Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 16 MARS 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/03922 – N° Portalis DBVK-V-B7C-NYOM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 JUILLET 2018

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2017015505

APPELANTE :

SARL SODEX DES ETS CPDEM prise en la personne de son représentant légal domiciliée de droit au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant substitué par M^e Aliaume LLORCA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

INTIMEE :

SARL SERVERO

[…]

[…]

Représentée par M^e Gilles LASRY de la SCP SCP D’AVOCATS BRUGUES – LASRY, avocat au barreau de MONTPELLIER

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 14 Janvier 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 FEVRIER 2021, en audience publique, Madame Anne-Claire BOURDON, conseiller ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur X-Luc PROUZAT, président de chambre

Madame Anne-Claire BOURDON, conseiller

Madame Marianne ROCHETTE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Hélène ALBESA

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur X-Luc PROUZAT, président de chambre, et par Madame Hélène ALBESA, greffier.

FAITS, PROCEDURE – PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

La SARL Sodex des Ets CPDEM (la société Sodex-CPDEM) est une société qui vend des pièces détachées d’électroménager dans un établissement, situé à Montpellier ( 34- Z.I Près d’Arènes) sous l’enseigne « Sodex Ets CPDEM ». La façade de cet établissement comporte, outre ladite enseigne, l’inscription 'Comptoir pièces détachées électro ménager'.

Le 7 décembre 1990, elle a enregistré le nom de domaine 'cpdem.fr', qui correspond à un site internet, sur lequel elle assure la promotion de son activité.

La SARL Servero exerce une activité de grossiste en distribution de pièces détachés électroménager de toutes marques, réparation de tout appareil ménager, dont le siège social et le principal établissement se situent à Saint-Aunès (34- Zac de Saint Antoine).

Elle dispose d’autres établissements situés, notamment, à Saint-X-de-Védas (34) (avec une activité de commerce de détail de composants et d’équipements électroniques et de télécommunication sous l’enseigne « MPM ») et Béziers (34).

La société Servero est titulaire du nom de domaine 'servero.fr', qui correspond à un site marchand.

Courant du mois d’avril 2017, la société Sodex-CPDEM s’est aperçue qu’en saisissant le terme « cpdem » dans le moteur de recherche Google, apparaissait en premier résultat dans la rubrique des liens commerciaux, un lien commercial publicitaire intitulé «cpdem montpellier-servero.fr» renvoyant vers le site servero.fr.

Par lettre recommandée du 11 avril 2017, réitérée les 21 et 25 avril suivants, la société Sodex-CPDEM a mis en demeure la société Servero de cesser de mentionner le nom « cpdem » dans l’annonce de son lien commercial.

Le 17 mai 2017, la société Sodex-CPDEM a fait établir un procès-verbal de constat par un huissier de justice.

Par une ordonnance de référé en date du 10 août 2017, le président du tribunal de commerce de Montpellier a rejeté les demandes de la société Sodex-CPDEM tendant à faire cesser tout usage dans l’annonce du lien commercial sur le moteur de rechercher Google de son nom en l’absence de démonstration d’un trouble manifestement illicite.

Saisi par acte d’huissier en date du 6 octobre 2017 délivré par la société Sodex-CPDEM, le tribunal de commerce de Montpellier a, par jugement du 4 juillet 2018 :

'- (…) dit et jugé que la société Servero a commis des actes de parasitisme au préjudice de la société CPDEM ;

- dit que la société CPDEM ne prouve pas l’existence et l’étendue du préjudice causé par la faute ;

- débouté la société CPDEM de sa demande en paiement d’une somme de 30'000 euros (…) au titre de l’atteinte à sa dénomination sociale, son nom commercial et son nom de domaine ;

- dit et jugé que les 2 sociétés ne sont pas concurrentes, donc il n’y a pas de concurrence déloyale, ni actes de pratiques commerciales trompeuses générant un préjudice au profit de la société CPDEM ;

- débouté la société CPDEM de ses demandes, fins et conclusions ;

- dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire (…)

- condamné la société Servero à payer à la société CPDEM la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens (…).'

Par déclaration reçue le 26 juillet 2018, la société Sodex-CPDEM a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Elle demande à la cour, en l’état de ses conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 12 janvier 2021, de :

« - confirmer le jugement (…) en ce qu’il a dit et jugé que la société Servero a commis des actes de parasitisme à son préjudice,

- dire et juger que l’appel incident formé par la société Servero à l’encontre du jugement, dont appel, est irrecevable et en tout cas mal fondé,

- réformer le jugement (…) en ce qu’il a dit qu’elle ne prouve pas l’existence et l’étendue du préjudice causé par la faute, en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de paiement d’une somme de 30 000 euros (…) au titre de l’atteinte à sa dénomination sociale, son nom commercial et son nom de domaine, en ce qu’il a dit et jugé que les deux sociétés ne sont pas concurrentes, donc qu’il n’y a pas de concurrence déloyale, ni actes de pratique commerciale trompeuse générant un préjudice (…),

- en conséquence, débouter la société Servero de l’intégralité de ses prétentions, fins et conclusions d’intimée et d’appelant incident, dire et juger que les sociétés sont concurrentes, que la société Servero a commis des actes de parasitisme, concurrence déloyale, et pratiques commerciales trompeuses à son préjudice,

- interdire à la société Servero, sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée et par jour de retard, passé le délai de 48 heures suivant la signification de l’arrêt à intervenir, outre les frais de constat d’huissier, d’utiliser et d’exploiter la dénomination « cpdem » y compris dans un lien commercial,

- condamner la société Servero au paiement d’une somme de 30 000 euros (…) au titre de l’atteinte à sa dénomination sociale, son nom commercial et son nom de domaine,

- condamner la société Servero au paiement d’une somme de 6 000 euros (…) au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en application de l’article 696 du même code avec droit de recouvrement. »

Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :

— de manière générale, la mention dans le lien commercial du nom d’une société concurrente, qui entretient la confusion dans l’esprit de l’internaute, constitue un acte de concurrence déloyale et parasitaire et de publicité trompeuse,

— contrairement à ce qui a été précédemment retenu, les deux sociétés sont concurrentes, car elles exercent la même activité [vente de pièces détachées d’appareils électroménagers associés une activité de réparation et ce dans le même secteur géographique (Montpellier- Saint Aunès)],

— au demeurant, le parasitisme est condamnable même en l’absence de situation de concurrence et de tout risque de confusion pour le consommateur,

— la société Servero ne démontre pas disposer d’une notoriété commerciale supérieure à la sienne,

— elle exploite le signe distinctif « cpdem » à titre de dénomination sociale, de nom commercial et de nom de domaine, or la société Servero a commandé lors de son référencement Google les mots-clés suivants : « cpdem » en requête large, « cpdem montp (…) » en requête exacte ou en expression ou en requête large…, et elle a également sollicité un lien commercial « cpdem montpellier-servero.fr », qui renvoie sur son site,

— elle est seule responsable, même dans le cadre d’une négligence ou imprudence, du contenu de l’annonce publicitaire, Google étant un prestataire intermédiaire, dont l’activité est purement technique, automatique et passive,

— le lien commercial qui accole les termes « cpdem montpellier » et « servero.fr » crée un risque réel de confusion, l’internaute qui cherche le magasin CPDEM se trouve sans le savoir dirigé vers le site de la société Servero, société concurrente,

— le risque de confusion pour le consommateur est rapporté en application des dispositions du code de la consommation,

— suite à la mise en demeure, la société Servero a continué à faire usage du terme « cpdem » par intermittence jusqu’à la signification de l’assignation devant le juge des référés le 12 juin 2017, soutenant dans le cadre de cette instance ne pas être à l’origine du lien commercial litigieux, ce qui justifie la mesure de réparation sollicitée,

— il s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale un trouble commercial constitutif de préjudice ; l’indemnisation peut se faire a minima sur la base du nombre de clics et d’impressions générés par le lien litigieux (cf rapport sur les termes de recherche établi par Google pour la période entre le 12 avril 2007 le 17 mai 2007).

Formant appel incident, la société Servero sollicite de voir, aux termes de ses conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 22 janvier 2020 :

« - (…) à titre principal, déclarer irrecevable l’action en indemnisation du parasitisme initié par la société Sodex à son encontre faute de justifier d’une quelconque notoriété,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé qu’elle avait commis un acte de parasitisme et statuant à nouveau, dire et juger que le comportement parasite au détriment de la société Sodex ne peut lui être imputé, que la société Sodex ne démontre pas l’existence d’un dommage et de son étendue, qu’aucun lien de causalité n’est caractérisé et débouter la société Sodex de l’ensemble de ses demandes,

- confirmer le jugement en ce qu’il a jugé qu’elle n’avait commis aucun acte de concurrence déloyale, dire et juger qu’aucun comportement de concurrence déloyale au détriment de la société Sodex ne peut lui être imputé, que la société Sodex ne démontre pas l’existence d’un dommage de son étendue et qu’aucun lien de causalité n’est caractérisé et débouter la société Sodex l’ensemble de ses demandes,

- à titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé qu’elle n’avait commis aucune pratique commerciale trompeuse, dire et juger qu’aucune pratique commerciale trompeuse ne peut lui être imputée, que la société Sodex ne démontre pas l’existence d’un dommage et de son étendue, qu’aucun lien de causalité n’est caractérisé et débouter la société Sodex de l’ensemble de ses demandes,

- à titre plus subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la mesure sollicitée par la société Sodex visant à faire cesser l’atteinte prétendue aux droits de la société CPDEM, dire et juger que le lien litigieux a été supprimé depuis le 26 mai 2017 soit il y a 18 mois (sic), qu’aucun élément ne justifie l’interdiction in futurum en l’absence de toute réitération, que la demande tendant à lui interdire d’user de sa propre dénomination et signe pour promouvoir des produits électroménagers est abusive et débouter la société Sodex de cette demande qui est inutile et injustifiée,

- débouter la société Sodex de sa demande de condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et condamner la société Sodex à lui payer la somme de 6000 euros sur ce même fondement outre les dépens.'

Elle expose en substance que :

— la notoriété est une condition de recevabilité d’une action en parasitisme, or elle dispose d’une notoriété commerciale à la différence de la société Sodex, étant grossiste des plus grandes marques d’électroménager et n’a aucune raison de parasiter la société Sodex qui, contrairement à elle, vend en direct à des particuliers et n’est pas réparateur de marques notoires,

— les sociétés ne sont pas concurrentes,

— elle n’a pas sollicité l’achat du mot-clé « cpdem », c’est la société Google qui lui a suggéré l’ajout d’un mot-clé en requête large intégrant « cpdem montpellier », le lien litigieux procède d’une erreur de Google qui a utilisé de manière défaillante ses mots-clés,

— il est rapporté l’absence de toute intention de nuire pour le parasitisme puisque que l’adresse de l’un de ses établissements, qui figure dans le lien litigieux, est erronée,

— la société Sodex doit prouver l’existence d’un préjudice alors que le rapport de Google sur les termes de recherche démontre que l’impact du lien litigieux est extrêmement résiduel,

— elle ne s’est pas enrichie,

— la suppression du lien « cpdem » a été effectuée dès le 12 avril 2017, avec une réactivation involontaire le 10 mai 2017,

— aucune pratique commerciale trompeuse n’est établie en ce que les sociétés ont une activité différente, des établissements situés dans des zones géographiques différentes et la société Servero bénéficie d’une notoriété bien plus importante que celle la société Sodex, ce qui empêche toute confusion pour le consommateur,

— l’action en cessation sous astreinte est sans objet puisque le trouble avait cessé avant même la délivrance de l’assignation en référé et qu’il n’est pas démontré en quoi il risquerait de se renouveler.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 14 janvier 2021.

MOTIFS de la DECISION :

1- L’intérêt à agir n’étant pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l’action, l’appréciation de la notoriété dans le cadre de l’action en parasitisme relève d’un examen au fond, de sorte que l’action de la société Sodex-CPDEM est recevable.

Le jugement sera complété de ce chef, le premier juge ayant omis de statuer sur cette fin de non-recevoir.

2- En vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, principe à valeur constitutionnelle, toute personne peut accéder au marché de son choix et y exercer l’activité économique choisie afin de développer une clientèle, quand bien même celle-ci serait déjà exploitée par un concurrent, les comportements violant cette règle, à charge pour celui qui s’en prévaut de faire la démonstration des actes fautifs de son concurrent et d’un lien de causalité entre ceux-ci et le préjudice qu’il invoque, constituant des actes de concurrence déloyale.

L’absence de situation de concurrence ne fait pas obstacle à l’existence d’actes de concurrence déloyale.

Le parasitisme, qui est une forme de concurrence déloyale, consiste à se placer dans le sillage d’un opérateur économique en cherchant à tirer indûment profit de la notoriété acquise ou des investissements consentis, indépendamment de tout risque de confusion.

Une pratique commerciale est, notamment selon les articles L. 121-1 et suivants du code de la consommation, réputée trompeuse lorsqu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé à l’égard d’un bien ou d’un service en créant, notamment, une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent.

En l’espèce, la comparaison des extraits Kbis des deux sociétés ainsi que de leurs sites marchands montre que celles-ci exercent une activité concurrente sur une partie seulement de l’activité de la société Servero en matière de vente de pièces détachées d’électroménager et de réparation afférente dans un secteur géographique circonscrit, à savoir le département de l’Hérault.

Cet examen montre également que la société Sodex-CPDEM, qui exerce cette activité dans un seul point de vente, ne peut sérieusement soutenir bénéficier d’une notoriété comparable à celle de la société Servero, qui exerce d’autres activités au profit de sociétés internationalement connues (Delonghi, Magimix, ADG, Seb, Vorwek, Electrolux, BSH) au sein de plusieurs établissements.

La société Servero a choisi les mots-clés « cpdem », « cpdem montpellier » ainsi que « comptoir pièces détachées électroménager » dans le cadre de sa demande de référencement sur le moteur de recherche Google auprès de la société Adwords. Ainsi, l’apparition du mot 'cpdem' accolé à son nom de domaine, qui résulte de ses choix de mots-clés, traduit un comportement déloyal, qui lui est imputable, caractérisant un acte de parasitisme en ce qu’il s’agit d’un signe distinctif, permettant d’identifier la société Sodex-CPDEM tant au titre de sa dénomination sociale, de son nom

commercial et de son nom de domaine.

Le libellé du lien commercial, qui se termine par « .fr » permet à tout internaute normalement attentif de savoir qu’il va être renvoyé sur le site de l’une des deux sociétés (s’il les connaît) tandis que la page, qui s’affiche avec ce lien en première ligne, comporte, dans une colonne à droite, de façon visible, le nom et les coordonnées de la société Sodex-CPDEM et, au titre des recherches associées, de façon moins visible, ceux de la société Servero.

La société Sodex-CPDEM, qui argue d’un risque de confusion entre les deux sociétés, ne démontre pas, en l’absence de tout élément probant, que son nom est suffisamment connu du grand public en matière de vente de pièces détachées d’électro-ménager pour conduire tout internaute à le choisir dans le cadre d’une recherche précise en la matière. Elle ne rapporte donc pas que le clic effectué sur le lien commercial 'cpdem montpellier servero.fr' traduit le souhait de l’internaute de se retrouver sur son site plutôt que sur celui de la société Servero.

Le rapport Google sur les termes de recherche, réalisé pour la période du 12 avril 2017 au 17 mai 2017, permet de retenir un nombre de 57 clics (et non 65 ou même 755) et de 315 (et non 330) impressions relatifs au mot-clé « cpdem » seul ou associé, soit 1,58 clic par jour et 8,75 impressions par jour. Ces choix d’internautes, excessivement limités, ne permettent pas davantage de caractériser la confusion alléguée, ni de rapporter la matérialité d’un détournement de clientèle, ce mot-clé n’étant pas un mot-clé récurrent pour accéder au site marchand de la société Servero.

La société Sodex-CPDEM n’évalue le préjudice prétendument subi, alors que l’utilisation de son nom n’a été, au vu des pièces produites, effective qu’entre le 11 avril 2017 et le 26 mai 2017 (avec une période d’inactivité de plus de dix jours), que sur la base de ce nombre de clics et d’impressions (qu’elle majore à l’appui de simples affirmations), étant, de fait, dans l’incapacité d’établir l’existence d’un quelconque préjudice en découlant, et de son étendue.

De même, ce nombre limité de clics ne permet pas de retenir que le comportement économique du consommateur-internaute a été altéré de manière substantielle et que la décision de celui-ci de rester sur le site marchand de la société Servero (qui n’est, au demeurant, pas rapportée), alors qu’en ayant cliqué sur le lien « cpdem montpellier-servero.fr », il souhaitait accéder au site de la société Sodex CPDEM, ne peut reposer uniquement sur l’association du mot-clé litigieux et du nom de domaine de la société Servero, mais plus certainement sur la connaissance préalable par l’internaute de l’une ou l’autre société en fonction de leur notoriété respective.

Ainsi, aucun risque de confusion, aucun détournement de clientèle, aucune pratique commerciale trompeuse, ni aucun préjudice découlant de l’acte de parasitisme ci-dessus décrit ne sont caractérisés de sorte que les demandes d’indemnisation et de réparation ne peuvent prospérer.

Le jugement sera donc réformé quant à l’existence d’une situation de concurrence entre les deux sociétés, celle-ci ne constituant pas un préalable nécessaire à la survenance d’actes de concurrence déloyale et confirmé dans le surplus de ses dispositions.

3- Succombant sur son appel, la société Sodex-CPDEM sera condamnée aux dépens et au vu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, à payer la somme de 2 000 euros, sa demande sur ce fondement étant rejetée.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Complète le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 4 juillet 2018 et rejette la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir, opposée à la demande de la SARL Sodex des Ets

CPDEM fondée sur le parasitisme,

Réforme le jugement entrepris, mais seulement en ce qu’il a dit que la SARL Sodex des Ets CPDEM et la SARL Servero ne sont pas concurrentes et que cette absence de situation de concurrence exclut toute concurrence déloyale et pratiques commerciales trompeuses,

Statuant à nouveau de ce seul chef,

Dit que la SARL Sodex des Ets CPDEM et la SARL Servero sont en situation de concurrence concernant leurs activités respectives de vente de pièces détachées d’électroménager et de réparation afférente,

Rejette les demandes d’indemnisation et de réparation de la SARL Sodex des Ets CPDEM fondées sur la concurrence déloyale et les pratiques commerciales trompeuses,

Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions,

Condamne la SARL Sodex des Ets CPDEM à payer à la SARL Servero la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette la demande de la SARL Sodex des Ets CPDEM fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL Sodex des Ets CPDEM aux dépens d’appel.

le greffier, le président,

ACB