REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 25 NOVEMBRE 2021

(n° , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/05238 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDKHI

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Février 2021 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2020005859

APPELANT

Monsieur A B X

en sa qualité d’ancien dirigeant de la SARL LA FABRIQUE

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Maryline LUGOSI de la SELARL MOREAU GERVAIS GUILLOU VERNADE SIMON LUGOSI, avocat au barreau de PARIS, toque : P0073, substituée par M^e Bernardine MOUROUGAPA, avocat postulant et plaidant

INTIMES

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[…]

[…]

S.E.L.A.R.L. Z, en la personne de M^e Bernard CORRE

en qualité d’administrateur judiciaire de la SARL LA FABRIQUE

[…]

[…]

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 octobre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Madame Muriel FUSINA, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— réputé contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

Exposé des faits et de la procédure

La SARL LA FABRIQUE créée en 2013 exploitait une activité de construction, rénovation intérieure. Monsieur A-B X en était le gérant.

Sur assignation de l’URSSAF et par jugement du 1810.2017 le tribunal de commerce de PARIS a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL LA FABRIQUE et a désigné la SELARL Z en qualité de mandataire judiciaire.

La date de cessation des paiements a été fixée au 19.12.2016.

Le dernier état du passif était de 285.000 euros dont 39.000 euros de passif super privilégié, 211.000 euros de passif privilégié social et fiscal, 33.000 euros de passif chirographaire et 2000 euros de passif provisionnel/contesté ou non échu.

L’insuffisance d’actif s’élève à 264.179 euros.

Par jugement en date du 23.02.2021 le tribunal de commerce de PARIS a prononcé la faillite personnelle de Monsieur X et a fixé sa durée à 10 ans, ordonnant l’exécution provisoire.

Il retient:

— que le gérant n’a pas procédé à la déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours alors que la date de cessation des paiements a été fixée au 19.12.2016 soit un retard de 8 mois, alors qu’il ne pouvait ignorer les difficultés de sa société, que cette carence a engendré pendant la période suspecte une aggravation du passif de 67.000 euros soit environ 25% du passif,

— l’absence de comptabilité pour les exercices 2015 à 2017, seul les comptes 2014 ayant fait l’objet d’un dépôt au greffe

— l’absence de coopération du dirigeant à la procédure collective

— un détournement d’actif d’un montant de 553.147 eros réparti sur les années 2014 à 2016

Monsieur X a formé appel selon déclaration d’appel en date du 18.03.2021.

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 10.06.2021, Monsieur X demande à la cour:

— de réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce le 23.02.2021 en toutes ses dispositions eu égard à l’irrégularité de la procédure,

— d’annuler les sanctions prononcées à l’encontre de Monsieur X comme étant infondées ou à titre subsidiaire d’en limiter la durée

— de condamner l’Etat à lui paye la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Il expose qu’il a été convoqué puis assigné à son ancienne adresse où il ne réside plus depuis des années, qu’il n’a jamais reçu la convocation et que l’assignation a fait l’objet d’un Pv 659, que cependant sa nouvelle adresse se situe dans la même commune et qu’il était donc facile de le retrouver par une simple recherche internet, que d’ailleurs le jugement rendu par le tribunal de commerce a été signifié à son adresse actuel ce qui démontre qu’il n’était manifestement pas insurmontable que la procédure de première instance puisse être menée dans des conditions compatibles avec les droits de la défense, que l’absence de convocation régulière devant le tribunal de commerce lui cause un grief puisqu’il n’a pas pu présenter sa défense et a été privé d’un double degré de juridiction.

Il souligne qu’il ne pouvait pas procéder à la modification de son adresse personnelle sur l’extrait Kbis de la société LA FABRIQUE puisque suite à la liquidation judiciaire il ne disposait plus d’aucun pouvoir lui permettant de procéder à des formalités de ce type auprès du greffe.

Il expose que la SARL LA FABRIQUE a fait l’objet d’un contrôle fiscal en 2017, que le ministère public s’est fondé sur la rectification fiscale envoyée à la société LA FABRIQUE pour affirmer qu’il se serait livré à des prélèvements sur les comptes de la société mais qu’en réalité les montants évoqués par le ministère public correspondent à des revenus qualifiés par l’administration fiscale de revenus réputés distribués au profit de Monsieur X qui correspondent à une fiction fiscale spécifique et non à une ponction financière sur les avoirs de la société, qu’en effet lorsque l’administration fiscale notifie des rappels en matière de TVA ou d’impôt sur les sociétés elle estime que le 'maitre de l’affaire’ a été bénéficiaire desdits rappels et que ceux ci doivent donc être imposés en son nom au titre de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux.

Il précise que la SARL LA FABRIQUE a travaillé avec une société sous traitante domiciliée en Roumanie au cours de l’exercice 2014 dont les factures de charges ont été rejetées par l’administration, ce qui explique pour une grande partie la rectification.

Il expose que les prélèvements en espèce qu’il a effectué ont servi au paiement des salariés intervenant sur les chantiers en cours.

Il fait valoir que les bases d’imposition retenues par l’administration fiscale s’agissant de l’impôt sur les sociétés sont totalement excessives et ne reflètent en aucune manière la réalité de l’exploitation.

Il expose que l’administration fiscale a été dans l’obligation de reconstituer les bases d’imposition de la société au titre des exercices 2015 et 2016 dans la mesure où l’expert comptable à qui il avait

confié la tenue de la comptabilité n’a pas rempli sa mission.

Aux termes de son avis signifié par voie électronique le 11.05.2021 le ministère public conclut à la confirmation de la décision rendue par le tribunal de commerce de CRETEIL le 23.02.2021 en ce qu’elle a condamné Monsieur X à une faillite personnelle de 10 ans.

Il expose:

— sur la nullité du jugement que l’adresse à laquelle Monsieur X a été cité était celle figurant sur le Kbis de la société qui n’a pas été modifié par le dirigeant de telle sorte qu’il ne peut se prévaloir de ses propres manquements, qu’il n’a pas averti le liquidateur de son changement d’adresse depuis l’ouverture de la procédure, que l’adresse retrouvée au titre d’un autre société dirigée par l’appelant permettait de retrouver non pas l’adresse du dirigeant mais celle du siège social de l’établissement, qu’enfin le PV établi par l’huissier fait état des diligences effectuées pour tenter de retrouver l’intéressé, qu’il conviendra donc d’écarter la demande de nullité de la citation par huissier et donc celle subséquente du jugement

— s’agissant des griefs reprochés:

— s’agissant du détournement d’actif qu’il ressort de la proposition de rectification fiscale en date du 29.09.2017 que Monsieur X a procédé à des prélèvements de 204.292 euros en 2014, 161.419 euros en 2015 et 187.436 euros en 2016, qu’y figurait notamment un compte courant débitteur en 2014, des crédits non justifiés du compte courant associé en 2014 et de sommes prélevées sans justificatifs en 2014, 2015 et 2016

— que Monsieur X n’a pas communiqué les documents comptables prévus à l’article L 123-12 du code de commerce pour les exercices de 2015 à 2017, que seuls les comptes annuels de 2014 ont fait l’objet d’un dépôt au greffe et que l’administration fiscale a dressé un procès verbal de défaut de comptabilité listant les pièces manquantes

— qu’ainsi la comptablité est non seulement incomplète mais irrégulière au regard de la rectification fiscale faisant état d’une absence de déclaration de la TVA depuis la constitution de la société, que cette même rectification souligne les manquements de la société en matière de sous traitance puisque les charges ont été comptabilisées sans justificatifs

— sur le défaut de déclaration de cessation des paiement que la procédure a été ouverte le 18.10.2018 sur assignation de l’URSSAF et la date de cessation des paiements été fixée au 19.12.2017, soit 10 mois avant l’ouverture de la liquidation, que Monsieur X ne pouvait donc ignorer l’état de cessation des paiement puisque les dettes sont anciennes et qu’il ne payait pas la TVA dès l’origine, que l’aggravation du passif durant la période suspescte s’élève à 67.000 euros soit 25% de l’insuffisance d’actif.

MOTIFS DE LA DECISION

L’article 659 du code de procédure civile dispose que lorsque la personne à qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus, l’huissier de justice dresse un procès-verbal où il relate avec précision les diligences qu’il a accomplies pour rechercher le destinataire de l’acte.

Le même jour ou, au plus tard le premier jour ouvrable suivant, à peine de nullité, l’huissier de justice envoie au destinataire, à la dernière adresse connue, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie du procès-verbal à laquelle est jointe une copie de l’acte objet de la signification.

Le jour même, l’huissier de justice avise le destinataire, par lettre simple, de l’accomplissement de cette formalité.

Les dispositions du présent article sont applicables à la signification d’un acte concernant une personne morale qui n’a plus d’établissement connu au lieu indiqué comme siège social par le registre du commerce et des sociétés.

Monsieur X a été assigné devant le tribunal de commerce au […].

Cette adresse est celle qui figurait sur le K-Bis de la société lors de l’ouverture de la procédure collective et en conséquence il ne peut être reproché à Monsieur X de ne pas avoir fait procéder à son changement d’adresse au registre du commerce et des sociétés puisqu’il ne disposait alors plus des pouvoirs lui permettant d’effectuer ce type de formalités.

Il ressort de l’acte de signification établi par l’huissier le 26.10.2020 les mentions suivantes s’agissant les diligences accomplies pour rechercher Monsieur X:

L’huissier s’est présenté à l’adresse sus-indiquée et n’a pu rencontrer le destinataire du présent acte.

Il a rencontré le nouvel occupant du logement qui lui a indiqué que Monsieur X A B était parti depuis au moins un an et demi et qu’il irgnorait où cette personne était partie.

Il constate que le nom de Monsieur X n’apparait sur aucune boite aux lettres.

De retour à l’Etude les recherches sur l’annuaire électronique ne nous ont pas permis d’obtenir quelconque renseignement.

Il y a lieu de préciser que Monsieur X a déménagé dans la même commune, TOURNAN EN BRIE, […].

Les diligences de l’huissier s’agissant uniquement d’une recherche sur l’annuaire électronique après s’être déplacé à l’adresse du domicile et avoir constaté que Monsieur X n’y résidait plus sont insuffisantes au regard des dispositions de l’article 659 du code de procédure civile et de la jurisprudence rendue au visa de celui ci.

En particulier il convient de constater que l’huissier n’a pas pris attache avec les services de la mairie de TOURNAN EN BRIE, ni avec les services de la poste, et n’a effectué aucune recherche sur internet à part l’annuaire électronique alors que Monsieur X rapporte la preuve qu’une recherche sur infogreffe sur son seul nom fait ressortir son adresse actuelle (pièce 1 de l’appelant)

En conséquence il convient de constater la nullité de l’assignation faute de diligences suffisantes de l’huissier au sens de l’article 659 du code de procédure civile et de dire que ladite assignation n’a pas valablement saisi le tribunal.

Faute d’une saisine régulière de la juridiction il y a donc lieu de prononcer la nullité du jugement rendu le 23.02.2021.

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Monsieur X.

Les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure collective.

PAR CES MOTIFS

Dit que l’assignation délivrée à Monsieur X devant le tribunal de commerce est nulle et de nul effet

Constate en conséquence que le tribunal de commerce n’a pas été valablement saisi

En conséquence prononce la nullité du jugement rendu le 23.02.2021

Déboute Monsieur X de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Dit que les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure collective.

La greffière La présidente