Grosses délivrées

REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 1

ARRET DU 20 FEVRIER 2018

(n° 88 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/21085

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Juin 2016 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 14/02859

APPELANTS

Monsieur Y X

[…]

[…]

né le […] à […]

Madame A X

[…]

[…]

née le […] à […]

Représentés par M^e Jean-Jacques FANET, avocat au barreau de PARIS, toque : D0675

INTIMEE

SELAFA CMS BUREAU D E

[…]

[…]

N° SIRET : 722 047 164

Représentée par M^e Georges QUINQUET DE MONJOUR de la SELEURL Georges de Monjour, avocat au barreau de PARIS, toque : R094

Ayant pour avocat plaidant M^e Séverine VIELH, avocat au barreau de PARIS, de la SELEURL Georges de Monjour, avocat au barreau de PARIS, toque : R094

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Décembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Y HOURS, Président de chambre

M^me Marie-Sophie RICHARD, Conseillère

M^me Marie-Claude HERVE, Conseillère, chargée du rapport

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me B C

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Y HOURS, président et par M^me B C, greffier.

*****

Le 1^er octobre 1992, M. X a fait apport de sa clientèle d’expert comptable à la société nouvellement créée Audit 2000 dont il est devenu le gérant, en souhaitant bénéficier des dispositions de l’article151 octies du code général des impôts qui prévoit un report de l’imposition de la plus-value à condition d’opter pour ce régime dans l’acte d’apport, ce qui en l’espèce n’a pas été fait.

L’assemblée générale extraordinaire des associés le 2 octobre 1992 a voté une résolution pour modifier les statuts et y inclure une disposition selon laquelle M. X et la société Audit 2000 déclaraient effectuer l’option.

Le 14 octobre 1997 et le 10 mars 1998, M. X a consulté la selafa CMS Bureau D E pour savoir si l’imposition omise pouvait être atteinte par la prescription. La selafa CMS Bureau D E a répondu que le régime de l’article 151 n’était pas applicable, faute de déclaration dans les conditions prévues et que M. X était donc soumis au régime de droit commun mais que la prescription ayant commencé à courir en 1992 était acquise.

En 1999, M. X a revendu les titres qu’il avait reçus en contrepartie de cet apport, pour la somme de 6 millions de francs.

En 2002, M. X a fait l’objet d’un examen de sa situation fiscale personnelle qui a abouti à une rectification de son résultat imposable pour 1999 pour ne pas avoir déclaré la plus value professionnelle réalisée cette année là liée à la cession de sa clientèle intervenue en 1992 et pour ne pas avoir déclaré dans leur totalité les dividendes perçus en 1999. L’administration fiscale a appliqué une pénalité de 40% pour mauvaise foi.

Le 25 juillet 2003, la selafa CMS Bureau D E a maintenu son analyse de la situation.

M. X a formé un recours devant le tribunal administratif et a poursuivi la procédure jusqu’au Conseil d’Etat qui, par un arrêt du 22 juin 2011, a estimé que l’administration était en droit d’opposer au justiciable le régime fiscal pour lequel il avait opté sans que celui-ci puisse ultérieurement faire valoir qu’il n’en remplissait pas les conditions et a confirmé les pénalités pour mauvaise foi.

Les époux X ont fait assigner la selafa CMS Bureau D E en responsabilité civile professionnelle, compte tenu du caractère erroné des conseils qu’elle a délivrés.

Par un jugement du15 juin 2016, le tribunal de grande instance de Paris a débouté les époux X de l’ensemble de leurs demandes et les a condamnés à payer la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à la selafa CMS Bureau D E qui a elle-même été déboutée de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive.

Les époux X ont formé appel de cette décision, le 24 octobre 2016.

Dans leurs dernières conclusions communiquées par voie électronique le 17 novembre 2017, les époux X demandent à la cour d’infirmer le jugement, de débouter la selafa CMS Bureau D E de l’ensemble de ses demandes, de dire qu’elle a engagé sa responsabilité en rédigeant trois consultations inexactes, de dire qu’elle aurait dû mettre en garde M. X, de condamner la selafa CMS Bureau D E à payer les sommes suivantes avec intérêts moratoires à compter du 24 mai 2011:

—  53 311 € au titre des prélèvements sociaux,

—  222 518 € au titre des majorations de retard,

—  87 776 € au titre des prélèvements Neuflize vie,

—  200 000 € au titre du préjudice moral et du manque à gagner,

—  36 302 € au titre des frais exposés à parfaire et d’appliquer un coefficient de 100% compte tenu de la gravité des fautes commises,

subsidiairement, de désigner un expert chargé d’évaluer le préjudice et en tout état de cause, de condamner la selafa CMS Bureau D E à leur payer la somme de 25 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 2 novembre 2017, la selafa CMS Bureau D E demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté les époux X de toutes leurs demandes et qu’il les a condamnés sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de l’infirmer en ce qu’il a debouté la selafa CMS Bureau D E de sa demande en dommages-intérêts pour procédure abusive, de condamner les époux X à lui payer la somme de 15 000 € à tire de dommages-intérêts pour procédure abusive, de débouter les époux X de leur demande d’expertise, de condamner les époux X à lui payer la somme de 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

subsidiairement, de dire que les époux X ne justifient d’aucun préjudice, de dire que le préjudice allégué ne pourra être indemnisé que sur la base de la perte de chance, de dire que la chance d’éviter un redressement et un contentieux était inexistante, de dire qu’il n’existe pas de lien de causalité entre le préjudice allégué et les griefs formés contre la selafa CMS Bureau D E, en conséquence de débouter les époux X de l’ensemble de leurs demandes, et de les condamner à payer à la selafa CMS Bureau D E la somme de 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et une somme identique sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

1/ Sur la faute :

M. X fait valoir que la selafa Bureau D E lui a délivré à trois reprises un conseil erroné qui l’a dissuadé de régulariser sa situation auprès du fisc puis ensuite l’a incité à engager une procédure contentieuse. Il reproche à son avocat de ne pas l’avoir mis en garde sur la possibilité pour l’administration fiscale de lui opposer la théorie de l’apparence et il conteste l’affirmation de l’intimée selon laquelle le Conseil d’Etat aurait fait application d’un principe novateur dans son affaire. Il reproche également à son conseil de ne pas avoir attiré son attention sur le risque que l’administration fiscale retienne sa mauvaise foi en considération de sa profession.

La selafa Bureau D E répond que l’analyse juridique qu’il a livrée dans ses trois consultations, était conforme à la jurisprudence applicable à l’époque et a d’ailleurs été confirmé par le Conseil d’Etat dans l’arrêt du 22 juin 2011 et qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir anticipé un revirement survenu dans un arrêt Tasset du 30 juillet 2010 et il soutient que l’application que le Conseil d’Etat a effectuée, dans cette décision, de la théorie de l’apparence était novatrice et imprévisible. Il ajoute qu’il n’a pas incité M. X à engager une procédure contentieuse et que celui-ci a eu recours à cinq avocats dans le cadre de celles-ci.

Il ressort des décisions produites que seule une option exercée dans l’acte d’apport permettait de bénéficier du régime du report de l’imposition des plus-values réalisées lors des apports en société . C’est d’ailleurs cette règle qu’a appliquée le Conseil d’Etat dans son arrêt du 24 juin 2011, en annulant la décision de la cour administrative d’appel de Nancy qui avait jugé le contraire.

Néanmoins, le Conseil d’Etat a retenu que le report d’imposition était applicable en relevant que par divers actes (assemblée générale du 2 octobre 1994, déclaration de cessation d’activité) M. X avait clairement manifesté son intention de se prévaloir de cette disposition, et en faisant application de la théorie de l’apparence et de la jurisprudence qu’il avait dégagée dans l’arrêt Tasset du 30 juillet 2010.

Il est constant que la selafa Bureau D E ne peut se voir reprocher d’avoir ignoré en 1997, 1998 et 2003 la jurisprudence Tasset. Néanmoins il convient de relever que les décisions de jurisprudence que l’avocat invoque pour justifier le bien fondé de son analyse juridique, se rapportent toutes à des situations où l’administration fiscale et les juridictions administratives refusaient de faire bénéficier un contribuable d’un report d’imposition parce que celui-ci n’avait pas respecté le formalisme prévu. Or cette situation n’était pas celle de M. X qui entendait se prévaloir de ses propres manquements à ce formalisme pour échapper à toute imposition.

Cette situation particulière devait amener la selafa Bureau D E à approfondir sa réflexion notamment au regard de jurisprudences déjà connues telles que celle de l’inopposabilité à l’administration des actes simulés consacrée en 1974 dans l’arrêt Lemarchand qui a été appliquée dans des situations variées et aux termes de laquelle l’administration fiscale prend en compte pour asseoir une imposition une situation apparente créée par le contribuable, plutôt que sa situation réelle.

Ainsi la selafa Bureau D E devait attirer l’attention de M. X sur le fait que la règle selon laquelle le non respect du formalisme entraînait une impossibilité de se prévaloir de l’exercice de l’option du report d’imposition, avait été appliquée dans des circonstances différentes de celles que celui-ci exposait, lequel entendait se prévaloir de son manquement au formalisme pour bénéficier du régime commun et ainsi de la prescription acquise en 1999, à la date où le report d’imposition prenait fin du fait de la cession des titres de la société. Il ne ressortait en effet pas des jurisprudences connues à la date des consultations que le non respect du formalisme par le contribuable ait abouti à une absence d’imposition.

Il convient en effet de constater que l’arrêt Tasset n’a pas constitué un revirement de jurisprudence en ce que le Conseil d’Etat aurait adopté une position contraire à celle qu’il prenait antérieurement et il convient de rappeler à ce propos que l’arrêt du Conseil d’Etat du 24 juin 2011 a effectivement fait

application de la jurisprudence relative aux conséquences du défaut de formalisme pour censurer l’arrêt de la cour d’appel administrative mais que, face à une situation juridique qui ne lui avait pas encore été soumise, la juridiction administrative a effectué une application nouvelle de la théorie de l’apparence déjà connue en droit fiscal.

La selafa Bureau D E devait ainsi effectuer des réserves alors qu’au surplus, la qualité d’expert-comptable de M. X, censé connaître les règles fiscales applicables, amenait à se poser des questions sur le caractère volontaire ou non de l’omission des formalités requises. En 2003, la selafa Bureau D E devait se montrer d’autant plus vigilante sur l’existence d’une possible mauvaise foi que celle-ci avait été relevée en 2002 par l’administration fiscale qui avait appliqué des pénalités à ce titre.

Ainsi en n’alertant pas M. X qu’en raison de la particularité de sa situation et de l’absence de décisions rendues dans ces circonstances, l’application de la jurisprudence connue pouvait présenter un certain degré d’incertitude, la selafa Bureau D E a commis une faute dans l’exécution de son obligation de conseil.

2/ Sur les préjudices et le lien de causalité :

M. X soutient que c’est sur la base de l’analyse fournie par la selafa Bureau D E qu’il n’a pas effectué de déclaration de plus-value lors de la cession des titres de sa société. Il ajoute que la selafa Bureau D E l’a encouragé à contester le redressement dont il faisait l’objet . Il considère donc que la faute de la selafa Bureau D E est à l’origine des préjudices qu’il a subis et qui ne sont pas constitués par le paiement de l’impôt mais par l’existence d’un redressement avec des pénalités et majorations ainsi que d’une procédure contentieuse coûteuse. Il conteste le caractère ponctuel et limité de l’intervention de la selafa Bureau D E. Il ajoute que celui-ci était parfaitement informé de sa situation et de sa qualité d’expert-comptable et qu’il ne peut lui imputer une quelconque mauvaise foi au regard des conseils qu’il a délivrés.

M. X fait valoir que les autres avocats qui l’ont assisté devant les juridictions administratives n’ont fait que poursuivre le contentieux selon la ligne que la selafa Bureau D E avait exposée.

M. X fait valoir que s’il avait été convenablement informé par la selafa Bureau D E, il aurait pu faire des choix différents avant la cession des titres et qu’il a perdu une chance de pouvoir utiliser des dispositions fiscales favorables. Après la cession des titres, il soutient que correctement informé, il aurait cherché à régulariser sa situation et qu’il a perdu une chance d’échapper aux pénalités, majorations et prélèvements sociaux et aussi d’éviter une longue procédure contentieuse. Il évalue ces pertes de chance à 100%. Il sollicite la réparation tant de son préjudice financier que de son préjudice moral.

La selafa Bureau D E conteste avoir incité M. X à engager un contentieux devant les juridictions administratives et relève que celui-ci ressort de la responsabilité des autres avocats qui sont intervenus pour défendre les intérêts de l’appelant.

La selafa Bureau D E conteste en outre les préjudices allégués et soutient que le redressement fiscal est directement lié au montage imaginé par les époux X en 1992. Il ajoute que M. X était parfaitement conscient du fait qu’il ne pouvait bénéficier d’un report d’imposition et qu’il aurait dû chercher à régulariser sa situation mais que sa volonté a toujours été d’échapper à l’imposition. Il relève en outre que le régime permettant aux dirigeants de bénéficier d’une exonération d’imposition des plus-value lors de leur départ en retraite date de 2005 de sorte que lM. X ne peut utilement invoquer une perte de chance de bénéficier d’un régime fiscal plus favorable. Il conclut ainsi à l’absence de chance d’éviter le préjudice et de régulariser la situation.

La selafa Bureau D E conteste ensuite la réalité des préjudices, en l’absence de justificatifs de règlement. Elle ajoute que les intérêts de retard ne constituent pas un préjudice indemnisable. Elle soutient également que les pénalités pour mauvaise foi ne peuvent être mises à sa charge non plus que l’augmentation des prélèvements due à l’accroissement des taux. Elle conteste l’existence du préjudice lié à la liquidation de l’assurance vie Neuflize. Elle fait valoir que les frais engagés pour assurer sa défense devant les juridictions contentieuses relèvent de décisions de gestion imputables à M. X. Enfin,elle conteste l’existence d’un lien de causalité entre la faute qui lui est reprochée et la dépression subie par M. X

*****

La selafa Bureau D E a rédigé deux consultations en 1997 et 1998' la seconde venant confirmer la première en tenant compte de la circonstance que M. X avait fait mention du report d’imposition de la plus value dans sa déclaration de cessation d’activité.

Ces deux consultations interviennent avant que M. X ne cède ses titres et ne se trouve dans la situation de devoir déclarer les plus-values s’il se situe dans le cadre du report d’imposition.

La réponse apportée par la selafa Bureau D E consistant à dire à M. X qu’il ne peut pas se prévaloir du report d’imposition mais qu’en même temps, il ne se trouve plus redevable de l’impôt qui aurait été dû en 1992 selon les règles de droit commun, en raison de l’acquisition de la prescription ayant couru depuis cette date, a incité M. X à ne pas déclarer la plus value obtenue lors de la cession de ses titres ou à tout le moins, l’a conforté dans l’idée qu’il pouvait ne pas la déclarer.

Il y a donc lieu d’admettre que du fait de l’erreur commise par la selafa Bureau D E, M. X a perdu une chance de déclarer la plus-value en 1999 et d’échapper aux conséquences d’un redressement fiscal.

Néanmoins, pour apprécier cette perte de chance, il faut tenir compte du fait que la selafa Bureau D E n’aurait pu émettre que des réserves et que le Conseil d’Etat n’avait pas encore adopté la position qui sera prise dans l’arrêt Tasset de sorte que M. X pouvait estimer qu’il n’était plus débiteur d’une quelconque imposition en 1999 et s’abstenir, malgré des réserves de la selafa Bureau D E, d’effectuer la déclaration de la plus value.

M. X évoque la perspective d’attendre son départ à la retraite pour bénéficier d’une exonération de la plus value; néanmoins, il n’est pas contesté que cette disposition n’a été prévue par les textes qu’en 2005. Ainsi lorsque M. X a interrogé la selafa Bureau D E en vue de la cession de ses titres, il ne pouvait pas prendre en considération cet élément pour prendre la décision de les vendre ou non.

Compte tenu de ces circonstances, la perte de chance pour M. X d’effectuer une déclaration de la plus-value doit être fixée à 20%.

Les appelants réclament une indemnisation au titre :

— des majorations et intérêts de retard soit 121 807 €,

— de la majoration de 10 % soit 21 001€

— des frais de poursuite soit 4 915€

— des intérêts de retard soit 74 795 €

— du surcoût lié à la majoration des prélèvements sociaux soit 53 311€

Il ressort des avis à tiers détenteur et de l’attestation de Boursorama banque que ces sommes ont été acquittées par les époux X.

Néanmoins les intérêts de retard qui ont pour contre partie l’avantage de trésorerie que retirent les appelants de la conservation des sommes placées sur divers comptes notamment auprès de la banque Boursorama, ne constituent pas un préjudice indemnisable par l’intimé. La somme de 74 795 € réclamée au titre des intérêts moratoires, celle de 21 001€ au titre de la majoration de 10% liée au sursis à paiement et celle de 4 915 € au tire des frais de poursuite ne doivent donc pas être prises en considération dans le cadre du préjudice indemnisable des époux X.

lM. X ne peut non plus se plaindre utilement de l’augmentation des taux des prélèvements sociaux entre 1992 et 1999 alors que s’il avait opté valablement pour le report d’imposition, il aurait dû les supporter.

Ainsi le préjudice subi par lM. X du fait de la perte de chance de déclarer la plus value en 1999 doit être évaluée à la somme de 24 000€.

La troisième consultation de 2003 a été rendue alors que l’administration fiscale avait fait connaître sa volonté de procéder à une rectification du résultat imposable des époux X et que ceux-ci interrogeaient la selafa Bureau D E sur l’opportunité de poursuivre une procédure contentieuse.

La réponse apportée a conforté M. X dans le bien fondé de sa position et l’a donc incité à agir en justice pour la faire reconnaître par les juridictions administratives.

Les appelants ont ainsi perdu une chance de ne pas agir en justice et d’éviter les frais de justice qui y étaient attachés et qui se sont élevés à la somme de 36 302 €.

Néanmoins pour apprécier la perte de chance imputable à l’intimé, il convient de tenir compte du fait que M. X a eu recours à quatre autres avocats pour défendre ses intérêts dans la phase contentieuse dont les positions sont ignorées mais qui ont pu également inciter M. X à poursuivre ses actions en justice jusque devant la juridiction suprême.

Ainsi le préjudice imputable à la selafa Bureau D E au titre des frais de justice sera évalué à la somme de 10 000€.

Les époux X font également valoir qu’ils ont été contraints de liquider leur assurance vie Neuflize vie dans des conditions fiscales désastreuses et ils réclament à ce titre la somme de 897 776, 85€ .

Néanmoins, outre que les appelants ne versent aucune pièce à l’appui de leurs déclarations sur la liquidation de leur assurance vie, il n’est pas établi de lien entre le redressement fiscal dont ils ont fait l’objet les appelants et les conditions dans lesquelles ils ont décidé de liquider leur assurance vie et la faute reprochée à la selafa Bureau D E alors qu’en toute hypothèse, les époux X qui ont cédé les titres de la société Audit 2000 pour six millions de francs, devaient s’acquitter de l’impôt.

Les appelants mentionnent enfin que M. X a connu une grave dépression consécutive à ces redressements, qui l’a contraint de cesser son activité en 2007. Ils ajoutent que son état de santé s’est encore considérablement dégradé après l’arrêt du Conseil d’Etat. Ils soutiennnent que le comportement de dénigrement de la selafa Bureau D E a aggravé leur préjudice moral . Enfin M. X indique que sa maison a été hypothéquée et qu’il a dû liquider son assurance -vie dans des conditions fiscales désastreuses.

M. X verse aux débats un certificat qui ne permet pas d’établir un lien entre son état depressif et ses difficultés vis à vis de l’administration fiscale. Néanmoins il y a lieu d’admettre que celle-ci a été source d’inquiétude pour les époux X et ceux-ci seront indemnisés à hauteur de 2 000 € en raison de la responsabilité de leur conseil dans celle-ci.

La selafa Bureau D E sera déboutée de sa demande en dommages-intérêts pour procédure abusive alors que les demandes des la selafa Bureau D E étaient partiellement fondées.

Il sera alloué aux appelants la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 15 juin 2016, sauf en ce qu’il a débouté la selafa CMS bureau D Le febvre de sa demande en dommages-intérêts pour procédure abusive,

Statuant à nouveau:

Dit que la selafa Bureau D E a commis une faute dans l’exécution de son devoir de conseil,

Condamne la selafa Bureau D E à payer aux époux X la somme de

34 000 € au titre de leur préjudice financier et de 2 000 € au titre de leur préjudice moral,

Condamne la selafa Bureau D E à payer aux époux X la somme de

5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la selafa Bureau D E aux dépens de 1^re instance et d’appel.

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,