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4^e A chambre sociale ARRÊT DU 25 Janvier 2017 Numéro d’inscription au répertoire général : 16/02849 ARRÊT n° Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 24 MARS 2016 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER N° RGR15/00510 APPELANT : Monsieur B X 8, F G H I Représentant : M. Z A (Représ. salariés) en vertu d’un pouvoir général en date du 26 novembre 2016 INTIMEE : SA CREDIT LYONNAIS 18, F de la République 69002 LYON 02 Représentant : M^e Nicolas DURAND-GASSELIN de la SCP TUFFAL NERSON – DOUARRE & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 NOVEMBRE 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame ROUGIER Isabelle et Monsieur Olivier THOMAS, Conseillers, chargés d’instruire l’affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre M^me Isabelle ROUGIER, Conseillère Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller Greffier, lors des débats : Monsieur Nicolas RIEUCAUD ARRÊT : – Contradictoire. – prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure civile ; – signé par Madame ROUGIER Isabelle, en sa qualité de conseiller le plus ancien, le Président étant empêché, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* ** Monsieur B X est salarié cadre du Crédit Lyonnais SA ( LCL) depuis le 3 juin 1986. Il perçoit une rémunération brute fixe annuelle de 40 910,48 euros à laquelle s’ajoute une rémunération variable. Il a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier le 23 novembre 2015 en sa formation référé aux fins d’obtenir condamnation du Crédit Lyonnais, sous astreinte: – à respecter la méthode «salaire mensuel/21,67» pour valoriser un jour de congé -à établir le bulletin de salaire d’octobre 2015 en faisant disparaître les lignes suivantes: EM3 retenue CP 2014 pris Y pour «-275,51» KM3 Maintien CP 2014 pris Y pour «+275,51» -à publier l’ordonnance à intervenir dans le journal interne de l’entreprise. Par ordonnance de départage du 24 mars 2016, le conseil, constatant l’existence d’une contestation sérieuse et l’absence d’un dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite,a dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes présentées, renvoyé le demandeur à mieux se pourvoir devant le conseil des prud’hommes statuant au fond, dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et condamné le demandeur aux dépens. Cette ordonnance a été notifiée par courrier recommandé avec demande d’avis de réception signé le 30 mars 2016 par Monsieur X, qui a fait appel par courrier recommandé avec AR du 5 avril 2016. Il demande à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise et de condamner le Crédit Lyonnais à: -respecter la méthode «salaire mensuel / 21,67» en vue de valoriser le maintien d’un jour de congé -établir le bulletin de salaire d’octobre 2015 en faisant disparaître les lignes: EM3 retenue CP 2014 pris Y pour «-275,51 €» KM3 Maintien CP 2014 pris Y pour «+275,51 €» -établir le bulletin de salaire de décembre 2015 en modifiant les lignes ECP et KCP en appliquant la méthode «salaire de base/21,67» -établir les bulletins de salaire des mois de janvier, février et mars 2016 en modifiant les lignes ECP et KCP en appliquant la méthode «salaire de base/21,67» et ce , pour chaque prise de congés à venir. -lui payer au titre de provisions du complément à l’indemnité complémentaire de congés la somme de 5 644,09 euros ( principal) ou 3 844,80 euros ( secondaire) par régularisation des paies de janvier 2016 -ligne BDI et février 2016- ligne BDV. -publier l’arrêt à intervenir dans le journal interne de l’entreprise «EN DIRECT» sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de sa notification -lui payer la somme de 1 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile. Il expose les faits ainsi: En 2013, la Direction adopte un nouvel outil paie «PYGMALION» mis en 'uvre à partir du 1^er janvier 2014. A la suite de consultations sociales elle déclare maintenir la méthode du maintien du salaire, à savoir prendre le salaire mensuel de base et le diviser par 21,67 correspondant nombre de jours payés par mois sur l’année. Le maintien du salaire s’effectue suivant la formule suivante: Salaire mensuel ( 1/13 du RBA,revenu brut annuel) x nombre de jours de congés annuels pris sur le mois / 21,67 ( 21,67 correspondant au nombre de jours payé par mois sur l’année). En 2015, la direction décide de retirer les éléments variables de la rémunération avant d’appliquer le 1/10° prévu par l’article L 3141-22 du code du travail, et ce par souci d’économie. Puis au mois d’octobre 2015, sans solliciter l’avis des salariés ou du du CCE elle informe de la décision suivante: «une modification technique portant sur les modalités d’affichage du paiement des congés pris est opérée sur le bulletin de paie à partir du mois d’octobre. Le salaire maintenu, lors de la prise des congés payés, comprendra dorénavant un 12^e du 13^e mois. Ces régularisations, purement techniques, n’ont aucune incidence sur le net à payer. La régularisation opérée au titre des congés pris depuis le 1^er janvier 2015 s’affichera sur les bulletins de salaire d’octobre sous le libellé « Retenue/Maintin CP régul ». L’appelant soutient que la banque modifie ainsi unilatéralement une des composantes portant sur la rémunération des salariés avec pour conséquence la sur-valorisation des sommes retenues au titre du maintien de salaire et la sous-valorisation de l’indemnité complémentaire de congés payés versée au moment de la vérification annuelle du respect de la règle du 1/10° puisque le maintien de salaire lors de la prise des congés payés, qui comprend désormais 1/12° du 13° mois , a une incidence sur l’indemnité de congés payés versée au moment de la vérification annuelle. M. X fait valoir: – qu’il n’existe aucune contestation sérieuse sur les procédés utilisés par l’employeur et qu’il y a urgence à faire cesser le trouble manifestement illicite existant dans la mesure où les méthodes de la direction sont persistantes. -que le Crédit Lyonnais a confirmé aux syndicats par courrier du 29 juillet 2014 retenir le dixième sur l’ensemble des sommes socialisées versées aux salariés éléments variables inclus tels les commissions sur ventes et n’avoir jamais dénoncé cet usage. -que le Crédit Lyonnais lui est redevable de la somme totale de 5 924,10 euros sur les exercices 2008 à 2015 au titre du mieux-disant entre la méthode du 1/10° et le maintien du salaire et à tout le moins de celle de 4 452,84 euros en retirant les éléments variables payés. -qu’aucune prescription ne peut lui être opposée, compte tenu de la date à laquelle les agissements de la Banque ont commencé et de celle à laquelle ils ont été connus des salariés. Le Crédit Lyonnais demande confirmation de l’ordonnance de référé entreprise.

²Il demande en conséquence à la cour de se déclarer incompétente, de déclarer les demandes formées à son encontre irrecevables et de renvoyer l’appelant à mieux se pourvoir. A titre subsidiaire il conclut au rejet de ces demandes et sollicite condamnation de Monsieur X à lui payer la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Il soulève les moyens suivants: -1)l’absence d’urgence, de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite; -2)l’existence d’une contestation sérieuse tant en droit qu’en fait sur la question soulevée dans la mesure où: .le nouvel affichage sur les bulletins de paie n’a aucune conséquence sur le net à payer du mois de la prise des congés, le salaire habituel est intégralement maintenu. .le 13°mois est une simple modalité du versement du salaire: la prise des congés sur les 12 mois de l’année et le versement en décembre du 13° mois non affecté par la prise de congés payés pendant l’année, justifient pour le calcul du maintien de salaire que le 12° du 13° mois soit inclus dans le calcul du maintien du salaire, ce calcul permettant un traitement identique des salariés, que leur rémunération brute annuelle soit versée en 13 mensualités ou en 12 mensualités. .une vérification est faite par comparaison du cumul des maintien de salaire avec le 10° pour s’assurer que le salarié a bien perçu 1/10° de sa rémunération annuelle de l’année N-1 telle que cette rémunération est à prendre en compte. .il a été clairement rappelé en mars 2015 que les éléments variables de rémunération doivent être exclus lorsqu’ils ne sont pas affectés par la prise de congés payés car calculés sur les périodes de travail et de congés confondues, tels les primes et gratifications versées globalement et couvrant l’ensemble de l’année donc tant les périodes de travail que les périodes de congés; .qu’en l’espèce et au titre de sa rémunération variable, l’appelant perçoit une RPV -rémunération variable de la performance- qui n’entre pas dans l’assiette de l’indemnité de congés annuel dès lors que les critères de son évaluation ne sont pas affectés par des périodes d’inactivité. -3)la prescription des demandes antérieures au 22 novembre 2012. Le Crédit Lyonnais précise qu’au mois de janvier 2015 il a procédé à une régularisation de l’indemnité complémentaire de congés payés (ICCP) pris en 2014 dont les salariés ont été informés personnellement et collectivement ; qu’elle a versé 53,28 euros à l’appelant au titre des congés payés pris en 2015 ; qu’elle a régularisé en février 2016 pour l’ensemble des salariés une ICCP pour les congés pris en 2011,2012 et 2013 et qu’à ce titre M. X a perçu 109,49 euros pour l’année 2011, 42,84 euros pour l’année 2012 et a été rempli de ses droits. Pour un exposé complet des faits, prétentions et moyens des parties, la cour renvoie aux conclusions écrites des parties auxquelles ces dernières ont déclaré se référer lors de l’audience. MOTIFS DE LA DECISION L’article R 1455-5 du code du travail dispose que dans tous les cas d’urgence la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. L’article R 1455-6 du même code dispose que la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. l’article R 1455-7 du même code dispose que dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder un provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. En l’espèce, aucune urgence ne saurait être invoquée compte tenu de l’ancienneté des créances invoquées et du fait que ce n’est que pour la première fois devant cette cour qu’ont été présentées des demandes en paiement à titre provisionnel pour des sommes qui seraient dues depuis 2008. Aucune mesure conservatoire ou de remise en état ne s’impose: le dommage n’est pas imminent dès lors que la nouvelle méthode de calcul est appliquée pour l’année 2014 et les années suivantes; S’agissant du trouble manifestement illicite, ce trouble se défini comme la perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique constituant directement ou indirectement une violation évidente de la règle de droit ou la norme juridique obligatoire. Si le droit invoqué se heurte à une contestation sérieuse, le refus de son adversaire de respecter son droit ou de satisfaire à la demande fondée sur un tel droit ne peut caractériser aucune violation évidente d’une norme juridique obligatoire. En l’espèce il résulte des débats et des pièces du dossier (notes d’information et courriers échangés entre les parties) que le refus de l’employeur de respecter le droit invoqué par le salarié ou de satisfaire à sa demande fondée sur un tel droit ne caractérise aucune violation évidente d’une norme juridique obligatoire. S’agissant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation, notion que le demandeur confond à tort avec l’absence de contestation sur la mise en 'uvre de la méthode de calcul mise en 'uvre par l’employeur: L’article L3141-22 du code du travail dispose que le montant de l’indemnité de congés payés est égal au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. L’article 39 de la convention collective de Banque, applicable au contrat de travail de l’appelant, prévoit que les salaires de base annuels sont versés en treize mensualités égales et que la treizième mensualité, calculée prorata temporis est versée en même temps que le salaire de décembre. Le Crédit Lyonnais justifie, aux termes de son courrier du 23 mars 2015 que le 13°mois est inclus dans la rémunération totale prise en compte pour le calcul de l’indemnité de congés payés. La règle comptable telle que appliquée par l’employeur aboutit à un montant d’ICCP identique pour une rémunération brute annuelle identique, qu’elle soit versée en 13 mensualités ou en douze mensualités, alors que le calcul dont le salarié demande l’application repose sur la rémunération mensuelle sur une période de référence de douze mois et ne prend pas en compte les congés payés générés sur le 13° mois, de sorte qu’il existe une contestation sérieuse sur la méthode à utiliser pour respecter la règle du dixième, le montant théorique du maintien du salaire s’en trouvant affecté. Par ailleurs, l’obligation de l’employeur d’intégrer la totalité des rémunérations variables dans l’assiette du revenu brut annuel est également sérieusement contestable au regard du moyen soulevé par l’employeur tenant à la distinction à apporter entre les éléments variables affectés par les périodes d’inactivité ou de congés et ceux qui ne le sont pas, cette distinction ayant fait l’objet d’une note détaillée communiquée aux débats dont il n’est pas discuté qu’elle a été diffusée et mise en ligne le 23 mars 2015. Il en résulte que la condition de l’existence d’une obligation non sérieusement contestable posée par l’article R 1454-7 du code du travail n’est pas remplie. L’ordonnance entreprise sera en conséquence confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes présentées par M. X. Le juge des référés qui se déclare incompétent en raison de l’absence des conditions de recours au référé n’ayant pas à désigner la juridiction qu’il estime compétente M. X sera renvoyé à mieux se pourvoir. Les dépens seront laissés à la charge de l’appelant, l’équité ne commandant pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la Banque. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé. Renvoie Monsieur B X à mieux se pourvoir. Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties. Condamne Monsieur B X aux dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT