Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 04 MARS 2015

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/06409

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Mars 2013 -Tribunal de Grande Instance de bobigny – RG n° 13/01230

APPELANTE

SA EURASIA GROUPE venant aux droits de la société EURASIA IMPORT suite à une fusion absorption en date du 11 janvier 2012

XXX

XXX

Représentée et assistée de M^e Michael ZIBI de la SELARL HERTZOG-ZIBI & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0262, avocat plaidant

INTIMEE

SARL ZAFA

XXX, XXX

XXX

Représentée et assistée de M^e Roland PIROLLI, avocat au barreau de PARIS, toque : D0161, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Janvier 2015, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Caroline PARANT, Conseillère, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Chantal BARTHOLIN, président

Brigitte CHOKRON, conseiller

Caroline PARANT, conseiller

Greffier, lors des débats : Laureline DANTZER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Chantal BARTHOLIN, président et par Laureline DANTZER, greffier présent lors du prononcé.

********

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé en date du 3 août 2005, la société Icade a consenti à la société Eurasia Import, devenue Eurasia Groupe, un bail à usage commercial portant sur des locaux sis XXX à Aubervilliers pour une durée de douze années à compter du 1^er août 2005 avec possibilité de sous-louer les lieux.

Par acte sous seing privé du 28 juin 2006, la société Eurasia Groupe a sous-loué à la société Zafa un local commercial d’une surface de 90 m² au sein de l’ensemble immobilier susmentionné jusqu’au 31 juillet 2017, moyennant un loyer annuel en principal de 36 000 €.

La société Eurasia Groupe a porté le montant du loyer à la somme annuelle en principal de 43200 € à compter du 1^er juin 2007.

Selon acte d’huissier du 6 août 2010, la société Eurasia Groupe a fait délivrer à sa locataire un commandement de payer la somme de 28 696,39 € correspondant à la dette locative telle qu’établie par décompte annexé et visant la clause résolutoire du bail du 28 juin 2006.

Par acte en date du 6 septembre 2010, la société Zafa a fait opposition au commandement de la société Eurasia et lui a fait délivrer une assignation devant le tribunal de grande instance de Bobigny par exploit du 24 février 2011, en restitution du trop – perçu et en application au bail de la révision triennale de droit commun.

Par jugement du 30 janvier 2013, rectifié le 27 février 2013, le tribunal de grande instance de Bobigny a :

— jugé la société Zafa débitrice d’un loyer en principal de 3 000 € par mois en vertu du bail signé entre les parties le 28 juin 2006,

— jugé la société Eurasia fondée à réclamer au preneur une révision triennale automatique conformément à la clause stipulée en ce sens, dans leur contrat, pour la première fois le 1^er juillet 2009,

— ordonné à la société Eurasia de rectifier ses comptes, comme indiqué dans les motifs du jugement,

— précisé que la créance éventuelle du preneur se paiera par compensation et qu’il appartiendra au bailleur, dans l’hypothèse où une créance serait objectivée à son profit, de saisir ultérieurement le tribunal pour en obtenir le paiement sur le fondement d’un décompte dûment rectifié, en cas de résistance du preneur,

— ajouté que, faute pour la société Eurasia Import d’établir un décompte rectifié dans le mois qui suivra la signification du jugement, la société Zafa sera autorisée à établir le sien propre et pourra, le cas échéant, effectuer une compensation avec les nouveaux loyers appelés, sur la base des informations comptables qu’il contient,

— laissé à chacune des parties la charge de supporter ses propres dépens,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire.

La société Eurasia Groupe a relevé appel de ce jugement le 29 mars 2013.

Par exploit du 30 septembre 2014, la société Eurasia Import a fait délivrer à la société Zafa un nouveau commandement de payer la somme de 65 990, 82 €. Ce commandement visait la clause résolutoire du sous – bail du 28 juin 2006.

Par dernières conclusions du 7 novembre 2014, elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la société Eurasia Groupe était fondée à réclamer au preneur une révision triennale automatique conformément à la clause contractuelle,

— réformer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau,

à titre principal

— débouter la société Zafa de toutes ses demandes,

— dire et juger que le second sous-bail commercial conclu entre les sociétés Eurasia et Zafa est valable et applicable entre les parties par voie de novation et, qu’en conséquence, le nouveau loyer était de 3 600 € à compter du 1^er avril 2007,

— dire et juger que la clause d’indexation triennale stipulée dans le bail de sous-location est valide et applicable pour la première fois le 1^er juillet 2009,

— déclarer valable et de parfait effet le commandement de payer visant la clause résolutoire en date du 6 août 2010,

— constater l’acquisition de la clause résolutoire,

— ordonner l’expulsion de la société Zafa et de tous occupants de son chef du local commercial dans le mois de l’arrêt et ce sous astreinte de 200 € par jour de retard,

— condamner la société Zafa à lui payer la somme de 153 066,04 € correspondant à l’arriéré locatif arrêté au 1^er novembre 2014,

— condamner la société Zafa à verser une somme équivalente au loyer, soit 5 822,95 € par mois, à titre d’indemnité d’occupation, à compter de la résiliation du bail commercial et jusqu’à son expulsion effective,

à titre subsidiaire, si la cour considérait que la mezzanine était inexistante,

— surseoir à statuer et missionner tel huissier qu’il lui plaira dans le ressort de la Seine-Saint-Denis pour constater l’existence de ladite mezzanine et éventuellement tel expert qu’il lui plaira pour constater l’année de construction de la mezzanine,

— le cas échéant, ordonner à la société Zafa de supporter les frais afférents à ladite expertise,

à titre infiniment subsidiaire, si la cour confirmait le jugement en ce qu’il a considéré que le loyer en principal est de 3 000 € par mois,

— condamner la société Zafa à payer l’arriéré locatif s’élevant à la somme de 69 974,46 € arrêtée au 1^er novembre 2014,

en tout état de cause,

— débouter la société Zafa de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la société Zafa à lui payer la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Zafa aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction.

La société Zafa a conclu le 8 décembre 2014 aux fins de :

— débouter la société Eurasia Groupe de ses demandes,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

— dire et juger de nul effet et sans valeur les deux commandements de payer délivrés par la société Eurasia Import.

— en particulier, constater si besoin est que le commandement du 30.09.2014 est nul comme émanant d’une société radiée et sans existence juridique,

— si nécessaire, lui accorder un délai supplémentaire d’un mois pour s’acquitter des causes du second commandement et constater qu’elle a soldé dans ce délai le compte des loyers,

— dire n’y avoir lieu à résiliation du contrat de sous-bail commercial,

— dire que la société Zafa pourra retrancher des loyers dus la somme de 27 600 € trop-versée de mai 2007 à février 2011 inclus (46 x 600 €),

— valider le compte des loyers, charges et taxes de la société Zafa arrêté au 30 septembre 2014,

— condamner la société Eurasia Groupe à lui payer la somme de 3 500 € à titre de dommages-intérêts et celle de 9 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens dont distraction.

MOTIFS

Sur le montant du loyer :

La société Eurasia Groupe conteste le jugement entrepris qui a considéré que seul le bail du 28 juin 2006 serait applicable. Elle se prévaut des dispositions des articles 1271 et 1273 du Code civil et soutient que le contrat de sous-location du 28 juin 2006 a connu une novation à la suite de la construction d’une mezzanine dans les locaux et par suite, du doublement des surfaces commerciales données à bail, conduisant les parties à revoir les termes du contrat et à porter le loyer à la somme annuelle, hors taxes et charges, de 43 200 €. Elle entend prouver la réalisation de ces travaux après l’entrée de la société Zafa dans les lieux en versant aux débats les factures de travaux de la société Eurobat. Elle constate, par ailleurs, que la locataire a régulièrement payé le loyer appelé jusqu’en janvier 2010 sans émettre de réserve.

En conséquence, elle demande à la cour de juger que le loyer perçu n’est pas sujet à répétition et sollicite la condamnation de la société Zafa à verser les loyers dus à compter du mois de janvier 2010.

La société Zafa affirme qu’aucune mezzanine n’a été effectivement réalisée par la bailleresse au sein des locaux donnés à bail. Elle relève que la société Eurasia Groupe n’a sollicité aucun permis de construire en ce sens et que les pièces produites au soutien de ces allégations sont sujettes à caution, notamment en ce qui concerne les attestations relatives à la présence d’une mezzanine que la partie adverse a retiré des débats (l’intimée indique que 4 des 5 prétendus témoins affirment ne pas être auteurs des attestations produites, que les factures de travaux ont été émises par des sociétés inactives aux gérants injoignables et fait part d’un dépôt de plainte du 28 février 2014 pour faux et usage de faux).

Selon elle, il ressort des pièces versées au débat, et notamment des sous-baux du 28 juin 2006, que les parties ont conclu :

— un premier sous-bail daté du 28 juin 2006, comportant dans la désignation des lieux loués « une mezzanine », au loyer principal annuel de 43 200 € (3 600 € par mois),

— puis, et en rectification et remplacement de ce contrat, un deuxième sous-bail daté lui aussi du 28 juin 2006 avec un loyer principal annuel de 36 000 € (3 000 € par mois).

Elle soutient que la société Eurasia Groupe est mal fondée à se prévaloir d’une novation du bail du 28 juin 2006, lequel n’a été signé qu’une fois aux secondes conditions évoquées. L’intimée soutient que l’intention de nover ne résulte pas des pièces versées au débat, que le seul fait d’avoir réglé le loyer appelé par la bailleresse ne vaut pas accord sur l’augmentation du loyer, et qu’il appartient au juge de déterminer quelle convention a effectivement succédé à l’autre.

Il résulte des explications des parties et des pièces versées aux débats que la société Eurasia Groupe et la société Zafa ont conclu deux contrats de sous – bail sur les locaux sis XXX portant la même date, du 28 juin 2006. L’un des contrats fait mention, dans la clause de désignation, de 90 m2 environ au rez – de – chaussée et d’une mezzanine d’environ 85 m2 dépendant du bâtiment 253 et d’un loyer en principal de 43 200 €, soit 3 600 € mensuel, payable ' par mois et à terme d’avance exceptionnellement le loyer de la mezzanine sera payé à partir du 1^er avril 2007.' L’autre contrat fait état, dans la clause de désignation, d’un local commercial au rez – de – chaussée délimité par le plan ci joint ; le loyer annuel en principal est fixé à la somme de 36 000 € payable par mois et à terme d’avance.

Il appartient à la société Eurasia Groupe qui prétend que le sous – bail qui fait référence dans sa clause de désignation à une mezzanine de 85 m2 avec un loyer de 43 200 € constitue la novation du bail sans désignation particulière avec un loyer de 36 000 € d’en rapporter la preuve conformément à l’article 1273 du code civil qui dispose que la novation ne se présume point : il faut que la volonté de l’opérer résulte clairement de l’acte..

En premier lieu, l’appelante qui soutient que le sous – bail qui mentionne la présence de la mezzanine dans la désignation des locaux loués a été signé après le premier, et en considération des travaux de construction de la mezzanine exécutés dans les lieux, aurait été antidaté ne verse aucun écrit contredisant la date portée sur ledit sous – bail écrit de sorte que la date de ce sous – bail du 28 juin 2006 fait foi dans les relations entre les parties.

En second lieu, la société Eurasia Groupe ne rapporte pas plus la preuve qu’elle a exécuté dans les locaux sous loués à la société Zafa des travaux de construction d’une mezzanine qui auraient augmenté, en cours d’exécution du sous – bail, la surface des locaux sous loués ; elle ne verse aux débats que 4 factures de la société Eurobat 3000 faisant état de travaux au XXX à Aubervilliers, dont deux font référence à la création d’une mezzanine ( facture du 10 mars 2006 et du 10 juin 2006 ), sans que puisse être justifié que cette mezzanine ait effectivement été créée dans le local sous – loué à la société Zafa : en effet ces factures s’élèvent à la somme de 81 320 € et 108 118, 40 € et sont afférentes à des travaux d’aménagement et de création de 12 locaux au sein de 3 entrepôts ; en outre, elles émanent d’une société dont la société Zafa démontre que les comptes n’ont pas été déposés depuis 2007 et dont le dirigeant n’habite pas à l’adresse indiquée.

La société Eurasia Groupe qui avait entendu prouver l’exécution de ces travaux par attestations a retiré ces attestations des débats à la suite du dépôt de plainte de la société Zafa pour faux et usage de faux.

La preuve de l’exécution de la mezzanine en cours de bail n’est pas rapportée par la société Eurasia Groupe qui est mal fondée à solliciter, à titre subsidiaire, une expertise pour le démontrer, aucune expertise ne pouvant être ordonnée pour suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve.

En conséquence, la cour, comme le tribunal, constate que les deux sous – baux versés aux débats datent du même jour et qu’aucune pièce ne permet de dire, comme le soutient la société Eurasia Groupe, que le sous – bail fixant le loyer à 43 200 € est postérieur à celui fixant le loyer à 36 000 € et contient une novation de la dette au sens de l’article 1271 du code civil.

Il ne peut être tiré aucune conséquence des paiements effectués par le preneur qui s’est acquitté du paiement du loyer sollicité par le bailleur, soit 3 000 € par mois, à compter de novembre 2006, puis 3 600 € à compter de juin 2007, ces paiements ne pouvant être constitutifs d’une reconnaissance de la valeur du loyer convenu entre les parties.

Il convient dans ces conditions de dire qu’il existe un doute sur le montant du loyer convenu entre les parties résultant de la concomitance de deux sous – baux conclus avec un loyer différent et de faire application de l’article 1162 du code civil selon lequel, dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation.

En l’espèce, c’est la société Zafa qui a contracté l’obligation de paiement du loyer de sorte qu’ il convient de confirmer le jugement entrepris qui a dit et jugé que la société Zafa était débitrice d’un loyer de 3 000 € par mois en vertu du bail du 28 juin 2006.

Les parties s’accordent sur la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a jugé que la société Eurasia Groupe était fondée à réclamer au preneur une révision triennale automatique conformément à la clause stipulée en sens dans le bail, et pour la première fois, le 1^er juillet 2009.

Sur les comptes entre les parties

Les parties versent aux débats des décomptes des sommes dues et payées pendant le cours de la relation contractuelle . Elles divergent sur les sommes dues et révisées mais s’accordent sur le montant des sommes payées par la société Zafa.

Les comptes entre les parties seront effectués sur la base des sommes dues en vertu du sous – bail du 28 juin 2006, sur la base d’un loyer mensuel de 3 000 € hors taxes, auquel s’ajoute une participation forfaitaire aux charges de 10 % et la TVA à 19, 60 % jusqu’en décembre 2013 puis à 20 % à partir de janvier 2014. Aucune somme n’est prévue au bail à titre de provision EDF de sorte que ne sera pas intégrée au débit du compte de la société Zafa la provision EDF de 90 € mensuelle figurant sur le décompte du bailleur.

La société Eurasia Groupe sollicite paiement du loyer à compter de juillet 2006 alors qu’elle n’a facturé de loyer qu’à compter de novembre 2006, manifestant ainsi son accord pour que le paiement du loyer ne soit exigible qu’à compter de novembre 2006.

La révision du loyer sera calculée, conformément au sous – bail liant les parties, et à l’interprétation de la clause de révision faite par le premier juge et confirmée par la cour, à compter du 1^er juillet 2009, par référence à la variation de l’indice INSEE de la construction entre le 4^e trimestre 2005 et du 4^e trimestre 2008 et, à compter du 1^er juillet 2012 par référence à la variation du même indice entre le 4^e trimestre 2008 et du 4^e trimestre 2012.

Sommes dues du 1^er novembre 2006 au 1^er juin 2009 :

3000 € + ( 3000 x 10 % ) =3 300 x 19, 60 % = 3 946, 80 € x 32 mois = 126 297, 60 €

Sommes dues du 1^er juillet 2009 au 1^er juin 2012 :

loyer indexé : ( 3 000 x 1 523 ) : 1 362 = 3 354, 62

3 354, 62 + ( 3 354, 62 x 10 % ) = 3 690, 08 x 19, 60 % = 4 413, 33 € x 36 mois = 158 879, 88 €

Sommes dues du 1^er juillet 2012 au 1^er décembre 2013:

loyer indexé : ( 3 354, 62 x 1638 ) : 1 523 = 3 607, 92 €

3 607, 92 + ( 3 607, 92 x 10 % ) = 3 968, 71 x 19, 60 % = 4 746, 57 € x 18 mois = 85 438, 26 €

Sommes dues du 1^er janvier au 1^er novembre 2014 :

3 607, 92 + ( 3 607, 92 x 10 % ) = 3 968, 71 x 20 % = 4 762, 45 x 11 mois = 52 386, 95 €

Total des sommes dues au titre des loyers et charges au 1^er novembre 2014 ( mois de novembre 2014 compris ) : =126 297, 60 +158 879, 88 +85 438, 26+52 386, 95 = 423 002, 69 €.

Les parties s’accordent sur les sommes versées par la société Zafa ( sauf à ajouter au total reconnu par la société Zafa le paiement du loyer et des charges d’octobre 2014 de 3 960 € ) à hauteur de 382 465, 56 € + 3 960 = 386 425, 56 €.

La société Zafa restait devoir à la société Eurasia Groupe au titre des loyers et charges arrêtés au 1^er novembre 2014 la somme de 423 002, 69 – 386 425, 56 = 36 577, 13 €.

Il lui est donné acte de la remise au conseil de la société Eurasia Groupe, suivant courrier de son conseil du 12 novembre 2014, de deux chèques à l’ordre de la Carpa de 10 000 et 7 868, 51 €, chèques dont le conseil de la société Eurasia Groupe a accusé réception, destinée au règlement de sa dette.

La société Zafa sera condamnée au paiement de la somme de 36 577, 13 €, en deniers ou quittances, le jugement entrepris étant infirmé quant à ses dispositions relatives aux comptes à faire entre les parties.

Sur la demande d’acquisition de la clause résolutoire du bail par l’effet du commandement du 6 août 2010

La société Eurasia Groupe demande l’acquisition de la clause résolutoire du bail pour défaut de paiement des causes du commandement du 6 août 2010 et l’intimée s’y oppose en raison des multiples erreurs figurant sur le décompte annexé au commandement, que ce soit sur le montant du loyer, l’application de la clause de révision ou le point de départ de la location commerciale.

Il est constant qu’un bailleur ne peut solliciter l’acquisition des effets de la clause résolutoire d’un bail pour non paiement des causes de ce commandement que si la signification de ce commandement a été faite de bonne foi en application du bail liant les parties et en visant un décompte clair des sommes dues à la date de signification dudit commandement.

En l’espèce, force est de constater que la société Eurasia Groupe, alors dénommée Eurasia Import, a signifié le 6 août 2010 un commandement de payer la somme de 28 446, 76 € en principal qui vise un arriéré de 14 316, 12 € au 31 décembre 2007 qui n’est nullement détaillé et qui fait état d’une révision effectuée tous les ans au premier janvier dans des conditions contraires à la clause de révision du bail,

Ce faisant, elle n’a pas permis à sa locataire de connaître le montant des sommes effectivement dues au 6 août 2010 et donc de s’en acquitter dans le mois de la délivrance du commandement de sorte qu’elle est mal fondée à solliciter le constat de l’acquisition de la clause résolutoire du bail, constat que le tribunal avait rejeté dans ses motifs sans le préciser dans son dispositif.

Sa demande accessoire d’expulsion sera également rejetée.

Sur le surplus des demandes

Le commandement du 30 septembre 2014 est nul, comme émanant de la société Eurasia Import, société radiée du registre du commerce et des sociétés, ayant fait l’objet d’une fusion absorption par la société Eurasia Groupe à la date du 30 novembre 2011. Il sera en conséquence fait droit à la demande de prononcé de sa nullité formée par la société Zafa.

La société Zafa qui succombe partiellement sera condamnée aux dépens de la procédure d’appel le jugement déféré ayant justement laissé à chaque partie la charge de ses dépens de première instance et il convient de préciser que le coût des deux commandements de payer sera laissé à la charge de la société Eurasia Groupe.

Il n’y a pas lieu, en cause d’appel, comme dans le cadre de l’instance initiale, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— jugé la société Zafa débitrice d’un loyer en principal de 3 000 € par mois en vertu du bail signé entre les parties le 28 juin 2006,

— jugé la société Eurasia Groupe fondée à réclamer au preneur une révision triennale automatique conforme à la clause stipulée en ce sens, dans leur contrat, pour la première fois le 1^er juillet 2009,

— dit n’y avoir lieu à faire application de l’artcile 700 du code de procédure civile,

— laissé à chacune des parties la charge de ses dépens ;

L’infirme sur le surplus, et statuant à nouveau,

Condamne la société Zafa à payer à la société Eurasia Groupe, en deniers ou quittances, la somme de 36 577, 13 €, solde de loyers et charges arrêtés au 1^er novembre 2014 ( mois de novembre compris ) ;

Y ajoutant,

Déboute la société Eurasia Groupe de ses demandes d’acquisition de la clause résolutoire du sous – bail du 28 juin 2006 et d’expulsion ;

Prononce la nullité du commandement de payer signifié à la société Zafa le 30 septembre 2014 ;

Rejette les demandes d’application d’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la société Zafa aux dépens de l’instance d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile et dit que le coût des commandements des 6 août 2010 et 30 septembre 2014 sera laissé à la charge de la société Eurasia Groupe.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE