REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 17 JUIN 2021

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/12506 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCJXM

Décisions déférées à la Cour :

— arrêt de renvoi après cassation rendu le 17 juin 2020 par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation – qui a renvoyé devant la Cour d’Appel de PARIS – sur arrêt du 31 octobre 2017 de la 13^e Chambre de la Cour d’Appel de Versailles, autrement composée

— arrêt de renvoi après cassation rendu le 18 janvier 2017 par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, qui renvoie devant la Cour d’Appel de Versailles, sur un arrêt du 03 juillet 2014 de la 13^e Chambre de la Cour d’Appel de Versailles, sur appel d’un jugement du Tribunal de Commerce de Nanterre du 22 novembre 2013

APPELANT

Monsieur E Y

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Virginie DOMAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C2440, avocat postulant

Représenté par M^e Christophe MOUNET, avocat au barreau de PARIS, toque : E0668, avocat plaidant

INTIMES

Maître G D DE Z

en qualité de mandataire liquidateur de la SA VALPARAISO

[…]

[…]

Représenté par M^e Caroline HATET-SAUVAL de la SCP NABOUDET – HATET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046, avocat postulant

Représenté par M^e Isilde QUENAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1515, avocat plaidant

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[…]

[…]

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 mai 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle PICARD, Présidente

Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Madame Anne-France SARZIER, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Michèle PICARD, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

La société Valparaiso avait une activité de société holding et était détenue par Messieurs X et Y. Sa. Sa filiale, la société A exerçait une activité de pâtisserie-traiteur dans la restauration collective. Elle avait pour président directeur général M. X et pour administrateur et directeur général délégué M. Y. La société A a été absorbée par la société Valparaiso en septembre 2008 par Transmission Universelle de Patrimoine.

Le 21septembre 2009, M. X a déposé une déclaration de cessation des paiements au nom de la société Valparaiso.

Le 30 septembre 2009, le tribunal de commerce a placé la société en redressement judiciaire et fixé la date de cessation des paiements au 15 juillet 2009, la société FHB, prise en la personne de M^e B, étant désignée en qualité d’administrateur judiciaire.

Le 20 janvier 2010, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire, M^e D de Z étant nommé liquidateur.

Ce dernier a fait assigner Messieurs X et Y en paiement de l’insuffisance d’actif s’élevant à la somme de 3.919.412 euros et en prononcé de sanctions personnelles.

Par jugement du 22 novembre 2013, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de

Nanterre a :

— condamné M. E X à payer à maître G D de Z, ès qualités la somme de 150 000 euros au titre de contribution à l’insuffisance d’actif, majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification du présent jugement, avec capitalisation des intérêts,

— condamné M. E Y à payer à maître G D de Z ès qualités la somme de 150 000 euros à titre de contribution à l’insuffisance d’actif, majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification du présent jugement, avec capitalisation des intérêts,

— débouté maître G D de Z ès-qualités de ses demandes de sanctions personnelles à l’encontre de M. E X et M. E Y,

— condamné solidairement M. E X et M. E Y à payer à maître G D de Z ès qualités la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné solidairement M. E X et M. E Y aux entiers dépens, à l’exception des frais de greffe employés en frais privilégiés de la procédure collective.

M. E X et M. E Y ont interjeté appel de ce jugement qui a été confirmé par un arrêt du 3 juillet 2014 de la cour d’appel de Versailles lequel a été cassé par arrêt de la Cour de cassation du 18 janvier 2017, sur pourvoi du seul M. E Y, mais seulement en ce que, confirmant le jugement entrepris, il a condamné celui-ci à payer la somme de 150 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif et en ce qu’il statue sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile à l’égard de M. E Y.

La cassation a été prononcée au motif que la date de cessation des paiements prise en compte pour l’appréciation des fautes n’était pas celle fixée par le jugement d’ouverture.

Par arrêt du 31 octobre 2017, la cour d’appel de Versailles saisi par M. Y sur renvoi après cassation a confirmé le jugement du tribunal de commerce de Nanterre en date du 22 novembre 2013 en ce qu’il a retenu la responsabilité de M. E Y pour avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements et pour avoir perdu le droit au bail des locaux dans lesquels s’exerçait l’activité de la société, infirmé le jugement en ce qu’il n’a pas retenu sa responsabilité pour avoir déclaré tardivement la cessation des paiements de la société Valparaiso et statuant à nouveau de ce chef, constaté que M. E Y a déclaré la cessation des paiements de la société Valparaiso après l’expiration du délai légal pour y procéder, confirmé le jugement en ce qu’il a condamné M. E Y à payer à Maître G D de Z ès qualités la somme de 150 000 euros à titre de contribution à l’insuffisance d’actif, majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification du présent jugement, avec capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 nouveau du code civil, et quant aux dispositions relatives aux dépens et à l’indemnité allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et y ajoutant, condamné M. E Y à payer à Maître G D de Z ès qualités la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, débouté M. E Y de sa demande à ce titre, condamné M. E Y aux dépens d’appel et accordé aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par arrêt du 17 juin 2020, saisie d’un pourvoi de M. Y, la Cour de cassation a à nouveau cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 31 octobre 2017 par la cour d’appel de Versailles au motif suivant':

«'Pour retenir la responsabilité de M. Y, l’arrêt relève que la déclaration de cessation des

paiements du 21 septembre 2009 était tardive au regard de la date de cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture au 15 juillet précédent. Il retient ensuite que cette faute a contribué à accroître l’insuffisance d’actif résultant d’une augmentation considérable du passif pendant la période du 15 juillet au 21 juillet 2009.

En statuant ainsi, alors que la faute de M. Y n’ayant pu exister avant l’expiration du délai de quarante cinq jours courant à compter du 15 juillet 2009 dont il disposait pour procéder à la déclaration de cessation des paiements, cette faute, fût elle établie, ne pouvait avoir contribué à la naissance d’un passif constitué, selon ses constatations, au plus tard le 21 juillet 2009, le délai de déclaration n’étant pas encore expiré à ce moment, la cour d’appel a violé [l’article L651-2 du code de commerce].

La condamnation au titre de l’insuffisance d’actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l’une d’entre elles entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation totale de l’arrêt de ce chef.'»

Les 27 août 2020, Monsieur Y a saisi la cour d’appel de Paris sur renvoi après cassation.

***

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 12 mars 2021, M. Y demande à la cour de :

A titre principal :

— Réformer le jugement rendu le 22 novembre 2013 par le Tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il l’a condamné à payer à Maître D H, ès qualités de liquidateur de la société Valparaiso, la somme de 150.000 euros à titre de contribution à l’insuffisance d’actif, majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification du présent jugement, avec capitalisation des intérêts outre la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

Statuant à nouveau :

— Vu les trois fautes de gestion alléguées, à savoir :

— le retard apporté au dépôt de la déclaration de cessation des paiements de la société Valparaiso;

— la poursuite abusive d’une activité déficitaire qui aurait rendu les capitaux propres négatifs,

— la perte du droit au bail.

— Dire et juger qu’il y a absence dans l’exercice de ses fonctions de direction antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective de la société Valparaiso de commission de toute faute de gestion alléguée par Maître D de Z, ès qualités de liquidateur de la société Valparaiso ;

— Dire et juger qu’en tout état de cause, il y a absence de lien de causalité entre son éventuel comportement fautif et l’insuffisance d’actif ;

En conséquence,

— Débouter Maître D de Z de son action en comblement de passif engagée à son encontre ;

— Débouter Maître D de Z de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions';

A titre subsidiaire :

Si par extraordinaire la Cour le déclarait coupable d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société Valparaiso,

— Le condamner à payer un euro symbolique à Maître D de Z, es qualités, à titre de contribution à l’insuffisance d’actif ;

En tout état de cause,

— Déclarer irrecevables et mal fondées toutes autres demandes, plus amples ou contraires.

— Condamner Maître G D de Z, ès qualités, au paiement de la somme de 6.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

***

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 26 février 2021, M^e D de Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Valparaiso demande à la cour de :

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu la responsabilité de Monsieur Y pour avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire ayant rendu les capitaux propres négatifs et pour avoir perdu le droit au bail, ainsi que sur la condamnation au paiement des frais irrépétibles ;

— Le réformer sur le quantum des condamnations prononcées ;

En conséquence et statuant à nouveau,

— Condamner Monsieur E Y à lui payer la somme de 3.919.411,97 euros avec intérêts au taux légal de plein droit en application de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

— Dire que les intérêts se capitaliseront, pour ceux échus depuis une année entière au moins, en application de l’article 1343-2 du code civil ;

— Débouter Monsieur E Y de l’ensemble de ses demandes, fins, moyens et conclusions;

— Condamner Monsieur E Y à lui payer la somme de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

***

Dans son avis notifié par voie électronique le 21 janvier 2021, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a retenu la responsabilité de M. E Y pour avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements et pour avoir perdu le droit au bail. ll est d’avis qu’elle infirme le jugement en ce qu’il n’a pas retenu sa responsabilité pour avoir déclaré tardivement la cessation des paiements. La cour pourra en conséquence confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M. E Y à payer à Maître G D de Z es qualités la somme de 150 000 euros à titre de contribution à l’insuffisance d’actif.

SUR CE

Sur l’insuffisance d’actif

Le liquidateur expose que le passif définitivement admis s’élève à 6.235.750, 61 euros, et l’actif réalisé à 2.316.338, 64 euros, soit une insuffisance d’actif de 3.919.411, 97 euros, somme qui ne tient pas compte d la somme de 150.000 euros versée par Monsieur X en exécution de sa condamnation en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Monsieur Y ne conteste pas le montant de l’insuffisa,ce d’actif mais fait valoir que la société réalisait un chiffre d’affaires de 16 millions d’euros et que l’insuffisance d’actif ne représente 24% du chiffre d’affaires qui correspond au chiffre réalisé avec le stade de France dans le cadre d’un contrat rompu en 2017.

Sur les fautes de gestion

Les fautes de gestion reprochées à Monsieur Y sont la perte du droit au bail, le retard dans le dépôt de la la déclaration de cessation des paiements et la poursuite abusive d’une activité déficitaire.

1- Sur la perte de droit au bail

M. Y fait valoir que le bail litigieux, s’il a bien été conclu le 4 juillet 1995 entre la société Foncière Médicale n°1 et la société Valparaiso a été transféré par apport à la société A le 28 février 2003 et qu’ainsi, en 2006, à la date du commandement de payer visant la clause résolutoire, le bailleur défaillant était la société A qui peut seule être tenue pour responsable de cette résiliation, et non la société Valparaiso. Il souligne que le gérant de droit de la société A était M. X et que lui-même ne peut donc être considéré comme responsable de la perte du bail.

Il estime que la dissolution de A au profit de la société Valparaiso par TUP en octobre 2008 n’est pas de nature à modifier les responsabilités.

Il ajoute que la société Valparaiso a tenté de trouver un accord amiable avec le bailleur qui n’a pu aboutir en raison de la mauvaise foi de ce dernier qui a faussement prétendu avoir un repreneur alors qu’il est établi qu’aucun immeuble n’a depuis été construit sur le site.

Le liquidateur judiciaire réplique que le contrat de bail a bien été signé avec la société Valparaiso, que la société A a fait l’objet d’une TUP au profit de la société Valparaiso et que c’est effectivement sous la gestion des dirigeants de Valparaiso que le droit au bail a été perdu. Il ajoute que les locaux constituaient le laboratoire de Valparaiso dans lesquels elle exerçait son activité et qui étaient indispensables pour l’exploitation du fonds de commerce. Il ajoute que la perte du droit au bail a fait obstacle à toute cession de l’entreprise et du fonds de commerce qui était évalué au bilan à 950.000 euros et qu’elle a ainsi réduit l’actif de la procédure.

Il ajoute que la mauvaise foi alléguée d’un bailleur qui a obtenu l’acquisition de la clause résolutoire pour un impayé de loyers de 9 mois s’élevant à plus de 560.000 euros n’est pas pertinente.

Le ministère public estime que la cour pourrait reprendre la motivation de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 31 octobre 2017 dont il ressort qu’au jour du jugement d’ouverture le bail avait été résilié depuis une année et que l’expulsion de la société avait été ordonnée puisque l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 11 septembre 2008 était passé en force de chose jugée au jour du jugement d’ouverture.

Il souligne le préjudice important lié à cette faute, le fonds de commerce ayant perdu l’essentiel de sa valeur.

La cour relève en premier lieu que le bail était indispensable à la poursuite d’activité de la société

Valparaiso qui y avait installé son laboratoire et que la perte du droit au bail a empêché toute solution de pérennisation de l’activité soit par continuation, soit par cession.

Le bail a été conclu entre la société Valparaiso et la société Foncière Médicale N°1 (ci après FM1) le 4 juillet 1995. Le 28 février 2003 la société Valparaiso faisait apport à la société A, sa filiale portant l’activité, du droit au bail. Puis une transmission universelle de patrimoine est intervenue au profit de la société Valparaiso avec effet au 1^er janvier 2008. Avant cette date la société Valparaiso était devenue l’associée unique de la société A suite à des cessions de parts de Messieurs X et Y.

Par ordonnance de référé du tribunal de grande instance de Nanterre du 16 octobre 2006 la résiliation du bail était constatée de plein droit et l’expulsion de la société A était ordonnée. Cette ordonnance a été infirmée par un arrêt de la cour d’appel de Versailles se fondant sur le jugement du tribunal de grande instance de Nanterreen date du 27 février 2007 qui a dit n’y avoir lieu à prononcer la résolution du bail. La cour d’appel de Versailles par arrêt du 11 septembre 2008 a infirmé le jugement, validé le commandement de payer du 12 avril 2006, dit sans objet la demande du bailleur visant à voir prononcer la résiliation du bail puisque le constat de l’acquisition de la clause résolutoire n’était pas sollicitée mais seulement la résiliation du bail et fixé une indemnité d’occupation due par A au montant du loyer. L’expulsion de la société Valparaiso a été ordonnée en mai 2009 en exécution de cet arrêt.

Il résulte de cette décision qu’au jour de l’ouverture de la procédure collective le 30 septembre 2009 en l’absence de décision ayant constaté ou prononcé la résiliation du bail, le bail n’était pas résilié.

La perte du droit au bail ne peut donc constituer une faute de gestion imputable aux dirigeants sociaux ainsi que l’a justement relevé la cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 3 juillet 2014. Cependant, la cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 11 septembre 2008 devenu définitif a considéré malgré tout qu’une indemnité d’occupation était due ce qui laissait entendre que le bail était déjà résilié lors de l’ouverture de la procédure collective.

Il en résulte que, que le bail ait été formellement résilié ou non il a été perdu d’abord par la société A puis par la société Valparaiso par l’effet de la TUP un an avant l’ouverture de la procédure collective alors qu’il était indispensable à son activité, qu’il était très difficile de trouver de nouveaux locaux où exercer l’ activité et qu’un déménagement aurait été extrêmement coûteux de l’ordre de 1 million d’euros. La perte du bail résulte, selon les pièces produites, d’un long conflit entre le bailleur et les deux sociétés Valparaiso et A qui aurait pu être résolu bien avant l’ouverture de la procédure collective. Ainsi que le souligne Maître B dans son rapport en vue de l’audience du 13 janvier 2010 il y a eu des retards injustifiés de paiement des loyers et le bailleur était prêt à autoriser un maintien temporaire dans les lieux à la condition que l’indemnité d’occupation soit payée. Il était déjà acté cependant que le bailleur n’autoriserait pas la cession du bail.

Il résulte de ces éléments que les dirigeants de la société Valparaiso ont commis une faute de gestion en ne tentant pas de résoudre en amont le conflit avec le bailleur et en ne payant pas les loyers, prenant ainsi le risque de perdre le bail et partant l’activité de la société .

Cette faute de gestion sera en conséquence retenue.

2- Sur le retard dans la déclaration de cessation des paiements

M. Y rappelle que la date de cessation des paiements a été définitivement fixée au 15 juillet 2009, que les dirigeant avait donc un délai de 45 jours expirant le 29 août 2009 pour déposer une déclaration de cessation des paiements, il relève qu’elle a été finalement déposée le 21 septembre 2009 et que ce retard de 23 jours ne peut justifier sa condamnation que s’il est établi une

augmentation de l’insuffisance d’actif dans cet intervalle. Il conteste les montants invoqués par le liquidateur pour cette période, ne retient qu’un montant de 58.275,18 euros au profit des sociétés De Facto, Climat Froid, Consortium du Stade de France . Il souligne que le découvert autorisé dans les livres du CIC s’élevait à la somme de 52.680,55 euros au 19 août et a diminué pendant la période litigieuse pour s’établir à 49.901,85 euros au 21 septembre et que l’avance de trésorerie non réclamée constitue un actif disponible. Il conteste les montants allégués par le liquidateur des créances de l’Urssaf, de Dispa, des Jardins d’C qui doivent être comparés avec le chiffre d’affaire réalisé et relève que pendant la période d’observation l’activité de la société a été bénéficiaire, ce qui a nécessairement fait baisser l’insuffisance d’actif.

Le ministère public estime l’augmentation de l’insuffisance d’actif pour la période du 29 août au 21 septembre 2009 à la somme totale de 152.861,89 euros.

La cour relève que le retard dans la déclaration de cessation des paiements a été de 23 jours. Pendant ces 23 jours les créances nouvellement générées se sont élevées à 29.137, 59 euros ainsi que le reconnaît Monsieur Y.

Ainsi le retard dans la déclaration de cessation des paiements ait été limité et le passif généré pendant cette période n’est pas significatif.

La cour ne retiendra donc pas cette faute de gestion.

3- Sur la poursuite d’une activité déficitaire ayant rendu les capitaux propres négatifs

M. Y expose que la poursuite de l’activité ne peut être constitutive d’une faute de gestion si elle repose sur un espoir réel de rétablissement de la situation de l’entreprise, que si les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social la société dispose de 4 mois pour prendre la décision éventuelle de dissolution de la société et que le caractère déficitaire du résultat de la société ne doit s’apprécier qu’au regard du compte de résultat.

Il fait valoir que la société n’a pas eu une activité systématiquement déficitaire puisqu’elle a dégagé un résultat d’exploitation positif en 2007, que le résultat au 30 novembre 2009 ne peut être pris en compte puisqu’il concerne une période postérieure à l’ouverture de la procédure collective et que les difficultés de la société sont liées à l’impossibilité de mener à terme le plan de restructuration engagé.

Il ajoute que les capitaux propres de la société étaient positifs au 31 décembre 2007, que les dirigeants n’ont eu connaissance, qu’au cours de l’année 2009, de la perte de plus de la moitié des capitaux propres au titre de l’année 2008 et qu’ils en ont tiré les conséquences en prévoyant la tenue d’une assemblée générale extraordinaire dans le délai de 4 mois puis en procédant à la déclaration de cessation des paiements. Il souligne que si les capitaux propres sont négatifs, le déficit ne représente que 0,0044% du chiffre d’affaire.

Le liquidateur judiciaire soutient que pour établir le caractère déficitaire d’une activité seul doit être pris en compte le résultat net puisque c’est celui qui doit être imputé sur les capitaux propres. Il expose que celui-ci après avoir été quasi nul est devenu déficitaire à partir de 2006, que le résultat au 30 novembre 2009, même s’il tient compte de la période d’observation, reste pertinent puisque le résultat de la période d’observation était positif et que 5 des 6 derniers bilans présentent un résultat d’exploitation déficitaire.

Il précise que les capitaux propres étaient négatifs à compter de 2008 et que la poursuite de l’exploitation a été abusive, aggravant l’insuffisance d’actif au détriment des créanciers. Il ajoute qu’il n’est pas nécessaire de caractériser l’intérêt personnel du dirigeant, qui néanmoins est établi par la perception de salaires conséquents pendant la période, que ce n’est pas l’absence de reconstitution des capitaux propres qui lui est reproché mais la poursuite de l’exploitation qu’il ne pouvait ignorer en sa

qualité d’administrateur et d’associé.

Le ministère public relève que le résultat net de la société était systématiquement déficitaire à compter de 2006 et que les capitaux propres sont devenus négatifs au 31 décembre 2008, étant inférieurs à la moitié du capital social. Il estime qu’en poursuivant malgré tout l’exploitation les dirigeants ont contribué à l’insuffisance d’actif.

La cour relève que le résultat net d’exploitation de la société était constamment déficitaire depuis 2006, à savoir – 427 k€ au 28/02/2006, – 213 k€ au 28/02/2007, – 189 k€ au 31 12/ 2007 et – 786, 10 k€ au 31/12/2008, ce dernier chiffre tenant compte du fait que Valparaiso avait absorbé toutes les sociétés du groupe, les société A et Caracas. En 2009 sur les neuf mois d’exploitation le résultat était négatif de plus d’un million d’euros. En 2008 la société Compass qui était entrée au capital de Valparaiso à hauteur de 35% du capital et qui était la société mère de la société Eurest, un client important de Valparaiso, est sortie du capital. Le fonds de roulement était négatif en 2008 de plus de 2.000 k€ et l’endettement s’élevait la même année à 6.840 k€ alors que l’actif circulant était de 4.649 euros.

En 2008 également les capitaux propres sont devenus négatifs de près de 70 kf.

Enfin le bail a fait l’objet d’une demande de résiliation dès 2007 pour non paiement des loyers. Ainsi qu’il a été déjà relevé la carence des organes de direction pour résoudre ou transiger avec le bailleur sur la question du bail a constitué une faute importante qui ne pouvait que conduire à la déconfiture de l’entreprise par la perte de son laboratoire et la difficulté d’en trouver un autre.

Dans son rapport Maître B avait souligné que les difficultés de l’entreprise étaient structurelles avec notamment des outils de contrôle et gestion tel qu’une comptabilité analytique, sous dimensionnés et des difficultés sociales la société étant en conflit quasiment constant avec son personnel. Ces difficultés ajoutées à la perte du bail

L’ensemble de ces éléments montre qu’à partir de 2008 au moins les organes de gestion, dont Monsieur Y, ont poursuivi une activité déficitaire ne pouvant mener qu’à un dépôt de bilan compte tenu de la perte du bail.

Cette faute de gestion sera en conséquence retenue.

Sur l’insuffisance d’actif et le lien de causalité

M. Y souligne qu’en l’absence de faute de gestion, la seule existence d’une insuffisance d’actif ne peut justifier une condamnation, pas plus que la dégradation financière de la société, que l’insuffisance d’actif ne représente que 24% du dernier chiffre d’affaire de la société et que l’obstruction du bailleur, de mauvaise foi, invoquant une reprise imaginaire du site par Thalès, qui a empêché la société de présenter un plan de restructuration, y a contribué.

Il ajoute que l’insuffisance d’actif résulte également de difficultés d’ordre structurel, social, conjoncturel et des contentieux avec le Stade de France et le bailleur.

Il souligne qu’il a tenté de redresser l’entreprise par des mesures de restructuration et que le commissaire aux comptes n’a jamais émis d’alerte sur la situation financière de la société.

Il insiste sur l’absence d’individualisation des fautes de gestion de chaque dirigeant et estime que le lien de causalité ne peut être établi en l’absence de faute d’une part et en raison des éléments conjoncturels et de la connaissance de la situation de la société, qui publiait ses comptes, par les tiers d’autre part. Il rappelle que lors de la période d’observation la société présentait des réalisations proches des prévisions bénéficiaires.

Subsidiairement il sollicite que le montant de la condamnation soit ramené à une somme symbolique. Il soutient qu’il occupait une activité salariée de chef pâtissier au sein de la société, que la direction effective était confiée à M. X et qu’il n’était pas au fait de la situation financière de la société au cours de l’année 2008.

Le liquidateur judiciaire réplique que la perte du droit au bail aurait pu être évitée si M. Y avait déposé une déclaration de cessation des paiements avant l’acquisition de la clause résolutoire, qu’il est donc responsable de la situation ayant conduit à une liquidation judiciaire sèche de la société. Il ajoute que M. Y ne peut utilement se décharger de sa responsabilité sur le commissaire aux comptes et rappelle que la poursuite de l’activité déficitaire a privé les créanciers de la garantie liée au capital social d’un million d’euros qui a été perdu. Il en déduit que ces deux fautes ont eu une influence manifeste sur l’insuffisance d’actif.

Il rappelle que M. Y a touché une rémunération de 159.588 euros en 2008 et sollicite la confirmation du jugement sauf sur le quantum pour le voir augmenté au regard d’une insuffisance d’actif de 3.919.411,97 euros.

Le ministère public estime que les trois fautes doivent être retenues à l’encontre de M. Y qui a accepté les fonctions de directeur général délégué, qui était également administrateur et avait à ce titre la qualité de dirigeant de la société. Il rappelle qu’il a participé aux délibérations du conseil d’administration qui a notamment décidé de ne pas procéder à la dissolution de la société malgré la perte de plus de la moitié du capital social.

La cour relève que deux fautes ont été retenues à l’encontre de Monsieur Y dont il convient de souligner qu’il percevait encore en 2008 et 2009 une rémunération, avantages sociaux inclus, de dirigeant social d’un montant de 159.000 euros et non de simple pâtissier, rémunération qui n’a pas été diminuée lorsqu’il est apparu que la société connaissait de grandes difficultés et ne parvenait plus à payer son loyer et ses fournisseurs. Ces deux fautes ont contribué à l’insuffisance d’actif.

Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation la cour confirmera le jugement du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a fixé à la somme de 150.000 euros le montant de la condamnation de Monsieur Y, les premiers juges n’ayant pas non retenu le retard dans la déclaration de cessation des paiements.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Le liquidateur judiciaire sollicite à ce titre la somme de 6.000 euros.

Il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais qu’il a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

Il sera donc fait droit à la demande.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre en date du 22 novembre 2013,

Y ajoutant,

Condamne Monsieur E Y à payer à Maître D de Z la somme de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne Monsieur E Y aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

La greffière La présidente