RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 17 Mars 2015

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/03357

Décision déférée à la Cour : sur renvoi après cassation du 13 mars 2013 concernant un arrêt rendu le 01 décembre 2011 par la Cour d’Appel de Paris pôle 6 chambre 8 de la Cour d’Appel de Paris suite au jugement rendu le 19 Mars 2009 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS RG n° 07/09139

APPELANT

Monsieur Z-A B

XXX

XXX

représenté par M^e Sandrine MENDES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0023

INTIMEES

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Eric MORAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0298

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Février 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente de chambre

Monsieur Z-Louis CLEVA, Président de chambre

Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par M^lle Sandrine CAYRE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour est saisie sur renvoi après arrêt de la Cour de Cassation du 13 mars 2013, laquelle a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Paris rendu le 1^er décembre 2011 mais seulement en ce qu’il a condamné la Fondation ALEXANDRE ET JULIE WEILL à payer à Z-A B des sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de treizième mois, à titre de prime d’indemnité de repos hebdomadaire et d’indemnité de jours fériés, du jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 19 mars 2009 qui l’a débouté de sa demande en paiement d’heures supplémentaires et de 13^e mois, d’indemnité de repos hebdomadaire et d’indemnité de jours fériés.

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

Z-A B a été engagé à compter du 17 septembre 1990 par lettre d’embauche en date du 12 septembre 1990 par la Fondation ALEXANDRE ET JULIE WEILL

ci-après la Fondation WEILL, en qualité de « gardien à temps plein y compris les week-end et jours fériés » de l’immeuble sis XXX à XXX logements répartis d’une part sur 7 escaliers de 7 étages avec ascenseurs, d’autre part sur 2 escaliers de 2 étages sans ascenseur. Il y disposait d’un logement de fonction.

Ses bulletins de paie mentionnent la convention collective « HLM ».

Le 2 mars 2007, Z-A B a été convoqué à un entretien préalable fixé au 19 mars 2007.

Le 28 mars 2007, il a été licencié pour insuffisance professionnelle, fautes professionnelles et insubordination. Il a exécuté son préavis du 30 mars 2007 au 23 avril 2007, date à laquelle il a reçu la lettre de la Fondation WEILL en date du 20 avril 2007, l’informant de la rupture de son préavis d’une durée initiale de deux mois pour faute grave.

Régulièrement appelant, Z-A B demande la cour d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 19 mars 2009 sur les seuls points cassés par l’arrêt de la Cour de Cassation du 13 mars 2013 et statuant à nouveau de condamner la Fondation WEILL à lui payer les sommes suivantes :

' à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires :

— rappel d’heures supplémentaires : 85'820,80 €

(subsidiairement 37'398,40 €)

— congés payés y afférents : 8 582,08 €

(subsidiairement 3739,84 €)

' à titre de rappel de salaire sur 13^e mois :

-13^e mois, prorata de l’année 2007 : 1 184,79 €

(subsidiairement 848,53 €)

— rappel 13^e mois (sur 5 ans) : 6 555,77 €

(subsidiairement 2268,02 €)

' à titre d’indemnité de repos hebdomadaire :

—  52 jours par an, rappel sur 5 ans : 29'676,40 €

(subsidiairement 22'681,88 €)

— congés payés y afférents : 2 967,64 €

(subsidiairement 2268,19 €)

A défaut, de la condamner à des dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire à due concurrence, soit à titre principal à la somme de 32'644,04 €

(subsidiairement 24'950 €)

' à titre d’indemnité de jours fériés :

—  11 jours par an, rappel sur 5 ans : 6 277,70 €

(subsidiairement 4798,09 €)

— congés payés y afférents : 627,77 €

(subsidiairement 479,81 €)

—  1^er mai, rappel sur 5 ans : 570,70 €

(subsidiairement 87,24 €)

— congés payés y afférents : 57,07 €

(subsidiairement 8,72 €)

d’assortir les condamnations des intérêts légaux et d’ordonner la capitalisation des intérêts,

d’ordonner sous astreinte la réédition du certificat de travail et de l’attestation ASSEDIC conformes, de condamner la fondation WEILL à lui payer la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La Fondation WEILL demande de confirmer le jugement en toutes ses dispositions querellées (heures supplémentaires et demandes y attenantes, indemnités de 13^e mois et demandes y attenantes, indemnités de repos hebdomadaire et demandes y attenantes, indemnités de jours fériés et demandes y attenantes) et de condamner Z-A B à lui verser la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience.

Sur les heures supplémentaires :

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Z-A B expose qu’il était tenu d’être présent à la loge ou dans l’enceinte du bâtiment pendant les horaires d’ouverture de la loge qui correspondent aux heures de travail effectif, aucune astreinte n’étant organisée par l’employeur. Les horaires d’ouverture de la loge étaient les suivants :

' du lundi au vendredi

le matin de 7h à 12h30

l’après-midi de 15h30 à 20h

' le samedi matin de 7h à 12h30

Soit 55h 30 par semaine et non 44h 30 comme prévu par la convention collective.

Z-A B ajoute :

' 2 heures supplémentaires par jour (du lundi au vendredi) pour la sortie et la rentrée des poubelles et les interventions en dehors des heures de travail,

' 1 heure supplémentaire les samedi et dimanche pour la sortie et la rentrée des poubelles.

Soit 12 heures supplémentaires par semaine, correspondant aux travaux qu’il effectuait en dehors des heures d’ouverture de la loge.

Il verse aux débats les attestations de deux locataires, Madame Y et Monsieur X qui témoignent de la très grande disponibilité de leur gardien ainsi qu’une lettre du syndicat national indépendant des gardiens d’immeubles, concierges et professions connexes (SNIGIC) qui relève que les horaires demandés à leur adhérent, sont en totale contradiction avec les horaires conventionnels et qui préconise une mise en conformité et un rattrapage. Il produit aussi les bulletins de salaires qui ne font pas mention d’une astreinte mais d’une permanence destinée à compenser selon lui l’ouverture de la loge les week-ends et jours fériés moyennant la somme de 42 € bruts par week-end.

L’employeur, dans ses écritures se prévaut de l’annexe 2 de la partie II de la convention collective HLM ( personnel des sociétés anonymes et fondations d’ HLM ) qui prévoit des dispositions spécifiques pour les personnels préposés à la surveillance et à l’entretien ménager des immeubles à usage d’habitation et qu’à ce titre, l’amplitude journalière de travail est fixée à 12 heures, le temps de pause minimum est de 3 heures et le temps de présence journalier maximum est de 9 heures, qu’en outre les dispositions conventionnelles prévoient un système d’équivalence établi par un décret du 19 mai 1937, permettant de prévoir une durée de présence maximale, hors astreinte, de 44 h 30, qu’enfin les astreintes qui se distinguent du temps de présence sont régies par les articles 22 à 22.4 de la convention collective qui prévoient une compensation correspondant à 12 % du temps d’astreinte et 20 % durant le repos hebdomadaire.

La convention collective reprend en fait les dispositions de l’article L.3121 – 8 du code du travail qui prévoit que la programmation individuelle des astreintes doit être portée à la connaissance du salarié concerné 15 jours à l’avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins un jour franc à l’avance, ce qui n’a pas été fait. L’employeur n’a pas davantage remis au salarié conformément à l’article R.3121-1, un document récapitulant le nombre d’heures d’astreinte accomplies par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante, la mention des astreintes n’étant pas portée sur les bulletins de paie.

L’employeur, tenu d’assurer le décompte du temps de travail, ne conteste pas les heures d’ouverture de la loge et ne rapporte pas la preuve que Z-A B avait un temps de travail effectif moindre alors qu’il ne démontre pas que le surplus devait être considéré comme des astreintes. En fait il est établi par les attestations versées aux débats que Z-A B ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles et qu’il était à la disposition permanente et immédiate de l’employeur pendant les heures d’ouverture de la loge pour assurer la sortie des poubelles, la distribution du courrier, l’accompagnement des agents EDF-GDF et de la compagnie des eaux pour relever les compteurs et l’accueil des entreprises pour des interventions dans l’immeuble.

Z-A B, quant à lui, ne démontre pas qu’il était soumis à des suggestions particulières devant être accomplies en dehors des heures d’ouverture de la loge ; il ne fournit aucun élément de nature à établir que la sortie des poubelles et l’accueil des entreprises extérieures devait intervenir en dehors des heures d’ouverture de la loge.

Il résulte de ce qui précède que l’employeur ne démontre pas que le temps de travail effectif était moindre que celui revendiqué subsidiairement ; que Z-A B a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées à hauteur de 11 heures par semaine ouvrant droit à un rappel de salaire couvrant les cinq dernières années, soit la somme de 37'398,40 € outre 3739,84 € au titre des congés payés afférents.

Sur le 13^e mois :

La Fondation WEILL n’a pas versé la prime de 13^e mois au prorata de l’année 2007

(de janvier à mai 2007) ; il reste dû à Z-A B, compte-tenu des heures supplémentaires effectuées dans le cadre des horaires d’ouverture de la loge la somme de 848,53 €.

La Fondation WEILL a bien réglé la prime de 13^e mois de 2002 à 2006 mais n’a pas intégré les heures supplémentaires. Il reste à payer un reliquat de prime de 13^e mois sur cinq ans, soit 2268,02 €, déduction faite du prorata de 2007.

Sur le repos hebdomadaire et les jours fériés :

Il résulte de la lettre d’engagement de Z-A B qu’il est employé à temps plein y compris les week-ends et jours fériés. Il est par ailleurs indiqué à l’attention des locataires dans le tableau des horaires d’ouverture de la loge qu'« une permanence est assurée le week-end et les jours fériés ». Enfin, il ressort des attestations des locataires versées aux débats :

« … Une loge toujours ouverte, une astreinte permanente, aucun week-end, des vacances seul, sans sa famille, ou bien du temps de travail pendant que femme et fils prennent de repos …» (Madame Y) et aussi : «… Toujours prêt à rendre service dans toutes les circonstances mêmes pendant vos heures de repas y compris la nuit et les week-ends … » (Monsieur X).

Il est ainsi établi que le salarié était astreint à une permanence le week-end et les jours fériés. Conformément à l’article 30 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d’HLM qui renvoie à l’article L.3132 -2 du code du travail, le salarié a droit à « une indemnité de repos hebdomadaire ou indemnité de jours fériés ».

Cette permanence n’est pas du travail effectif et permet le repos hebdomadaire ;

Il résulte des bulletins de paie que le salarié a perçu à ce titre une indemnité de 42 € chaque week-end et jours fériés. Elle est versée chaque mois et tient compte des jours fériés :

6 indemnités en novembre (11 novembre), 6 indemnités en janvier (1^er janvier), 6 indemnités en juillet (14 juillet) …

Z-A B ne conteste pas avoir bénéficié de cette indemnité en contrepartie de permanences le week-end et les jours fériés. Il sera débouté de ses demandes à ce titre faites à titre principal et subsidiaire.

Sur le 1^er mai :

En application de l’article 30 de la même convention collective, le gardien d’immeuble a droit également, lorsqu’il est astreint à travailler le 1^er mai, à une indemnité égale à un jour de salaire.

Ainsi qu’il a été vu, il est établi que Z-A B était de permanence tous les jours fériés y compris le 1^er mai. Il convient de faire droit à la somme qu’il sollicite à ce titre : 87,24 € outre les congés payés afférents, et ce dans la limite de la demande faite à titre subsidiaire.

Il convient d’ordonner à la fondation WEILL de remettre les documents sociaux conformes sans pour autant qu’il soit nécessaire de recourir à une astreinte.

Il sera fait droit à la demande de Z-A B tendant à la capitalisation des intérêts.

Il serait inéquitable de laisser la charge à Z-A B les frais irrépétibles qu’il a exposés. La Fondation WEILL sera condamnée à lui payer la somme de 3500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 19 mars 2009 sur les points cassés par l’arrêt de la Cour de Cassation du 13 mars 2013 et statuant à nouveau,

Condamne la Fondation WEILL à payer à Z-A B les sommes suivantes :

' 37'398,40 € à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires,

' 3739,84 € au titre des congés payés afférents,

' 848,53 € à titre de rappel de salaire sur 13^e mois, prorata de l’année 2007,

' 2268,02 € à titre de rappel de salaire sur 13^e mois (sur 5 ans),

' 87,24 au titre de l’indemnité du 1^er mai,

' 8,72 € au titre des congés payés afférents,

Dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de l’accusé de réception de la convocation initiale de l’employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,

Ordonne la capitalisation des intérêts,

Ordonne à la fondation WEILL de remettre sans astreinte à Z-A B le certificat travail et l’attestation ASSEDIC conformes,

Déboute Z-A B de ses autres demandes,

Condamne la Fondation WEILL à payer à Z-A B la somme de 3500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la Fondation WEILL aux entiers dépens y compris ceux de l’arrêt cassé.

LE GREFFIER LE PRESIDENT