Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRET DU 08 AVRIL 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/03626

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Février 2013 -Tribunal de Commerce de CRETEIL – RG n° 08/00675

APPELANT

Maître G X agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société SWITCH

XXX

XXX

Représenté par Maître Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

Assisté par Maître Thierry MONTERAN et Maître Marine SIMONNOT de la SCP UGGC AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, toque : P0261

INTIMES

Monsieur P-Q D

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté par Maître Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assisté de Maître Antoine TCHEKHOFF de la SCP FOUCAUD TCHEKHOFF POCHET ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0010

Monsieur P-T Z

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté par Maître Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assisté de Maître Antoine TCHEKHOFF de la SCP FOUCAUD TCHEKHOFF POCHET ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0010

Madame AE-AF B AH

née le XXX à Neuilly-sur-Seine (92200)

de nationalité française

XXX

92300 LEVALLOIS-PERRET

Représentée par Maître Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assisté ede Maître Antoine TCHEKHOFF de la SCP FOUCAUD TCHEKHOFF POCHET ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0010

Madame AE-AJ MGUYEN épouse Z

née le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représentée par Maître Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assisté ede Maître Antoine TCHEKHOFF de la SCP FOUCAUD TCHEKHOFF POCHET ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0010

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Février 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame AE HIRIGOYEN, Présidente

Madame I J, Conseillère

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Céline LITTERI

MINISTERE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur Fabien BONAN, substitut général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame AE HIRIGOYEN, présidente et par Madame Céline LITTERI, greffière présente lors du prononcé.

La société Switch est une société anonyme, créée en 1997 par Monsieur P-Q C qui en était le président-directeur général.

Elle exerçait une activité de tour-opérateur sous l’enseigne 'Partir Pas Cher', opérant via internet, puis a étendu en 2002 ses activités de voyagiste à l’organisation de croisières à la cabine sur des bateaux à voile dans les Antilles, disposant d’une flotte de 43 navires, dont 23 lui appartenaient, 11 appartenant à sa filiale Croisières Caraïbes et 9 autres étant affrétés.

Switch réalisait en 2003 un chiffre d’affaires de 95 millions d’euros et était, à cette date, un des acteurs français majeurs du commerce électronique.

Cependant, sous l’effet de la concurrence, notamment de voyagistes sur Internet ayant imité son modèle économique, son chiffre d’affaire a connu une baisse (-12%) entre les exercices 2004 et 2005, ce dernier à perte, conduisant ses dirigeants à entreprendre diverses mesures de redressement au cours de l’exercice 2006, au titre desquelles la vente du siège social.

L’augmentation du cours du pétrole au premier semestre 2008 (+50% en six mois) devait cependant très fortement obérer ses résultats et la société Switch s’est rapprochée de la société Karavel qui exploite le site et la marque 'Promovacances.com 'afin d’envisager la cession de son fonds de commerce. Compte tenu des difficultés financières auxquelles elle se trouvait confrontée, elle a sollicité du tribunal de commerce la désignation d’un conciliateur dans le cadre de ces discussions et, par ordonnance du 10 septembre 2008, Maître G Y a été désigné en cette qualité.

Le 3 septembre 2008, les commissaires aux comptes de Switch ont déclenché la procédure d’alerte et le 6 octobre suivant une déclaration de cessation des paiements a été déposée, dans un contexte de très forte médiatisation, compte tenu notamment des inquiétudes liées au sort des clients du voyagiste se trouvant alors hors métropole.

Par jugement en date du 8 octobre 2008, le tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Switch, a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 15 septembre 2008 et a désigné Maître Y en qualité d’administrateur judiciaire et Maître X en qualité de mandataire judiciaire.

Le lendemain 9 octobre 2008, le préfet d’Ile-de-AJ a retiré à Switch sa licence de voyage et a autorisé, à la demande de l’APS , la société Karavel à poursuivre l’activité de la société débitrice.

Par jugement en date du 30 octobre 2008, le tribunal de commerce de Créteil a arrêté le plan de cession de l’entreprise Switch au profit de la société Karavel, qui a acquis pour un montant de 1.105.000 euros les principaux éléments du fonds de commerce, dont 14 bateaux, et a repris les engagements de la société à l’égard de ses clients, à l’exception des sinistres antérieurs à l’ouverture de la procédure.

Par jugement en date du 10 juin 2009, le tribunal de commerce de Créteil a converti la procédure en liquidation judiciaire, a mis fin aux fonctions de Maître Y et a désigné Maître X en qualité de liquidateur judiciaire.

A cette date, l’insuffisance d’actif était évaluée à plus de 16 millions d’euros.

Maître X a sollicité l’organisation de deux mesures d’expertise.

La première, au contradictoire de la société Switch et de ses dirigeants, aux fins de fixer la date de cessation des paiements et d’apprécier les éventuelles fautes susceptibles d’être reprochées à ces derniers, au titre desquelles étaient évoquées notamment la poursuite abusive d’une activité déficitaire et des flux de trésorerie anormaux en direction de certaines sociétés et filiales, a été confiée par ordonnance du 14 octobre 2009 à M. E.

L’autre, au contradictoire des commissaires aux comptes, a été confiée par ordonnance du 10 décembre 2009, complétée par arrêt de la cour d’appel du 23 juin 2010, à MM. Ajchenbaum et E.

Maître X a alors engagé deux actions judiciaires:

— l’une, en report de la date de cessation des paiements du 15 septembre 2008 au 8 avril 2007, ayant donné lieu à un jugement du tribunal de commerce en date du 9 décembre 2009 ayant fixé la date de cessation des paiements au 31 décembre 2007, décision infirmée par arrêt de cette cour en date du 29 juin 2010 qui a sursis à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise confiée à M. E, la procédure, depuis lors reprise, faisant l’objet d’une instance disctince,

— l’autre, en sanctions personnelles et pécuniaires, dirigée contre M. P-Q C, président- directeur général, M. P-T Z, directeur général délégué, et deux autres administrateurs de la société Switch, M^me AE-AF B AH et M^me AE-AJ MGuyen-O épouse Z, Maître X sollicitant notamment leur condamnation solidaire à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif, à cette date certaine à hauteur de 6, 1 millions d’euros.

C’est la présente instance.

Par jugement du 13 février 2013, le tribunal de commerce de Créteil a dit recevable la demande de Maître X, a dit My avoir lieu de condamner individuellement ou solidairement les dirigeants et administrateurs visés à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif et a débouté Maître F de sa demande de ce chef, a prononcé à l’égard de MM. C et Z ainsi que de M^me B AH une mesure d’interdiction de gérer d’une durée d’un an, a dit My avoir lieu à sanction personnelle à l’égard de M^me MGuyen-O, a débouté les défendeurs de leurs demandes reconventionnelles, a ordonné l’exécution provisoire, a débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et a dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

Maître X a relevé appel de cette décision par déclaration du 22 février 2013.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 11 février 2014, il demande à la cour de constater que les intéressés ont commis des fautes de gestion se traduisant par une insuffisance d’actif a minima de 6, 1 millions d’euros, la poursuite abusive d’une activité déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements et ce, s’agissant de M. C et de M^me Z, à des fins personnelles, le détournement d’acomptes versés par les clients avant leur voyage et notamment l’utilisation des acomptes clients pour assurer le règlement de la société Loïk Lesaint sans contrepartie, la déclaration tardive de cessation des paiements, l’absence de tenue de comptes prévisionnels et d’une comptabilité régulière, la décision et le choix de ne pas répercuter la hausse du kérosène alors que l’exploitation de la société Switch était structurellement déficitaire, des prélèvements inexpliqués au bénéfice de sociétés dans lesquelles les dirigeants de la société Switch étaient intéressés, de dire et juger que ces fautes ont contribué à l’insuffisance d’actif, en conséquence, d’infirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté MM. C, Z et M^mes Z (MGuyen) et B de leurs demandes et, statuant à nouveau, de condamner solidairement MM. C, Z et M^mes Z ( MGuyen) et B à lui payer, ès qualités, tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société Switch certaine à hauteur de 6 129 030 euros, de statuer sur l’opportunité de faire application des articles L 653 et suivants du code de commerce à leur encontre, de débouter les intéressés de leurs demandes, de les condamner solidairement à lui payer, ès qualités, la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de les condamner aux dépens.

Dans leurs dernières conclusions signifiées le 11 février 2004, MM. C et Z et M^mes MGuyen et B AH demandent à la cour de confirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il les a déboutés de leurs demandes à l’encontre de Maître X et en ce qu’il a prononcé à l’encontre des trois premiers une mesure d’interdiction de gérer, statuant à nouveau, de débouter Maître X, ès qualités, de ses demandes, de dire My avoir lieu à prononcé de sanction personnelle, de condamner Maître X à payer à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, à M. C, la somme de 100 000 euros, à chacun des autres intimés, la somme de 50 000 euros, de le condamner à leur payer, pris ensemble, la somme de 77 858, 10 euros, sauf à parfaire, au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de le condamner aux dépens.

M. l’avocat général conclut oralement à la confirmation du jugement déféré sauf en ce qu’il a prononcé une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de trois des dirigeants, une telle sanction Métant pas justifiée.

SUR CE

Au soutien de son appel Maître X reprend les moyens et arguments développés en première instance et qui peuvent se résumer comme suit :

— l’activité de la société Switch était structurellement déficitaire depuis l’année 2005 et Ma pu se poursuivre que par le détournement des acomptes versés par les clients à la réservation qui ont été utilisés comme réserve de trésorerie,

— cette poursuite d’activité déficitaire a rendu impossible tout plan de redressement et explique en grande partie que la procédure de redressement Mait duré qu’un mois en vue d’une cession rapide au profit de la société Karavel, seul repreneur en mesure d’assurer le rapatriement de 2 000 clients se trouvant à l’étranger lors de l’ouverture de la procédure,

— cette utilisation irrégulière des acomptes clients explique seule que la société Switch, à la différence des autres tours-opérateurs, Mait pas pu répercuter, comme elle l’aurait dû, l’augmentation du prix du kérosène sur ses tarifs, alors que cette hausse de carburant était supérieure à 50% sur un semestre quand la marge brute de Switch était de l’ordre de 19 à 20%,

— elle a de même masqué un état de cessation des paiements qui se trouvait acquis- déduction faite des acomptes clients de l’actif disponible- au 8 avril 2007,

— la poursuite abusive de l’activité avait, notamment, pour objectif de permettre à M. C, qui avait contre-garanti au bénéfice de l’APST, organisme de garantie des voyageurs, le risque de défaillance éventuelle de la société Switch à hauteur d’un million d’euros, de se décharger de son engagement personnel sur un éventuel repreneur, ce qui est en définitive advenu, la société Karavel ayant finalement repris dans le cadre du plan de cession les engagements de la société Switch à l’égard de ses clients, de sorte que la garantie de l’APST Mayant pas eu à être mise en oeuvre la contre-garantie de M. C Ma pas eu à être actionnée,

— le défaut d’établissements de comptes prévisionnels sur les exercices 2007 et 2008 et l’absence d’individualisation des acomptes versés par les clients caractérisent des irrégularités comptables qui Mont pu que contribuer à l’absence d’anticipation des difficultés,

— des transferts de fonds répétés et inexpliqués ont eu lieu au bénéfice de filiales ou de sociétés dans lesquelles les dirigeants de Switch étaient intéressés, notamment les sociétés Loïk Lesaint qui exerçait une activité de chantier naval, Croisière Caraïbes, société de services mettant à la disposition de Switch l’équipage et l’avitaillement des bateaux loués aux fins de croisière, Clic Clic Web, agence de communication de la société Switch.

Les premiers juges qui ont répondu par des énonciations précises, complètes et pertinentes à ces moyens sur la base du rapport de M. E, qui a été déposé le 23 juillet 2012, Mont retenu aucun de ces griefs à l’exception de celui tiré du défaut d’établissements de comptes prévisionnels et de l’absence d’individualisation des acomptes. S’agissant de ces deux fautes, ils ont considéré que la preuve de leur contribution à l’insuffisance d’actif Métait pas rapportée et ont en conséquence débouté Maître X de ses demandes pécuniaires, Mayant en définitive prononcé qu’une mesure d’interdiction de gérer d’une durée d’un an à l’égard des dirigeants opérationnels, soit MM. C et Z ainsi que de M^me B AH.

Il sera rappelé qu’en application de l’article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ayant contribué à la faute de gestion et peut par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. C’est au liquidateur judiciaire qu’il appartient de caractériser les fautes invoquées et d’établir qu’elles ont contribué à l’insuffisance d’actif.

Sur le sort des acomptes versés par les clients à la réservation

Le sort des acomptes versés par les clients à la réservation (30% du prix du voyage) fonde l’essentiel de la démonstration de l’appelant, de sorte que cette question doit être examinée préalablement à l’examen des autres griefs.

Maître X fait plaider, pour l’essentiel, que les acomptes versés par les clients à la commande sont régis par des règles spécifiques instituées par le code du tourisme qui en prévoient la restitution en certaines hypothèses, de sorte que les sommes en provenant doivent être regardées comme indisponibles et être par conséquent exclues de l’actif à mettre en regard du passif exigible.

Ces sommes représentant un volume de 4, 9 à 5, 8 millions d’euros selon les exercices depuis l’exercice clos au 31 décembre 2006, leur déduction de l’actif disponible caractériserait la cessation des paiements au 8 avril 2007 et, par conséquent, la poursuite abusive de l’activité à compter de cette date.

Mais un acompte constitue une avance sur paiement ferme, de sorte que les sommes versées à ce titre font partie de la trésorerie de l’entreprise et peuvent être librement utilisées pour financer son activité, les règles du code du tourisme propres aux seules annulations de voyage à l’initiative de l’opérateur, et qui obligent alors à restitution, ne dérogeant pas à cette règle générale, l’expert E soulignant en outre le caractère très marginal de l’hypothèse.

Il sera relevé en outre qu’aucune faculté de rétractation Mest offerte au client qui souscrit en ligne à un forfait de contrat touristique, ce que rappelaient les conditions générales de vente de la société Switch, de sorte que les acomptes versés demeuraient, de principe général, acquis au voyagiste en cas d’annulation à l’initiative du client.

Le CETO, organisme professionnel des tours-opérateurs, les commissaires aux comptes de la société Switch et l’expert E (p.40) enfin, confirment la régularité et la généralité d’un tel usage en matière de distribution directe de voyage, qui se distingue du placement de produits via un réseau d’agences de voyage dans lequel ces dernières, parce qu’elles agissent alors en qualité de mandataire du tour-opérateur, doivent conserver les acomptes versés par les clients jusqu’à leur retour sans pouvoir en disposer ni les transférer à leur mandant.

Tel Métait pas le cas de la société Switch qui était un opérateur de distribution directe de voyages, agissant pour son propre compte, et pouvait dès lors disposer des acomptes versés lors de la réservation à des fins de trésorerie.

Enfin, si les modalités de contrôle édictées par le règlement intérieur de l’APS 5 sur les sommes encaissées ou à recevoir des clients et sur les avances versées par le voyagiste à ses prestataires au titre de l’exécution de ces contrats imposent au voyagiste de disposer à tout moment d’un tableau de bord 'avances clients/paiement des prestations’ de nature à s’assurer d’une bonne gestion, elles Médictent, en elles-mêmes, aucune dérogation aux règles comptables habituelles et ni aucun principe d’indisponibilité des sommes versées par les clients à la réservation.

Ces dernières constituent donc un actif disponible qui doit être pris en compte dans l’appréciation de l’état de cessation des paiements.

S’agissant du suivi de l’encaissement des acomptes, il résulte du rapport d’expertise que la société Switch disposait d’un logiciel de gestion dédié ( 'Resa') mais l’expert E s’étonne (p. 37) que le montant des acomptes versés ne soit pas clairement identifiable au bilan, seuls les comptes clients créditeurs l’étant.

Maître X tire argument de cette observation pour soutenir que ces acomptes étaient utilisés de manière fautive en ce qu’ils Massuraient pas le règlement des prestataires, notamment hôteliers, relevant que certaines créances déclarées par ces derniers au passif de la procédure collective ouverte en octobre 2008 dataient de la fin de l’année 2007.

Mais il sera relevé :

— que seules les créances de six hôtels sont évoquées par le liquidateur judiciaire à hauteur d’une somme totale de 900 000 euros (dont 3 inférieures à 26 000 euros) alors que la société Switch disposait de plus de 400 établissements partenaires pour un courant d’affaires global annuel de 66 millions d’euros, de sorte que les créances invoquées par le liquidateur judiciaire ne sont pas significatives,

— que l’expert E a souligné (p.50) que la société Switch Mavait pas connu antérieurement d’incidents de paiements mais des retards de paiement dont la plupart avaient été régularisés avant l’ouverture de la procédure, qu’aucune inscription de privilège Mavait été effectuée, que la majorité des créances produites au passif de la liquidation judiciaire trouve son origine à compter du 3^e trimestre 2008, les créances du deuxième trimestre 2008 ne représentant que 8% des montants analysés et que la trésorerie de la société est toujours restée positive sur la période, présentant un solde au jour de la déclaration de cessation des paiements de 1, 1 million d’euros,

— qu’au 31 août 2008, la société Switch qui avait reçu 5, 8 millions d’euros d’acomptes clients avait versé aux fournisseurs 4, 4 millions d’euros et disposait encore à cette date d’un solde de trésorerie de 1, 7 millions d’euros, soit une somme largement supérieure au total des acomptes versés par les clients,

— qu’enfin le sort des clients ayant, à la date de la déclaration de la cessation des paiements réservé un voyage et payé un acompte et celui des voyageurs se trouvant alors à l’étranger, s’il a naturellement préoccupé les organes de la procédure collective et les pouvoirs publics, a été réglé sans dommage ni intervention de l’organisme de garantie, les conditions de cession du fonds de commerce à la société Karavel ayant permis, dans des conditions arrêtées par le tribunal de commerce, le rapatriement des voyageurs en fin de séjour et, s’agissant des clients ayant réservé leur voyage, la reprise des engagements antérieurs par le repreneur.

Il en résulte que la gestion fautive des acomptes clients, démentie par le rapport E, Mest pas établie.

Sur la date de cessation des paiements

Si en matière de sanctions personnelles, la date de cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture ou la décision de report s’impose au juge statuant en matière de sanctions, tel Mest pas le cas s’agissant des sanctions pécuniaires.

Pour les motifs précédemment exposés, la date invoquée à titre principal par Maître X du 8 avril 2007, qui suppose que les acomptes versés par les clients soient exclus de l’actif disponible, sera rejetée.

Il sera notamment relevé sur ce point que l’expert E a donné son avis sur la date de cessation des paiements en fonction de trois hypothèses de travail établies à partir de variations de la disponibilité des créances et de l’exigibilité des dettes, qui conduisent toutes au constat d’un déséquilibre entre actif disponible et passif exigible à compter du mois d’août 2008 et propose la date du 31 août 2008 (p.50 et 51).

Maître X conteste le rapport de l’expert pour solliciter, subsidiairement, la fixation de la date de cessation des paiements au 31 mars 2008 à trois motifs.

Le premier est seulement énoncé mais nullement étayé, le liquidateur judiciaire faisant reproche à l’expert en des termes généraux d’avoir comptabilisé le 'compte client’ en actif disponible alors qu’il ne s’agirait que d’un actif circulant. Mais en se bornant à évoquer un retraitement des comptes auquel il conviendrait de procéder, sans autre démonstration de sa part sur ce point, et sans tirer aucune conclusion sur les niveaux respectifs d’actif disponible et de passif exigible qui en résulterait, le liquidateur judiciaire manque à rapporter la preuve qui lui incombe d’un état de cessation des paiements à telle date déterminée.

Le second moyen est tiré de l’absence de comptabilisation par l’expert au titre du passif exigible d’une créance de la société Clic Clic Web, filiale à 97% de la société Switch dont elle assurait la communication, de 2 143 000 euros au 31 décembre 2007.

Mais l’expert E a analysé les flux intra-groupe entre Switch et sa filiale Clic Clic Web et il résulte tant des énonciations du rapport (p.147) que des pièces aux débats que Switch a versé à Clic Clic Web une somme de 4, 45 millions d’euros sur l’exercice 2008 couvrant notamment la totalité des prestations facturées en 2007, de sorte que la créance de la filiale sur sa mère figurant encore au bilan de cette dernière au 31 décembre 2007 s’est trouvée intégralement payée, sans que le liquidateur judiciaire puisse tirer argument, au soutien de la démonstration contraire, de la mention sur la déclaration de cessation des paiements régularisée le 6 octobre 2008 d’une créance de Clic Clic Web à hauteur de 2 104 882 euros alors que cette dernière somme, certes de même ordre mais distincte de la précédente, correspond à de nouvelles prestations qui ont été servies et facturées en 2008 par Clic Clic Web à Switch, le courant d’affaires entre elles Mayant jamais été interrompu.

Enfin, Maître X fait valoir que l’expert a omis de déduire de l’actif disponible la somme de 507 000 euros correspondant à un solde de trésorerie de Sicav nanties au profit du Trésor Public.

S’il est constant qu’un compte titres nanti Mentre pas dans l’actif disponible de sorte que les gains de trésorerie en résultant doivent être neutralisés, la déduction de la somme en cause de l’actif disponible Mest pas de nature à caractériser l’état de cessation des paiements au 31 mars 2008 au vu des tableaux figurant aux pages 45 à 47 du rapport d’expertise qui établissement à cette date un excédent d’actif disponible au regard du passif exigible variant, selon les trois hypothèses étudiées, de 5, 8 à 7, 7 millions d’euros, lequel ne s’inverse qu’au mois d’août 2008, étant encore excédentaire en juillet 2008 de l’ordre de 3, 4 à 5, 4 millions d’euros.

En définitive, la cour retiendra une date de cessation des paiements au 31 août 2008, de sorte que la déclaration de cessation des paiements ayant été déposée le 6 octobre 2008, le grief de déclaration tardive sera écarté.

Sur la poursuite abusive d’une activité déficitaire

La poursuite d’une activité déficitaire Mest fautive que si elle procède d’un entêtement du dirigeant contraire à toute gestion raisonnable au regard des intérêts en cause, d’une négligence caractérisée à prendre les mesures de redressement qui s’imposent ou encore quand elle ne poursuit d’autre objet que de satisfaire à l’intérêt personnel des dirigeants.

Il importe peu alors que les faits reprochés soient antérieurs à la cessation des paiements dès lors que le comportement du dirigeant conduisait inéluctablement à celle-ci.

Maître X fait plaider que tel serait précisément le cas, l’activité de la société Switch s’étant révélée structurellement déficitaire à compter de la fin de l’exercice 2006, date à laquelle sa situation se trouvait irrémédiablement compromise.

Les premiers juges ont par des motifs précis et pertinents que la cour fait siens récusé ce grief.

Il sera seulement souligné :

— qu’aux termes non discutés sur ce point du rapport d’expertise (p.204), si le résultat d’exploitation de la société était déficitaire en 2005 et 2006, les dirigeants Mont pas tardé à prendre diverses mesures de rétablissement : réduction du taux d’engagement ferme de la société à l’égard de ses prestataires hôteliers qui est passé de 80% en 2005 à moins de 50% à la fin 2007, mise en place d’un programme de contrôle des charges qui ont baissé sur l’exercice 2007 de 1, 5 millions d’euros, cession en décembre 2006 du siège social qui a permis à Switch de disposer d’une trésorerie largement positive à la clôture de l’exercice 2006 (6, 8 millions d’euros), les capitaux propres de la société étant à cette date positifs à 3, 8 millions d’euros, le résultat d’exploitation s’étant nettement amélioré au cours de l’exercice 2007 avec un quasi-retour à l’équilibre ( -14 161 euros à rapprocher d’un chiffre d’affaire annuel supérieur à 110 millions d’euros), de sorte qu’à cette date l’activité, déficitaire sur les exercices précédents, était rétablie,

— que l’activité de croisières que la société Switch a développé a compter de 2002 a rencontré un fort essor et généré en 2007 un chiffre d’affaires de 23 millions d’euros avec une marge de 28% (p. 10) tandis que la marge brute de la société toutes activités confondue s’est redressée en 2007 (21, 17% au lieu de 19,04% en 2006), la valeur ajoutée atteignant un ratio de 9, 51% sur cet exercice au lieu de 5, 58 % précédemment,

— que la forte dégradation du résultat d’exploitation en 2008 résulte, selon l’analyse non contestée de l’expert E, de l’impact des surcoûts de carburant lié à l’évolution du cours du pétrole entre le mois de février et le mois de juillet 2008 qui a fait passer le coût des achats aériens supporté par la société Switch de 24, 47% sur 12 mois en 2007 à 61, 68% sur 8 mois en 2008 et a généré en définitive une perte d’exploitation au 31 août 2008 de plus de 4 millions d’euros, essentiellement concentrée sur la période estivale qui est celle de la plus forte activité pour Switch (p.206),

— que la critique faite par Maître X aux dirigeants de Mavoir pas répercuté la hausse du prix du carburant sur le prix du billet, qui tire sa force de son caractère rétrospectif et ne tient aucun compte de l’incertitude dans laquelle ces derniers se trouvaient s’agissant de la persistance ou non de la tendance haussière du cours du pétrole, qui ne s’est révélée qu’in fine avoir été progressive et continue sur près de six mois, ne suffit pas à caractériser une faute de nature à caractériser la poursuite abusive d’activité déficitaire, étant en outre observé que 70% des clients de la société Switch achetaient leurs billets dans les trente jours précédant le départ de sorte que les dispositions du code du tourisme interdisaient toute augmentation du prix du billet à leur égard, l’expert E ayant admis, s’agissant des réservations plus lointaines qui avaient déterminé des engagements fermes du voyagiste à l’égard de ses fournisseurs hôteliers, qu’il était ' préférable pour la société Switch de ne pas ajuster ses tarifs de vente plutôt que de ne pas vendre’ (p.206) et estimé qu’il s’agissait d’une 'décision de gestion qui ne peut être appréciée a posteriori'( p.203).

En définitive sur ce point, les mesures effectives de redressement et de diminution des frais généraux entreprises par les dirigeants en 2006 et 2007 ont assuré un retour à l’équilibre à la fin de cet exercice dont le résultat ne s’est trouvé à nouveau affecté, à compter du mois de février 2008, qu’en raison d’une hausse continue et persistance du cours du kérosène, avec un pic aux mois de mai, juin et juillet 2008, dont l’absence de répercussion sur le prix du billet Mest pas fautive.

La poursuite de l’activité durant les deuxième et troisième trimestre 2008, alors que la société avait réalisé en 2007 un chiffre d’affaires de 110 millions d’euros, disposait encore au mois de juin 2008 d’un actif disponible supérieur au passif exigible de plus de 5, 3 millions d’euros, devait faire face aux engagements pris en flux continu à l’égard des voyageurs et a activement recherché, comme il en est justifié, à céder son fonds de commerce dès le mois d’avril 2008, les discussions avec le candidat repreneur, poursuivies sous procédure de conciliation autorisée par le tribunal de commerce, ayant ensuite facilité la cession des actifs dans le cadre du redressement judiciaire, laquelle a permis d’éviter toute rupture de service à l’égard des clients sans intervention du fonds de garantie, ne caractérise pas la faute de gestion alléguée.

En cet état, l’intérêt personnel invoqué tiré du profit escompté par M. D dans la poursuite de l’activité dans l’attente d’un repreneur susceptible de l’exonérer de son engagement de contre-garantie à l’égard de l’APST, qui relève de la construction dès lors que l’intervention de l’organisme de garantie Ma pas eu à être sollicitée, est inopérant.

Le jugement déféré sera encore confirmé sur ce point.

Sur les prélèvements inexpliqués au profit de sociétés tierces

Maître X invoque des flux financiers, selon lui inexpliqués, entre la société Switch et de trois autres sociétés, sur les 18 ayant fait l’objet d’une analyse approfondie par l’expert dont le rapport ne met en évidence aucune anomalie caractérisée.

1. Les acomptes versés à la société Loïk Lesaint

Cette société, filiale de Switch est dirigée par M. D qui est détenteur de 62, 31 % de son capital et exerce une activité de chantier naval.

La société Switch a passé commande en janvier 2006 de la fabrication de 12 catamarans et lui a versé des acomptes entre le 1^er janvier 2006 et le 29 août 2008 pour un montant total de 2 222 040 euros sur lequel le liquidateur judiciaire s’interroge.

Mais il résulte du rapport de l’expert et des pièces produites que le versement de ces acomptes correspond à une garantie de bonne fin équivalente au prix des deux derniers bateaux, sur lequel les sommes antérieurement versées s’imputent à la livraison, destiné à assurer le financement par Loïk Lesaint de la fabrication des conques de moulage des coques. Cette manière de procéder est conforme à l’usage de la profession.

Aux termes du contrat qui liait les deux sociétés, la commande des 12 navires devait être échelonnée sur 30 mois, soit jusqu’au 8 juin 2008 et la société Switch justifie par de nombreuses pièces se trouver à l’origine du retard de livraison compte tenu des aménagements nouveaux qu’elle a exigés en cours d’exécution du contrat et de certaines évolutions de la législation en ce domaine, de sorte que l’échéancier initial Ma pu être tenu.

Il est par ailleurs constant qu’un bateau a été livré le 31 août 2008, au prix de 775 130 euros, un autre étant en construction à cette date.

Et comme l’expert l’a relevé 'l’essentiel des flux financiers entre Loïk Lesaint et Switch est lié à la construction des navires, les soldes des comptes clients résultant des conventions de prestations conclues entre les sociétés’ (p.116).

Ainsi, ces flux financiers sont justifiés, apparaissaient dans les comptes des deux sociétés qui ont été approuvés par les commissaires aux comptes, seule la décision de l’administrateur judiciaire de ne pas poursuivre le contrat eu égard à la situation financière de Switch expliquant que les autres navires Maient pas été livrés et les acomptes perdus, soustraction faite cependant du prix du bateau effectivement livré (775 000 euros).

Le versement d’une somme de 125 000 euros par Switch à Loïk Lesaint intervenu dans le courant du mois d’août 2008, date à laquelle la première Métait pas en état de cessation des paiements, correspondait au solde prévu contractuellement à réception du premier navire.

Le grief de flux financiers anormaux, au demeurant davantage insinué qu’allégué, sera écarté.

Maître X invoque encore, à ce sujet, le détournement d’actif au motif de la vente immédiate du navire livré à la société Switch à la société Croisières Caraïbes, sa filiale à 90%.

Mais cette vente est intervenue à un prix qui Mest pas contesté par le liquidateur judiciaire et qui a été facturé, seule l’ouverture d’une procédure collective à l’égard de Croisières Caraïbes ayant empêché le paiement du prix par compensation.

Enfin, Switch a régulièrement déclaré sa créance de prix au passif de Croisères Caraïbes, laquelle bénéficie d’un plan de continuation dans le cadre duquel cette créance est régulièrement honorée, les intimés soulignant en outre, sans réplique du liquidateur judiciaire, qu’ils Mavaient aucun intérêt particulier à favoriser la société Croisières Caraïbes au détriment de sa société-mère dont ils étaient les actionnaires directs.

2. Le coût des prestations facturées par la société Croisières Caraïbes

La société Croisières Caraïbes, filiale à 90% de la société Switch, exploitait la flotte et fournissait les prestations y afférentes (mise à disposition des navires, du skipper, des équipages).

Maître X relève que la première convention de mise à disposition signée en mars 2003 facturait à Switch au prix de 2 328 euros la semaine une prestation incluant le coût de location de navire alors que des conventions-cadres ultérieures des 30 janvier et 3 février 2004 ont maintenu ce tarif quand la location du navire My était plus incluse, s’interrogeant sur une telle anomalie.

Outre le fait que la facturation mise en cause est de quatre ans antérieure à la date de cessation des paiements, il résulte des constatations de l’expert que la facturation initiale était erronée en ce qu’elle mentionnait la location du navire qui, en réalité, My était pas incluse, comme ce dernier le souligne dans son rapport en faisant référence au prix du marché sans que l’appelant Mapporte aucun élément pour le démentir ou le contredire, étant relevé en outre que la société Karavel, repreneur du fonds de commerce de Switch, a poursuivi le courant d’affaires avec la société Croisières Caraïbes, à des tarifs de même ordre qui Mincluent pas la location des navires.

Ce grief sera encore écarté.

3. Les avances prétendues consenties à la société Clic Clib Web

Ces avances sont démenties par le rapport de l’expert qui évoque (p.147) une créance client de la société Switch sur Clic Clic Web de 88 585 euros au 31 décembre 2008 et une dette totale de Switch sur Clic Clic Web supérieure à 2 millions d’euros, dont 261 262 euros en compte courant.

Il en résulte que c’est Clic Clic Web qui est créancière de Switch, comme il était au demeurant soutenu par le liquidateur judiciaire s’agissant de l’appréciation de la date de cessation des paiements, et non l’inverse comme il le prétend à la faveur d’un nouveau grief.

Ce grief est dès lors inopérant.

Sur l’absence de comptes prévisionnels et d’état des comptes clients

Des pièces produites en cause d’appel il résulte que des documents prévisionnels ont été établis par la société Switch en 2007 et 2008, même s’il est constant qu’ils ont été remis avec retard aux commissaires aux comptes ( le 13 juin 2008 au lieu du 30 avril 2008). Ce retard caractérise une négligence formelle dont il Mest pas établi par le liquidateur qu’elle a contribué à l’insuffisance d’actif.

S’agissant des acomptes clients, largement abordés précédemment, leur suivi était assuré par un logiciel de gestion spécialement dédié et la démonstration du liquidateur judiciaire selon laquelle une éventuelle insuffisance à cet égard aurait contribué à l’insuffisance d’actif vient à manquer.

En définitive le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté Maître X de ses demandes pécuniaires au titre d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

Eu égard à la nature et à la portée du grief relatif à la comptabilité incomplète seul susceptible d’être retenu à la charge des dirigeants, qui ne se sont pas comportés, contrairement à ce que le liquidateur judiciaire pouvait être fondé à croire avant que les opérations d’expertise ne s’achèvent, en dirigeants désinvoltes, incompétents ou indélicats, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a condamné trois d’entre eux à une mesure d’éloignement temporaire de la vie des affaires, laquelle Mapparaît pas justifiée par les faits de la cause.

Sur les autres demandes

La demande de dommages-intérêts pour procédure abusive dirigée contre Maître X, ès qualités, touche à l’intérêt commun des créanciers. Les intimés en seront déboutés, l’abus du droit d’ester en justice Métant pas suffisamment caractérisé au regard de la circonstance que l’action engagée – et il est vrai poursuivie en dépit d’un jugement parfaitement motivé- procède du souci de préserver les intérêts de la collectivité des créanciers d’une société dont l’insuffisance d’actif certaine s’établit à ce jour à 6,1 millions d’euros.

L’équité ne commande pas, pour de mêmes motifs, d’allouer aux intimés d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a prononcé une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de M. C, M. Z et M^me B,

Statuant à nouveau de ce chef,

Dit My avoir lieu à sanction personnelle à l’égard de quiconque,

Rejette toute autre demande,

Dit que les dépens d’appel seront comptés en frais privilégiés de procédure collective et qu’ils pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente