avait été délivré pour une période de trois mois. Il plaide qu’il n’avait pas de responsabilités administratives, devant rendre compte de ces questions à M. B, qui se trouvait en France, n’avait pas le pouvoir d’embaucher ou de débaucher, mais avait seulement la responsabilité technique du chantier. Il conteste avoir été un cadre autonome.

S’agissant du titre de séjour de M Y, dont il n’est pas sérieusement contesté qu’il avait été recruté début mai, sans que M G H n’en soit averti, ce dernier soutient qu’il n’avait aucune délégation de pouvoir, ni instruction, ni note de service concernant cette question.

L’employeur soutient au contraire que le contrat de travail confiait au salarié la réalisation du projet « dans tous ses aspects y compris anticipation et gestion des contentieux éventuels » et dit que le salarié avait, depuis son embauche jusqu’au 26 juin 2008, délégation de signature ; l’employeur plaide que s’agissant de son propre titre de séjour, seul M G H pouvait l’obtenir ; il rappelle que M. B n’était pas sur place à K-A et soutient que M G H était un « cadre autonome ». Selon l’employeur la délégation de signature n’a été suspendue en Éthiopie que le 26 juin, après que M G H ait été convoqué le 24 juin par le service de l’immigration Éthiopienne pour situation illégale et séjour irrégulier avec l’annonce d’une expulsion imminente pour lui comme pour M. Y.

Il ressort cependant de l’article 3 du contrat de travail intitulé « mission et responsabilités », que M G H « sera employé en tant que cadre et exercera ses fonctions en Éthiopie avec le titre sus-mentionné de chef de projet Wondji en Éthiopie(project manager), sous la supervision directe du directeur de projet basé en France dans les bureaux de la SAS 3SI département SETI, dont il recevra les instructions et à qui il rendra compte de son activité.

M G H aura la responsabilité complète de la réalisation du projet en Éthiopie dans tous ses aspects à savoir notamment :

— le respect des délais… ;

— le contrôle évaluation et le suivi des coûts locaux et de la trésorerie ;

— suivi comptable des dépenses… ;

— reporting mensuel client ;

— coordination de tous les intervenants locaux (bureau d’études, fournisseurs, sous-traitants etc.) ;

— coordination avec le siège de la SAS 3SI, reporting hebdomadaire au directeur de projet et à la direction générale de la SAS 3SI ' SETI ;

— relation avec le client, gestion de l’évolution du contrat'

— Anticipation et gestion des contentieux éventuels ;

et de manière générale toutes les tâches et obligations liées au poste et à son niveau de responsabilité ».

De manière évidente il ressort de la lecture de cet article du contrat de travail que M G H était placé sous la supervision directe du directeur de projet basé en France, et n’avait en ce qui le concerne que la responsabilité technique de la mise en oeuvre du projet en Éthiopie. Cette analyse est confirmée par l’existence même d’un poste de directeur de projet en France, en l’espèce M. B, mais aussi par le fait, qui n’est pas sérieusement contesté par l’employeur que celui-ci, par exemple, procédait aux embauches et débauchages des salariés affectés au projet en Éthiopie.

Cette analyse quant à la répartition des pouvoirs, administratifs à Paris et techniques à K-A, est également confirmée par le fait que pendant les congés de M G H en France, la SAS 3SI a pris, sans recueillir son avis, un certain nombre de décisions, y compris d’embauche destinées aux chantiers Wondji.

Ce faisant, et pour étonnante que soit une telle pratique, l’employeur démontre que la gestion administrative de ce chantier dépendait de M. B à Paris et non de M G H.

D’autre part, le fait que le contrat de travail, article 3, listait parmi les responsabilités de M G H « l’anticipation et la gestion des contentieux éventuels »ne saurait être interprété de manière extensive, alors qu’il est évident que cette obligation de M G H au regard des éventuels contentieux, se limitait aux contentieux relatifs à sa tache, c’est-à-dire aux contentieux relatifs à l’exécution du chantier.

Il en résulte que les démarches administratives relatives à l’obtention des permis de travail pour les personnels intervenant en Éthiopie relevaient du directeur de projet basé en France et non de M G H qui n’avait pour compétences que d’assurer, techniquement, la mise en oeuvre du projet sur le terrain.

S’agissant de lui-même, il est évident que s’il appartenait à M G H de procéder, personnellement, à certaines démarches en vue de la régularisation de sa situation auprès des autorités éthiopiennes, il appartenait d’abord à son employeur, de faire en sorte qu’il soit en possession des éléments indispensables pour cela et que les démarches utiles auprès des autorités éthiopiennes soient faites par le client.

Or, M G H rapporte la preuve d’avoir effectué une série de démarches en vue de la régularisation de sa situation :

— Dès le 13 février 2008, il a contacté par courrier le client Wondji, tout d’abord pour lui demander d’intervenir auprès des autorités d’immigration afin que lui soit délivré son permis de travail . (P 13).

— Le 10 mars 2008 il a réitéré cette demande , par courrier dans les mêmes termes, auprès du client.(14)

— Le 13 mars il a adressé à Z B, un mail dans lequel il disait notamment : « mon visa se termine le 23 mars et pas reçu encore de lettre de Wondji pour l’immigration. Je pense le 23 mars faire un aller -retour au Caire pour les parties métalliques’ Ainsi au retour je prends un nouveau visa de trois mois à K… Z, vire Rocamora du projet, on sait faire les factures nous-mêmes’ » (P15).

— Il ressort de ce mail, d’une part que M G H rendait compte à son supérieur hiérarchique M. B de ses difficultés à obtenir du client qu’il fasse les démarches nécessaires pour l’obtention de son visa, d’autre part, qu’il avertissait de la solution provisoire trouvée, -voyage au Caire, à l’issue duquel il pourrait demander un nouveau visa de trois mois-, enfin, qu’il demandait à M. B de « virer Rocamora du projet », ce qui démontre que ce type de décisions se prenait à Paris.

— Il ressort de la pièce 16 que, le 15 mai 2008, enfin, le directeur général de la sucrerie Wondji, adressait un courrier intitulé « application de la société, sucrerie Wonja/Choa » au ministère éthiopien du travail et des affaires sociales disant « nous avons été informés que M G H est nommé directeur du projet, nous vous prions de coopérer à délivrer à celui-ci un permis d’activité valable jusqu’en avril 2009, date prévue d’achèvement du projet. M^lle C, munie de la présente et du formulaire de demande, est chargée de suivre et faire aboutir cette affaire».

— Le même jour, M G H adressait un courrier à son correspondant chez Wondji confirmant la nécessité pour celui-ci d’écrire à l’Office de l’immigration afin qu’il puisse obtenir un « Business visa ».

— Le 25 juin l’ambassade de France en Éthiopie écrivait un courrier à l’ambassade de la république de Djibouti à K-A pour lui demander de « bien vouloir étudier la demande de visa formulé par M G H ». La cour en conclut que , par ce « détour », l’ambassade de France qui était donc dûment informée de la situation de M G H, tentait de lui permettre de régulariser son séjour en Éthiopie par le biais de Djibouti.

— Le 1^er juillet 2008, M G H était informé de la procédure engagée contre lui par le procureur de la république devant le tribunal de première instance d’K-A, pour avoir en tant que « le directeur du projet d’ingénierie hydraulique de la sucrerie Wondji, » embauché M Y qui n’avait qu’un visa de touriste, ce dernier étant, lui, poursuivi pour avoir travaillé sans autorisation officielle à la construction du barrage. M G H ayant plaidé coupable, n’a finalement été condamné qu’à une amende.

Il ressort de cet ensemble d’éléments que contrairement à ce que dit l’employeur dans la lettre de licenciement pour faute grave, qui circonscrit le litige, le salarié s’est fait enregistrer, comme cela lui était demandé auprès du consulat de France à K-A, a multiplié les démarches pour tenter d’obtenir une régularisation de son visa dans les temps utiles, mais a aussi informé ses responsables à Paris des difficultés rencontrées.

En ce qui concerne la situation de M. Y, outre que sa régularisation n’a manifestement pas été davantage possible que celle de M G H , la cour considère que les démarches de régularisation relevaient de la responsabilité du directeur de projet de Paris, responsable de l’aspect administratif du dossier responsable aussi des relations commerciales avec le client, responsable enfin des embauches comme le confirme d’ailleurs (pièce 26) le procès-verbal de la réunion à Adama des 27 et 28 avril 2008, à laquelle M G H n’a pas été convié mais qui faisant état des problèmes relatifs au projet éthiopien relevait parmi les obligations de la SAS 3SI, la nécessité de « résoudre la difficulté de recrutement du personnel expatrié compétent »ce qui confirme tout à la fois l’existence connue de ces problèmes, mais aussi la responsabilité de la SAS 3SI .De ce fait, la responsabilité de M G H ne saurait être engagée en ce qui concerne la non obtention par M. Y, d’un titre de séjour régulier.

Dans ces circonstances qui ne sont pas imputables personnellement à M G H, lui-même et M. Y se sont effectivement vus convoquer devant le tribunal de première instance d’K-A pour séjour irrégulier sur le territoire éthiopien, ce qui ne saurait être reproché à M G H .

La pièce 34, un mail du 14 novembre 2008, de M Y , qui faisait toujours partie de la société, à M G H indique « pour les visas relatifs aux voyages des différents français sur le site, c’est le statu quo. Tous sont allés avec des visas touristiques, il me semble. Et lors de mon dernier entretien avec Z B’ j’ai explicitement demandé ce que la SAS 3SI et moi devions faire pour les visas. La réponse fut commune : « il faudrait un visa professionnel, pour l’instant, départ avec un visa touristique obtenu sur place, que cette solution n’avait jamais posé de problème, était plus simple dans les démarches (obtention directe à l’aéroport, sans les « soucis est de souscrire aux demandes officielles') » Pour la suite, ils verraient (sous-entendu, si je reste plus longtemps que ma période d’essai).

Enfin (pièce 35) Z B lui-même écrit le 15 mai 2010 à M G H que son licenciement a été en réalité décidé en mai à la suite d’une réunion du client avec M. D, c’est-à-dire avant que ne se pose judiciairement la question des visas ce qui démontre que les griefs mis en avant pour ce licenciement pour faute grave ne sont pas réels.

En conséquence, les frais induits par le rapatriement des intéressés, la rupture dans la continuité de la direction du projet sur place étant précisé qu’il ressort du dossier que des éléments syriens ont ensuite remplacé les salariés français, et la perte de confiance engendrée auprès du client, étant en outre rappelé qu’au moment du recrutement de M G H , le chantier avait déjà plusieurs mois de retard, ne sont pas davantage imputables à M G H , dont le licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La cour relève d’ailleurs que l’employeur, qui invoque et produit dans le débat sur la rupture du contrat de travail (P3) un courrier daté du 2 juillet 2008 émanant de « Water works design & supervision enterprise »le consultant mobilisé par ses soins, et ayant pour objet : « remplacement du chef de projet M G H» n’a toutefois ensuite pas repris les critiques qui sont faites concernant le travail de ce dernier dans la lettre de licenciement, qui circonscrit le litige.

La décision du conseil de prud’hommes sera donc infirmée, le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le salarié plaide également une irrégularité de procédure, invoquant le fait que aux dires mêmes de M. B son licenciement aurait été décidé dès le mois de mai 2008 et donc avant que ne soit engagée une quelconque procédure régulière en la forme. La cour relève toutefois que l’employeur lorsqu’il a retiré la signature à M. B et l’a relevé de ses fonctions à la fin du mois de juin a pris la précaution de n’évoquer qu’une « suspension ». Au plan formel, l’irrégularité de procédure invoquée n’est donc pas constituée. En revanche, il n’en résulte pas moins que cette « suspension » dans de telles conditions a participé de manière évidente au préjudice de M G H résultant de son licenciement.

Compte tenu des circonstances très particulières de l’espèce, de la faible ancienneté dans son emploi du salarié , mais du préjudice, moral et professionnel que M G H établit avoir subi à la suite de celui-ci, étant âgé de 55 ans et n’ayant, depuis lors, pu retrouver que pendant une durée de six mois, un contrat à durée déterminée, alors que Pôle emploi ne tient compte que d’une partie de sa rémunération, soit une allocation de 2601,04 euro net par mois, la cour fixe à 45 .000€ la somme due en application de l’article L. 12 35-5 du code du travail.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse la cour, la cour confirmera les sommes allouées par les premiers juges rappelant que le salarié avait le statut de cadre, soit 15 000 € d’indemnité compensatrice de préavis congés payés de 10 % en sus.

Elle fera droit , également, à la demande du salarié correspondant à 7500 €au titre des indemnités d’expatriation, d’isolement et de représentation , dans la mesure où, si le préavis avait été effectué il aurait entraîné paiement de ces sommes, complémentaires au salaire de base.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité

L’employeur qui est tenu d’une obligation de sécurité, obligation de résultat, en matière de protection de la santé, -physique et mentale-, et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité.

M G H, avant de pouvoir rejoindre la France, s’est, dans ces circonstances, trouvé convoqué par les services de l’immigration en Éthiopie, son passeport étant confisqué, traduit, pour une infraction à caractère « criminel », devant un juge éthiopien face auquel il a dû plaider coupable, conformément à la demande de l’avocat de la SAS 3SI, pour éviter un placement en détention , situation due à la négligence fautive de son employeur la SAS 3SI qui l’ a exposé effectivement à un risque d’emprisonnement dans un pays étranger, alors qu’il n’avait pas commis de faute.

Il en résulte que l’employeur la SAS 3SI n’a pas assuré la sécurité, à tout le moins administrative, de M G H, exposant par son inertie ou sa négligence son salarié à une sanction pénale.

Il sera alloué à M G H pour ce manquement au devoir de protection et à l’obligation de sécurité qui incombe à l’employeur, une somme de 20 000 euros.

Sur les heures supplémentaires

La lettre d’engagement et le contrat de travail signé par les parties ne comportent strictement aucune précision quant à l’horaire de travail de M G H qui y est simplement défini comme «project manager », avec un « statut cadre »étant par ailleurs relevé que sa rémunération brute de 60 000 € par an, soit 5000 € par mois, comprend la rémunération de l’indemnité de non-concurrence.

Les bulletins de salaire délivrés à l’intéressé, du mois de janvier au mois de juin 2008 font tous état d’un salaire de base de 5000 € correspondant à un total d’heures payées de 166,83 euros.

Le salarié réclamant un important nombre d’heures supplémentaires à son employeur, celui-ci soutient alternativement qu’il avait en réalité le statut de « cadre autonome », ou « cadre dirigeant», invoquant tout à la fois une autonomie, selon l’employeur complète, dans l’organisation de son travail, et son niveau élevé de rémunération. Pourtant, aucun élément de comparaison concernant les autres hauts salaire de l’entreprise n’est rapporté.

Ainsi, de manière évidente, ni les responsabilités, ni le salaire de M G H, – étant rappelé que son autonomie se limitait à la mise en oeuvre concrète et technique du projet éthiopien, mais qu’il n’était pas responsable de la gestion administrative de celui-ci et qu’il intervenait sous la responsabilité d’un supérieur hiérarchique ayant le titre de « directeur de projet »et se trouvant à Paris-, ne permettent de considérer que M G H appartenait à la catégorie des « cadres dirigeants ».

D’autre part, la cour rappellera que le statut alternatif invoqué par l’employeur de « cadre au forfait » ne saurait se présumer. Or, aucune disposition conventionnelle, ni aucun des éléments rapportés ci-dessus concernant la lettre d’engagement, le contrat de travail ou les bulletins de salaire de M G H n’établissent sa qualité de cadre au forfait.

Il en résulte que le salarié percevait un salaire brut mensuel de 5000 €, pour 35 heures hebdomadaires, horaire légal, au moment de la signature du contrat de travail

Les heures accomplies au-delà de la 35^e heure devaient donc être réglées comme des heures supplémentaires.

En application de l’article L 3171 '4 du code du travail, la charge de la preuve des heures supplémentaires n’incombe spécialement ni à l’une ni à l’autre partie. Si l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier doit d’abord fournir des éléments pour étayer sa demande. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par chacune des parties.

L’employeur, qui invoque un système de forfait rejeté par la cour ne fournit aucun autre élément que les bulletins de salaire pour justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

De son côté, le salarié, soutient, que compte tenu du retard pris par le chantier et des difficultés d’exécution de sa tache, il travaillait 11h45 par jour (pause repas déduite) sept jours par semaine.

Il justifie par la production d’un certain nombre de mails relatifs à son travail, expédiés tôt le matin, tard le soir ou le dimanche, qu’il était fréquemment amené à travailler en dehors des horaires habituels de travail, ce qui s’explique par l’ampleur et la difficulté de sa tâche, le chantier ayant, dès avant son arrivée, pris plusieurs mois de retard, et le client exprimant son mécontentement.

L’employeur, qui lui-même entretenait la pression pour l’avancement du chantier, ne pouvait ignorer la charge et donc le dépassement régulier de ses horaires de travail par M G H, qui d’ailleurs lui en a fait état à plusieurs reprises.

La cour considère qu’elle dispose des éléments pour fixer à 8h00 par semaine les heures supplémentaires accomplies, a minima, par le salarié et donc à 7417,5euros la somme due par l’employeur au titre des heures supplémentaires, congés payées de 10 % en sus.

En revanche, les demandes relatives à l’indemnité pour repos compensateurs, à l’indemnité pour travail du dimanche, et aux dommages-intérêts pour non-respect de la réglementation sur la durée du travail, ne sont pas suffisamment fondées pour que la cour y fasse droit.

Sur le travail dissimulé

La dissimulation d’heures salariées prévue par l’article L. 8221 '5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, comme il est indiqué plus haut, le salarié a, à plusieurs reprises, fait état des heures supplémentaires qu’il était amené à exécuter pour le compte de son employeur, qui ne s’y est nullement opposé et ne peut prétendre qu’il n’en avait pas connaissance.

Le travail dissimulé est donc établi.

Les conditions en étant réunies, la cour fera droit à la demande d’indemnité forfaitaire du salarié, fixée par rapport au salaire de base, à un montant de 30 000 €.

L’employeur devra remettre au salarié, sans délai, les bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi rectifiés conformément à la présente décision. Il devra également procéder aux déclarations rectificatives auprès des organismes sociaux, notamment de retraite et de chômage, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte, le salarié ayant la possibilité de saisir le juge de l’exécution en cas de difficulté.

Sur les dépens et la demande de dommages et intérêts au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

La SAS 3SI qui succombe supportera la charge des dépens.

La Cour considère que, compte tenu des circonstances de l’espèce, il apparaît inéquitable de faire supporter par M G H la totalité des frais de procédure qu’il a été contraint d’exposer. Il sera donc alloué, en application de l’article 700 du code de procédure civile, une somme de 3000 euros, à ce titre pour l’ensemble de la procédure

Décision de la Cour :

En conséquence, la Cour,

Confirme la décision du Conseil de prud’hommes en ce qui concerne l’indemnité de préavis avec congés payés afférents et les indemnités d’expatriation.

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau et y ajoutant :

Condamne la SAS 3SI à payer à M G H les sommes suivantes :

* 7417,50 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires réalisées pendant le premier semestre de l’année 2008, congés payés de 10 % en sus,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

* 45 000 € de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

* 20 000 € de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité à l’égard du salarié.

* 30 000 € pour indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé,

sommes avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Ordonne à l’employeur de remettre au salarié, sans délai, les bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi rectifiés conformément à la présente décision et procéder aux déclarations rectificatives auprès des organismes sociaux, notamment de retraite et de chômage.

Déboute les parties de leurs demandes complémentaires ou contraires.

Condamne la SAS 3SI à régler à M G H la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure.

La condamne aux entiers dépens de l’instance.

LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,