COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

4^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 19 SEPTEMBRE 2011

N° 2011/ 336

Rôle N° 10/03359

XXX

C/

XXX

Grosse délivrée

le :

à : la SCP DE SAINT FERREOL – X

La SCP BOISSONNET-ROUSSEAU

Vgm

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 03 Février 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 07/10376.

APPELANTE

XXX agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège , demeurant XXX – XXX

représentée par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE X, avoués à la Cour,

assistée de M^e Jean-Marie TROEGELER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

XXX , SCI immatriculée au RCS de SAINT TROPEZ sous le N° 440 137 701 prise en la personne de son gérant en exercice domicilié ès qualité audit siège , demeurant Avenue Charles Camoin – Villa La Grande Ourse – Quartier des Graniers – Lotissement du Mérou – 83990 SAINT-TROPEZ

représentée par la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avoués à la Cour,

assistés de M^e Nathalie ARPINO et M^e Jérôme BERTAGNA, avocats au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Mai 2011 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Valérie GERARD-MESCLE, Conseiller , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Didier CHALUMEAU, Président

Monsieur Jean-Luc GUERY, Conseiller

Madame Valérie GERARD-MESCLE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Agnès BUCQUET.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Septembre 2011.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Septembre 2011,

Signé par Monsieur Didier CHALUMEAU, Président et Madame Agnès BUCQUET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

XXX est propriétaire à XXX des parcelles cadastrées section XXX

XXX est propriétaire des parcelles cadastrées section XXX et 89 formant le lot XXX, sur la même commune.

L’accès aux parcelles 3 et 4 de la SCI La grande Ourse s’effectue par un chemin goudronné traversant la propriété de la SCI La Brigantine et passant notamment sous l’immeuble à usage d’habitation.

XXX a fait assigner la XXX devant le tribunal de grande instance de Draguignan pour voir dire et juger qu’il n’existe aucune servitude de passage.

Par jugement du 3 février 2010, le tribunal de grande instance de Draguignan a :

déclaré recevable l’action de la SCI La Brigantine,

dit que la SCI La grande Ourse n’est pas titulaire d’une servitude de passage conventionnelle et que la constitution d’une servitude par destination du père de famille n’est pas établie,

dit que les parcelles cadastrées à XXX et 4 appartenant à la XXX bénéficient d’une servitude de passage fondée sur l’état d’enclave de ces parcelles qui s’exerce sur l’assiette du chemin goudronné traversant la parcelle cadastrée section XXX constituant le lot XXX, qu’elle a acquise par prescription trentenaire,

rejeté en conséquence la demande de la SCI La brigantine d’interdire le passage par ce chemin à la XXX,

constate que la XXX ne formule aucune demande relativement aux arbres coupés,

rejeté les demandes reconventionnelles relatives à l’enlèvement d’un dos d’âne et au paiement de dommages et intérêts,

ordonné à la SCI La Brigantine de démonter et retirer le portail d’accès à son fonds et au chemin de servitude de manière à rétablir un accès à ce chemin libre de toute entrave, dans un délai d’un mois suivant la date de la signification du jugement sous astreinte de 250 euros par jour de retard passé ce délai,

ordonné l’exécution provisoire de la décision,

condamné la SCI La Brigantine à payer à la XXX la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue le 19 février 2010, la SCI La Brigantine a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 28 avril 2011 et auxquelles il est expressément référé pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la SCI La Brigantine demande à la cour de :

dire et juger que son action ne se heurte pas à la prescription extinctive,

dire et juger que la XXX ne justifie d’aucun titre, régulièrement publié l’autorisant à exercer un quelconque passage sur la propriété de la SCI La Brigantine,

dire et juger que les stipulations contenues dans les actes des 28 janvier 1960 et 7 juin 1979 te relatives au passage litigieux ne sont pas constitutives d’une servitude de passage mais d’engagements purement personnels qui sont inopposables aux tiers,

dire et juger que la XXX est mal fondée à invoquer l’existence d’une servitude conventionnelle de passage,

confirmer le jugement déféré sur ces points,

le réformer pour le surplus,

dire et juger que la XXX qui ne justifie pas des conditions de l’article 637 du code civil, ne justifie pas non plus d’un passage continu depuis plus de trente ans,

dire et juger que la XXX n’a jamais démontré l’état d’enclave exigé par l’article 685 du code civil,

dire et juger que la XXX qui a ouvert dans la lotissement une portion de voie privée interdite par le cahier des charges qui lui est opposable n’est pas en mesure de justifier d’une possession non équivoque telle que prévue par l’article 2261 du code civil,

dire et juger que la XXX qui en définitive n’a bénéficié que d’une simple tolérance est mal fondée à invoquer la prescription acquisitive compte tenu des termes de l’article 2232 du code civil,

dire et juger dans la pire des hypothèses que la servitude s’est éteinte faute d’avoir pu être préservée juridiquement et matériellement et ce en application de l’article 703 du code civil,

dire et juger que la XXX est mal fondée à invoquer la prescription acquisitive de l’assiette du chemin,

dire et juger qu’il est établi que la XXX n’est pas enclavée,

dire et juger qu’il y a lieu au visa de l’article 685-1 du code civil, de constater la disparition de l’état d’enclave et par voie de conséquence l’extinction de la servitude litigieuse,

faire défense à la XXX et tout occupant de son chef d’utiliser le passage sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du « jugement » à intervenir ou par infraction constatée,

ordonner dans la pire des hypothèses l’instauration d’une mesure d’expertise afin d’établir que la SCI n’est pas enclavée et qu’elle peut parfaitement accéder à sa propriété par le chemin des Baniers,

réformer le jugement en ce qu’il a ordonné la suppression du portail qui marque l’entrée de la SCI La Brigantine,

débouter la XXX de ses prétentions concernant l’enlèvement d’un ralentisseur qui est destiné uniquement à favoriser la sécurité des lieux,

s’entendre la XXX condamner au paiement d’une somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 6 mai 2011, et auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé de ses moyens et prétentions, la XXX demande à la cour de :

confirmer le jugement dont appel, sauf en ce qu’il a débouté la XXX de sa demande tendant à l’enlèvement du dos d’âne et sa demande de dommages et intérêts,

en conséquence, statuant à nouveau,

dire et juger prescrite l’action de la demanderesse,

dire et juger que la SCI La Brigantine est défaillante dans l’administration de la preuve des faits allégués,

en conséquence, débouter la SCI La Brigantine de toutes ses demandes, fins et conclusions,

dire et juger nouvelle et par conséquent irrecevable la demande d’expertise formulée pour la première fois en cause d’appel et l’en débouter,

reconventionnellement,

condamner la SCI La Brigantine, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, à démonter et retirer le ralentisseur « casse vitesse » et à rétablir un accès normal et lire de toute entrave ou à le remplacer par un modèle carrossable et franchissable,

condamner la SCI La Brigantine à lui payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour troubles de jouissance,

condamner la SCI La Brigantine à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture rendue le 9 mai 2011 a été révoquée en accord avec les parties et une nouvelle clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée le 23 mai 2011.

Le 28 juillet 2011, la SCI La Brigantine a fait parvenir à la cour une note en délibéré.

Le 31 août 2011 , la SCI la Grande Ourse a fait parvenir à la cour une note en délibéré en réponse à la note du 28 juillet 2011.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il n’a été autorisé aucune note en délibéré à la suite des débats intervenus à l’audience du 23 mai 2011 de sorte que les notes adressées les 28 juillet 2011 et 31 août 2011 doivent être déclarées irrecevables et écartées des débats.

Sur le droit de passage :

Chacune des parties ayant sollicité la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté les demandes relatives à l’existence d’une servitude conventionnelle et d’une servitude par destination du père de famille, seule la question de l’enclave des parcelles de la XXX et de la prescription de l’assiette du passage doivent être examinées.

L’action de la SCI La Brigantine, action réelle immobilière en négation de servitude, n’est pas prescrite comme l’a exactement jugé le tribunal. XXX, qui n’évoque que la prescription de l’assiette du passage, n’indique pas en quoi l’action exercée par l’appelante serait quant à elle prescrite.

Les parcelles 2, 3 4 et 5 appartenant à la XXX n’ont aucun accès direct à la voie publique. Elles sont desservies d’une part par le chemin litigieux et d’autre part par un chemin dénommé «chemin commun» dans les actes et visible sur les plans cadastraux produits aux débats. Ce dernier chemin « commun » est un chemin privé, la SCI La Brigantine n’apportant aucun élément de nature à démontrer que ce chemin est une voie publique.

Ce chemin est praticable en voiture jusqu’à l’angle de la propriété de la XXX. À cet endroit des barrières métalliques manifestement anciennes sont apposées, empêchant toute circulation automobile.

Ce chemin a été décrit dans l’expertise réalisée en 1977 par Y Z lors d’une instance en désenclavement initiée par des propriétaires voisins de la XXX. Si l’expert a conclu au désenclavement par ce chemin, emprunté depuis plus de trente ans par les propriétaires concernés, il a mentionné que les propriétaires des parcelles appartenant désormais à la XXX étaient passés en vertu d’une simple tolérance de 1942 à 1965 environ jusqu’à l’acquisition du lot XXX et l’autorisation donnée par le lotisseur de créer une voie privée destinée à desservir ses parcelles. XXX ayant été édifiée en 1965, il peut être considéré que le passage sur le chemin dit chemin commun a cessé à cette période.

Quoiqu’il en soit, si l’existence de ce chemin ne peut être niée, la SCI La Brigantine ne démontre l’existence d’aucun titre de passage de la XXX sur ce chemin.

En l’absence de tout accès à la voie publique, c’est à bon droit que le premier juge a dit que les parcelles appartenant à la XXX étaient enclavées. C’est également à bon doit qu’il a dit que le passage s’exerçait sur la voie située à travers les parcelles appartenant à la SCI La Brigantine depuis plus de trente ans, la villa La Brigantine ayant été édifiée en 1965 avec le « tunnel » permettant à cette voie de passer sous la maison pour aboutir à un parking situé au-dessus de la villa La Grande Ourse et la desservant.

La possession de cette assiette et du mode passage, de trente années continues, a été paisible, publique, à titre de bénéficiaire d’un droit de passage et non équivoque. La voie a en effet été autorisée par titre en 1960 et n’a jamais été remise en question ni par le lotisseur, ni par l’ASL du lotissement Le Merou.

L’extinction de la servitude légale pour cause d’enclave ne peut être prononcée qu’en cas de disparition de l’enclave, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, les parcelles appartenant à la XXX ne disposant toujours pas d’un accès à la voie publique autre que le passage litigieux.

Sur le portail, le ralentisseur et le trouble de jouissance :

L’exercice sans entrave de la servitude de passage pour cause d’enclave ne peut faire obstacle au droit du propriétaire du fonds servant de se clore. C’est à tort que le premier juge a ordonné la suppression du portail d’accès au fonds de la SCI La Brigantine, alors si celle-ci désire se clore, elle doit donner à la XXX tous les codes d’accès, clés, télécommandes et/ou dispositif d’accès à distance dont sera équipé le portail.

L’existence d’un ralentisseur n’est pas en soi de nature à empêcher l’exercice de la servitude de passage et l’implantation d’un tel dispositif est légitime dans la mesure où l’assiette de la servitude de passage est située en partie sous la maison d’habitation ce qui génère la présence de piétons et que le tracé présente des virages prononcés empêchant toute visibilité. Toutefois ce dispositif ne doit pas aboutir à rendre le passage des véhicules difficiles voire dangereux.

Si le procès-verbal de constat du 12 mars 2010 présentait des imprécisions sur les difficultés alléguées des véhicules à franchir ce ralentisseur, le procès-verbal du 29 juillet 2010 en revanche montre que même lorsque les véhicules sont au pas pour franchir ce ralentisseur, ce dernier racle les bas de caisse pouvant ainsi occasionner des dommages. Dès lors, pour légitime que soit l’installation d’un tel ralentisseur, il ne doit pas aboutir à créer une entrave à la circulation sur le chemin de servitude comme en l’espèce où les véhicules, même au pas sont endommagés en franchissant cet obstacle.

Le jugement sera également réformé sur ce point et le ralentisseur devra être construit conformément aux normes en vigueur pour ce type d’équipement sur les voies publiques.

Les entraves mises au passage de la XXX pour accéder à son fonds ont occasionné à cette dernière un trouble de jouissance et la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer à la somme de 5 000 euros le montant des dommages et intérêts dus pour réparer ce trouble.

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevable les notes en délibéré des 28 juillet et 31 août 2011 ,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan rendu le 3 février 2010, sauf en ce qu’il a rejeté les demandes reconventionnelles de la XXX et ordonné à la SCI La Brigantine de démonter le portail d’accès à sa propriété sous astreinte,

Statuant à nouveau sur ces chefs,

Dit que la SCI La Brigantine pourra se clore au moyen d’un portail ou de toute autre installation à condition de remettre à la XXX, toutes les clés, codes d’accès, télécommandes, dispositif d’action à distance dont sera équipé ce portail ou installation de manière à lui permettre d’accéder à son fonds de la même manière que la SCI La Brigantine accède au sien,

Dit que cette remise s’effectuera concomitamment à l’installation du portail ou autre dispositif, faute de quoi il sera dû une astreinte de 150 euros par jour de retard,

Ordonne à la SCI La Brigantine de mettre le ralentisseur en conformité avec les normes applicables à de tels équipements sur la voie publique, dans les trois mois du présent arrêt, faute de quoi il sera dû une astreinte de 150 euros par jour de retard,

Condamne la SCI La Brigantine à payer à la XXX la somme de cinq mille euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son trouble de jouissance,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI La Brigantine à payer à la XXX la somme de trois mille euros,

Condamne la SCI La Brigantine aux dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT