RÉPUBLIQUE FRAN’AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRÊT DU 25 SEPTEMBRE 2025

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/00030 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CG3HQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Octobre 2022-Tribunal de Commerce d’EVRY- RG n° 2020F00378

APPELANTE

S.A.S. CALICEA

[Adresse 2]

[Localité 4]

N° SIRET : 830 058 343

Représentée par M^e Martial JEAN de la SELARL NABONNE-BEMMER-JEAN, avocat au barreau d’ESSONNE

Assistée par M^e Virginie FAUCHERE, avocat au Barreau de Rouen

INTIMÉE

S.A.R.L. GIMOPHARM

[Adresse 1]

[Localité 5]

N° SIRET : 423 813 013

Représentée et assistée par M^e Xavier GERBAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : C1890

INTERVENANT

S.C.P BTSG ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la

société CALICEA, mission conduite par Maître [C] [W]

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par M^e Martial JEAN de la SELARL NABONNE-BEMMER-JEAN, avocat au barreau d’ESSONNE

Assistée par M^e Virginie FAUCHERE, avocat au Barreau de Rouen

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Janvier 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente de chambre

Monsieur Xavier BLANC, Président

Madame Sylvie CASTERMANS, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Sylvie CASTERMANS, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie MOLLÉ

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente de chambre et par Madame Sonia JHALLI, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

La SAS Calicea située à [Localité 9], est une société pharmaceutique, créée en juin 2017 sur un modèle de start up, pour concevoir et distribuer une gamme de produits cosmétiques « hautement qualitatifs », pour soins du visage homme et femme, dans l’esprit « vegan », et autour de la p.hycocyanine, produit antioxydant issu d’une microalgue, la spiruline, pour lequel elle a déposé des brevets.

La SAS Gimopharm, située à [Localité 7], est une société spécialisée dans les prestations de services de formulation et de production de produits de santé et de cosmétiques.

Le 21 juin 2018, la société Calicea a confié à la société Gimopharm la réalisation d’une prestation de formulation de sa gamme cosmétique, pour un montant de 40 179,60 € TTC, suivie de quelques commandes complémentaires.

Devant les bons résultats de cette première phase, incluant des essais des produits et des vérifications de stabilité et de conformité aux normes européennes, la société Calicea a validé, sans réserve majeure, les formules définitives de ces produits le 20 mars 2019. Elle a, en parallèle, dès le 10 janvier 2019, commandé à Gimopharm la fabrication d’un lot de « vrac » de chacun des produits pour le lancement de sa gamme pour un prix de 24 600 euros TTC.

La fabrication des produits a été lancée en avril 2019, mais l’analyse microbiologique a révélé une contamination du composant principal, le sérum, présent dans plusieurs produits de la gamme. Après analyse de la cause première (un défaut du mélangeur de cuve de Gimopharm), une seconde fabication était lancée en en juillet 2019, encore contaminée avec, cette fois, la mise en cause d’un flexible de l’une des machines de Gimopharm. Après nouvelle analyse et questionnement sur le rôle du principe actif ou le manque de conservateur dans la formulation de ce sérum, une ultime production a été lancée en décembre 2019, considérée comme correcte.

Huit fûts de 100 litres de sérum étaient alors envoyés le 6 janvier 2020 par Gimopharm à la société LTE, choisie par Calicea pour le conditionnement et 1'embal1age des produits destinés à la vente aux consommateurs.

Apres stockage de ces fûts par la société LTE pour préparer le conditionnement, et alors que la date de péremption de ces lots était fixée au 12 août 2021, l’ouverture de ces fûts le 11 février 2020 a révélé d’importantes nappes de moisissures, rendant le produit impropre à son utilisation.

Le 22 avril 2020, plus d’un an après le lancement des premières opérations de production, après différentes analyses, la société Calicea a estimé que Gimopharm n’était pas en mesure techniquement d’exécuter les prestations contractuelles auxquelles elle s’était engagée et a mise en demeure cette dernière de l’indemniser des préjudices lies à l’inexécution du contrat, évoquant un montant de ce préjudice de l’ordre de plusieurs millions d’ euros.

A la suite de ce courrier, sont intervenues de nouvelles expertises, une déclaration de sinistre auprès des assureurs, l’intervention d’experts amiables mandatés par l’assureur de Calicea des tentatives de conciliation, ainsi que le retrait pour pollution de quelques produits initialement conformes distribués par quelques pharmacies. La société Calicea a ensuite assigné la société Gimopharm devant le tribunal de commerce d’Evry.

Par jugement en date du 31 octobre 2022, le tribunal a statué comme suit :

Condamne la SARL Gimopharm à payer à la SAS Calicea en réparation directe de la non-exécution de ses obligations concernant le contrat de fabrication des premiers lots de la gamme de produits concernés, la somme de 88 995,75 euros, ainsi décomposée :

—  13 200 euros en remboursement de sommes qu’elle lui avait payées ;

—  39 045,75 euros en remboursement du coût des matières premières nécessaires à la production ;

—  31 750 euros en remboursement du coût des opérations de conditionnement payés à la société LTE ;

—  5 000 euros en remboursement des coûts de packaging engagés pour cette opération.

Déboute la SAS Calicea de ses demandes de dommages et intérêts pour perte de chance de réaliser une marge commerciale et une nouvelle levée de fonds et pour préjudice moral ;

Condamne la SAS Calicea à payer à la SARL Gimopharm, à titre reconventionnel, les montants suivants :

. 6 883,88 euros en règlement de trois factures non payées concernant le contrat de formulation des produits concernés, montant majoré d’intérêts capitalisés au taux de 3 fois le taux légal, à compter du 29 septembre 2021 ; 120 euros en frais forfaitaires de recouvrement de ces trois factures ;

Condamne la SARL Gimopharm à payer à la SAS Calicea la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelle que l’exécution provisoire est de droit et qu’il n’y a pas lieu de l’écarter ;

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes, plus amples ou contraires ;

Condamne la SARL Gimopharm aux dépens de l’instance, en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 73,22 euros TTC.

Par déclaration en date du 13 décembre 2022, la société Calicea a interjeté appel de ce jugement.

Le 10 août 2023, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société Calicea et désigné la société BTSG en la personne de Maître [C] [Y] en qualité de liquidateur judiciaire.

Après l’interruption d’instance, la société BTSG ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Calicea est intervenue volontairement à l’instance par conclusions du 24 novembre 2024.

Par dernières conclusions en date du 9 janvier 2025, la société Calicea, la société BTSG ès qualités de mandataire judiciaire de la société Calicea demandent à la cour de :

Vu les articles 1103,1104, 1217 et 1231-2 du Code civil

Vu les pièces versées au débat

A titre liminaire,

Vu les articles 369 et 373 du code de procédure civile,

Déclarer la société BTSG ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Calicea recevable et fondée en son intervention volontaire.

Reprendre l’instance interrompue par la liquidation judiciaire de la société Calicea.

Sur le fond,

Juger irrecevable la demande de la société Gymopharm tendant à voir fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la Société Calicea faute de déclaration de créance.

Juger la Société Calicea et la société BTSG ès qualités recevables et fondées en leur appel

Y faisant droit,

Reformer le jugement entrepris

En conséquence,

Statuant à nouveau

Juger qu’il existe une inexécution contractuelle de la Société Gimopharm qui doit être jugée défaillante au contrat

Juger que la responsabilité contractuelle de la Société Gimopharm est engagée

Juger que la clause limitative de responsabilité du contrat doit être réputée non écrite

Juger que la Société Calicea subit du fait de cette inexécution fautive un préjudice qui doit être indemnisé

Condamner la Société Gimopharm à verser les sommes suivantes à titre de dommages et intérêts à la Société BTSG ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Calicea :

—  327 345 € en réparation du préjudice matériel et financier ;

—  1 600 000 € en réparation de la perte de chance de réaliser un chiffre d’affaires lié à la vente des produits de la gamme cosmétique ;

—  3 000 000 € en réparation de la perte de chance de procéder à une levée de fonds de 5 000 000 € ;

—  100 000 € en réparation de son préjudice moral ;

Juger, dans le cas où la Cour estimait recevable la demande de la société Gymopharm, que la société BTSG ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Calicea est fondée à invoquer l’exception d’inexécution en réponse à la demande de Gimopharm en paiement de ses factures,

Débouter la société Gimopharm de sa demande en paiement de ses factures d’un montant de 30 001,08 €,

Condamner la société Gimopharm à verser la somme de 15.000 € à la société BTSG ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Calicea sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamner Gimopharm aux entiers dépens.

Par dernières conclusions en date du 7 janvier 2025, la société Gimopharm demande à la cour de :

A titre principal :

Infirmer partiellement le jugement rendu le 27 octobre 2022 par le tribunal de commerce d’Evry en ce qu’il a :

Condamné la société Gimopharm à verser à la société Calicea les sommes suivantes

—  88 995,75 € en réparation directe de la non-exécution de ses obligations concernant le contrat de fabrication des premiers lots de la gamme de produits concernés, ainsi décomposée :

—  13 200,00 €, en remboursement de sommes qu’elle lui avait payées ;

—  39 045,75 €, en remboursement du coût de matières premières nécessaires à la production ;

—  31 750,00 €, en remboursement du coût des opérations de conditionnement payés à la société LTE ;

—  5 000,00 €, en remboursement des coûts de packaging engagés pour cette opération ;

—  3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Fixé le quantum des condamnations de la société Calicea à l’encontre de la société Gimopharm au seul montant de 16 883,88 € en règlement de factures impayées, outre 120 € à titre d’indemnité forfaitaire de recouvrement, et non pas de 30 001,08 € en règlement de factures impayées, outre 160 € à titre d’indemnité forfaitaire de recouvrement, comme sollicité en première instance ;

Statuant à nouveau :

Fixer au passif de la société Calicea à verser à la société Gimopharm les sommes suivantes

—  30 001,08 € au titre des factures impayées ;

Outre les intérêts à hauteur de trois fois le taux d’intérêt légal à compter de la date d’exigibilité respective de chacune des factures impayées ;

—  160 € (4 factures x 40 €) au titre de l’indemnité forfaitaire, prévue par les dispositions de l’article L. 441-10 du code de commerce, somme assortie des intérêts de retard au taux légal, à compter de la date de l’exploit introductif d’instance ;

Déclarer que la société Calicea ne rapporte pas la preuve d’une inexécution fautive par la société Gimopharm de ses responsabilités contractuelles ;

Subsidiairement, et en toute hypothèse, déclarer qu’en application du contrat liant les parties, les réclamations devaient être formées dans un délai de 15 jour ouvré à compter de la date de livraison, ce qui n’a pas été fait ;

Subsidiairement encore, et en toute hypothèse,

Déclarer que la garantie est contractuellement limitée à la mise en conformité ou au remplacement à l’exclusion de tout dédommagement ;

En conséquence, débouter la société Calicea de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

En tout état de cause :

Rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires de la société BTSG ès qualités de liquidateur de la société Calicea ;

Y ajoutant

Condamner la société BTSG ès qualités de liquidateur de la société Calicea à verser à la société Gimopharm la somme de 20 000 € au titre de l’article 700 du CPC ;

La condamner aux entiers dépens,dont distraction au profit de M^e Xavier Gerbaud, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

A l’audience, la société Gimopharm a sollicité la révocation de l’ordonnance de clôture en faisant fait valoir que la société Calicea avait été mise en liquidation judiciaire postérieurement à ses dernières conclusions et que la procédure n’avait été régularisée que le 20 novembre 2024 et qu’il convenait de permettre aux parties de procéder à la régularisation de leurs écritures en réponse respectives. La société Calicea s’est jointe à cette demande.

Compte tenu de ces éléments, la clôture initialement prononcée par une ordonnance du 6 janvier 20025, a été révoquée et prononcée à nouveau à l’audience du 13 janvier 2025. Les conclusions visées ci-dessus étant dès lors recevables.

DECISION

Sur l’irrecevabilité de la demande de la société Gymopharm en fixation de sa créance au passif de la société Calicea

La cour a invité les parties à produire par une note en délibéré, la copie de la requête en forclusion que la société Gimopharm aurait déposée et la réponse apportée par le juge commissaire de la société Calicea.

Le conseil de la société Gimopharm a produit la requête en relevé de forclusion et ses pièces en date du 20 janvier 2025. La société Calicea a répondu par note transmise par RPVA en date du 30 janvier 2025.

La société Calicea soulève l’irrecevabilité de la requête au motif qu’aucun élément de preuve ne justifie de son dépôt et que si elle a été déposée le 20 janvier 2025, elle est hors délai.

Réponse de la cour :

Aux termes de l’article L 622-24 du code de commerce : « A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans des délais fixés par décret en Conseil d’Etat. (') La déclaration des créances doit être faite alors même qu’elles ne sont pas établies par un titre. Celles dont le montant n’est pas encore définitivement fixé sont déclarées sur la base d’une évaluation. (') »

L’article R622-24 du code commerce dispose que : « Le délai de déclaration fixé en application de l’article L. 622-26 est de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. (')"

L’action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois à compter de la publication du jugement d’ouverture."

En application des dispositions susmentionnées, faute pour la société Gimopharm d’avoir déclaré sa créance au mandataire judiciaire, elle doit justifier d’une requête en relevé de forclusion qui doit avoir été exercée dans les délais prescrits et de la réponse favorable du juge-commissaire.

En l’espèce, la requête en relevé de forclusion, en date du 20 janvier 2025, n’est accompagnée d’aucun accusé de réception permettant de déterminer la date à laquelle cette action a été exercée et est, en tout état de cause, tardive puisque la publication du jugement au BODACC datant du 23 août 2023, le délai expirait le 22 février 2024. Il s’ensuit que la demande de fixation d’une créance au passif de la société Calicea est irrecevable.

Le jugement ayant condamné la société Calicea à payer à la SARL Gimopharm, à titre reconventionnel, la somme de 6 883,88 euros en règlement de trois factures non payées concernant le contrat de formulation des produits concernés, montant majoré d’intérêts capitalisés au taux de 3 fois le taux légal, à compter du 29 septembre 2021 ; 120 euros en frais forfaitaires de recouvrement de ces trois factures sera dès lors nécessairement infirmé.

Sur la responsabilité de la société Gimopharm

La société Calicea soutient que la responsabilité contractuelle de la société Gimopharm est engagée dans le cadre d’une inexécution partielle du contrat. Elle fait valoir qu’elle devait formuler dix produits cosmétiques et produire ces dix produits cosmétiques et qu’à ce titre, elle était tenue à une double obligation de résultat.

Elle prétend que la société Gimopharm a partiellement respecté son engagement de formulation, dès lors qu’elle n’est pas parvenue aux résultats attendus en termes de délais et de qualité du produit, que la production de sérum s’est révélée contaminée à trois reprises interdisant la production et sa commercialisation à l’échelle nationale qui devait démarrer en janvier 2019 et qui n’a démarré qu’en avril 2019. Elle reproche en outre un défaut de conseil et un manquement dans le process de production industriel ainsi qu’un défaut de conformité.

Elle conteste le jugement en ce qu’il a jugé que Gimopharm avait respecté ses obligations en ce qui concerne la formulation des produits puisque cette prestation ne peut pas être considérée comme régulièrement honorée puisque les formulations élaborées par Gimopharm ne permettaient pas de produire des produits conformes de son aveu même. Elle conteste la défense de Gimopharm qui se retranche derrière l’instabilité de la formule alors que celle-ci en était l’auteur exclusif.

En réponse, la société Gimopharm soutient que la société Calicea est incapable de prouver les fautes qu’elle lui reproche. Elle fait valoir que la société Calicea a validé l’intégralité de ces formules en date du 20 mars 2019 de telle sorte que la société Gimpopharm a respecté son obligation contractuelle relative à la formulation des produits. Elle admet une difficulté de production, et notamment trois contaminations, mais s’en exonère et en minimise la portée, en faisant valoir que le litige ne repose que sur un seul sérum sur les 12 produits formulés ; que l’origine probable des dommages provient d’un défaut de formulation qui serait imputable à Calicea, lié à défaut de conservation des produits.

Elle soutient qu’elle a respecté les normes et qu’elle a alerté la société Calicea sur les risques encourus compte tenu du fait que les produits de Calicea contenaient un pourcentage très élevé en eau, de l’ordre de 70 %, ce qui augmentait les risques de croissance de micro-organismes.

Elle souligne que concernant le choix de Calicea pour la phycocyanine, comme agent marketing de la gamme, la société Gimopharm n’avait aucune maîtrise sur le choix du produit, sensible à tout incident de conditionnement.

Elle soutient que les produits livrés étaient conformes à la réglementation, comme cela résulte des dossiers d’information produits (DIP), qu’elle a informé Calicéa sur les 3 lots contaminés, laquelle ne lui a pas répondu et que les problèmes rencontrés lors de la production provenaient du fait du manque de conservateur. Elle invoque un défaut de conservation des produits. Elle fait valoir que plusieurs causes sont possibles, les matières premières, la formulation du sérum qui est intervenue sans cahier des charges ou le stockage des produits qui doivent être conservés « airless » et le fait que le laboratoire LTE n’a jamais communiqué à la société Gimopharm les conditions de stockage des produits contaminés, malgré plusieurs demandes en ce sens.

Réponse de la cour

Il ressort des pièces produites que si la société Calicea n’a communiqué aucun cahier des charges à la société Gimopharm et qu’elle a validé les formules proposées par Gimopharm le 20 mars 2019 en exprimant des réserves sur les produits relatifs à la composition du sérum femme- homme, contour des yeux homme, masque et crème nuit, elle s’est totalement reposée sur les compétences de la société Gimopharm, en sa qualité de professionnel dans la formulation de tels produits, ce que n’était pas la société Calicea, pour la formulation des produits de sorte que cette dernière n’est pas fondée à faire peser sur son client ni un défaut de formulation des sérums, ni un défaut de conservation des produits.

S’agissant de la phase de production des produits, le contrat cadre de prestations de service a été signé le 12 février 2019. La société Calicea reproche des délais de production non respectés.

Aucun délai de livraison ne figurait dans cette commande. La société Calicea signait par ailleurs un contrat avec la société LTE, pour le conditionnement et emballage des produits. Il ressort cependant des courriers échangés que la société Calicea s’est plainte auprès de la société Gimopharm d’une production commencée avec retard et contaminée pour partie. Ces faits ne sont pas contestés. La société Calicea attribue la non- conformité et la contamination des produits à une défaillance de son fournisseur en se fondant sur les rapports d’Eurofins et d’assureurs et un constat d’huissier.

La société Gimopharm ensuite impute l’origine des défauts à un défaut de conservation des produits et non à un défaut de formulation ou de production. A cet égard, il a été procédé à des analyses et à un questionnement sur le rôle du principe actif et du manque de conservateur. La société Gimopharm allègue qu’en conclusion des rapports Eurofins, les experts n’ont émis que des hypothèses sans écarter celle que les désordres peuvent résulter d’une contamination des fûts lors de leur mise en 'uvre chez LTE.

Elle évoque en outre l’instabilité de la phycocyanine. Il sera observé qu’en tant que responsable de la formulation, il lui appartenait d’alerter préalablement le client sur ce risque, qui devait être décelée au stade de la formulation du produit, que dès lors ce moyen de défense développé au stade de la production, est inopérant.

La note technique de Eurofins du 1er octobre 2020 indique que :

— ' La non-conformité bactériologique des sérums est démontrée par analyse. La non-conformité colorimétrique est confirmée sur l’ensemble des flacons contenant de la phycocyanine et montre probablement en parallèle de l’altération de l’odeur une instabilité de la formule. Il y a une non-conformité olfactive. Cette instabilité de l’odeur est probablement une conséquence indirecte de l’altération biologique.'

Le cabinet CPA dans sa note technique du 1er octobre 2021 rapporte :

« L’hypothèse d’une instabilité du sérum du fait du principe actif utilisé a été avancé par Gimopharm mais elle ne résiste pas à la production P3 de novembre 2019 qui s’est faite sans principe actif et a néanmoins été contaminée. »

S’agissant de l’analyse sur le manque de conservateur, contrairement à ce qui est allégué le rapport Eurofins, n°1198231-1, en date du 4 novembre 2020, portant sur l’analyse du sérum et des soins, n’émet pas des hypothèses mais conclut à une absence de conformité des produits. (Pièces 27- 28).

De plus, les échanges de mails en octobre 2019 avec Mme [U], pharmacienne chez Gimopharm afférents à l’insuffisance de conservateur dans la formule confirment les conclusions des experts. Dans son mail du 7 novembre 2019, Mme [U] précisait qu’augmenter la quantité de conservateur n’avait pas eu d’impact sur la contamination puisqu’il avait été constaté dans le cadre d’essais et d’études une instabilité du produit avec la concentration la plus forte de conservateur. Elle évoquait trois pistes d’investigations possibles pour réduire la charge bactérienne initiale qui était un problème récurrent rencontré par Gimopharm.

Le constat d’huissier, qui lui, a porté sur 5 produits : un sérum concentré (produit n°1) un soin jour (produit n°2) un contour des yeux (produit n°3), un masque sleep revival (produit n°4) et une crème deep peel produit n°5), relevait que :

« - Les produits sont liquides de couleur verte/ grise alors qu’ils sont censés être bleus ou blancs. Le masque revival a la consistance d’un dentifrice tout comme le contour des yeux, qui est par ailleurs malodorant. »

Ces éléments permettent d’établir la Gimopharm n’avait pas rempli ses obligations contractuelles relatives aux conditions de production et de formulation.

Il sera rappelé qu’à trois reprises, entre avril et juillet 2019, les productions avaient été altérées par les propres carences de la société Gimopharm (mélangeur de cuve, flexible de machine, sacs percés) et que la société Gimopharm était responsable de chaque étape de la production, qui comprenait la mise en fut, le scellage et la livraison.

En décembre 2019, une dernière production ayant donné satisfaction, la société Gimopharm considère qu’elle a rempli ses obligations contractuelles. Elle choisissait les contenants et gérait le transport chez le conditionneur, la société LTE. Après le stockage des fûts expédiés par la société Gymopharm, l’ouverture de ces fûts, réalisée en février 2020, révélait d’importantes nappes de moisissures, rendant le produit impropre à son utilisation.

Le société Gimopharm s’exonère de toute responsabilité en incriminant les conditions de conditionnement et de conservation des fûts par le prestataire LTE, choisi par la société Calicea. Elle expose que la cause de contamination des futs, livrés le 6 janvier 2020 au laboratoire LTE, serait le stockage prolongé chez ce dernier, durant six semaines, des produits livrés en vrac, et cela, avant conditionnement selon un procédé sans air, dit « Airless ». Elle explique que le produit livré était sensible à l’exposition de l’air qui favorise la prolifération des bactéries.

Il convient de relever tout d’abord, que la société Gimopharm n’a pas mis en cause la société LTE et que la découverte de la contamination est intervenue à l’ouverture des fûts.

Ses reproches sont par ailleurs réfutés par le rapport technique d’assureurs CPA ( pièce 29) portant sur des échantillons de sérum numérotés et datés, qui relève en outre, que les propres analyses de la société Gimopharm l’ont conduite à admettre que le sérum présentait une contamination non liée aux conditions de stockage ou d’ouverture des fûts chez LTE, puisque les échantillons conservés par Gimopharm, sans aucune intervention/ manipulation extérieure, avaient été pareillement contaminés.

Il ressort des mails de la société LTE (pièces 10 et 47) que la contamination a été constatée à l’ouverture des fûts et que les produits avaient été conservés « airless » jusqu’au moment du remplissage, en indiquant que le conditionnement « airless » du vrac incombait à la société Gimopharm.

Enfin, s’agissant du délai entre la livraison et l’ouverture des fûts, qui est intervenue six semaines après la livraison. L’ouverture a été réalisée dans les délais de conservation fixés par la société Gimopharm et cela, juste avant les opérations de conditionnement. La société LTE a fourni les bons de réception des produits et leurs modalités de conditionnement conformes aux préconisations de la société Gimopharm, qui n’apporte aucune preuve contraire sur ces différents points.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a retenu les manquements contractuels de la société Gimopharm.

Sur la limitation de garantie

La société Gimopharm soutient qu’il convient d’appliquer la clause limitative de responsabilité contractuellement prévue aux termes de laquelle, les réclamations devaient être formées dans un délai de 15 jours ouvrés à compter de la date de livraison, ce qui n’a pas été fait. Elle soutient subsidiairement, que la garantie est contractuellement limitée à la mise en conformité ou au remplacement à l’exclusion de tout dédommagement.

La société Calicea répond qu’une telle clause doit être réputée non écrite car elle contredit la portée de l’engagement souscrit par le prestataire et que l’inexécution peut être qualifiée de faute lourde. Elle fait valoir d’une part que Gimopharm s’est engagée contractuellement à garantir la stabilité des produits formulés et fabriqués à 20 mois sans ouverture et à 6 mois après ouverture et que fixer un délai de réclamation à 15 jours à compter de la livraison annihile la garantie de stabilité donnée, essentielle en cosmétique et que, d’autre part, si la condition de conservation du sérum « airless » était nécessaire, il appartenait à Gimopharm de veiller au choix du contenant qui de l’aveu de cette dernière est impropre à conserver le produit fabriqué et vendu, ce qu’elle n’a pas fait et qui constitue une faute lourde puisque contraire à l’objet du contrat, au code de la santé publique et aux bonnes pratiques de fabrication cosmétique (norme ISO 22716).

Elle fait également valoir que Gimopharm ne peut remettre en conformité le produit ni davantage le remplacer.

Réponse de la cour

Les parties ne contestent pas être liées par le contrat signé le 12 février 2019 (pièce Gimopharm n° 37) qui n’est cependant pas signé et dont le paragraphe 13 prévoit que :

« Il convient au donneur d’ordre de vérifier les lots de produits à la livraison, ce contrôle devant notamment porter sur les références, les quantités et la qualité des marchandises ainsi que leur conformité à la commande. Aucune réclamation n’est prise en compte passé un délai de quinze jours ouvrés à compter de la date de livraison.

Les lots comportant un défaut de conformité non contesté et signalé dans ce délai font l’objet d’un remplacement ou d’une mise en conformité, à l’exclusion de tout dédommagement à quelque titre que ce soit. De même s’il apparaît que des lots sont affectés d’un vice, la garantie est limitée à la mise en conformité ou au remplacement à l’exclusion de tout dédommagement. »

En l’espèce, il n’est pas contesté que la société Gimopharm garantissait la stabilité des produits formulés et produits à 20 mois sans ouverture et 6 mois après ouverture et le remplacement des produits non conformes. Or, il résulte des développements qui précèdent que le délai de livraison ne correspondait pas aux dates de conservation des produits en litige, de sorte qu’il ne pouvait être exigé de la société Calicea qu’elle dénonce les défauts de conservation qu’elle a constatés dans le délai de quinze jours de la livraison des produits.

Devant l’échec de production de la gamme Calicea, et l’impossibilité pour la société Gimopharm d’assurer le remplacement des produits contaminés, c’est à bon droit que le tribunal a écarté la clause limitative de garantie.

Sur le préjudice matériel et financier

La société Calicea demande le remboursement des préjudices suivants :

— Les matières premières

La société Calicea invoque un coût total de matières premières de 79 346,61 euros, et sollicite son remboursement en produisant, en pièce 14, le grand livre des comptes généraux compte « achats de matières premières ».

La société Gimopharm conteste ce montant en indiquant que des dépenses ne correspondent pas à des matières premières et que le montant total des factures cumulé est en réalité de 39 045, 75 euros ; que certaines factures ne concernent pas « a priori » les produits en cause comme celles de Lipotec pour 3 6765 euros et Exsymol [Localité 8] pour 4 873,66 euros et qu’en outre, il est constant que pour 15 produits sur 16, elle a honoré sa commande de sorte que Calicea était en mesure de les vendre.

Force est de constater que l’examen de l’extrait du grand livre des comptes généraux et la liste des factures (pièce n° 15), sans que ne soient produites lesdites factures ne permettent pas à la cour de déterminer quel est le coût des matières premières en lien avec les fautes commises par la société Gimopharm.

Il n’est cependant pas contesté par la société Gimopharm que le montant cumulé des factures est de 39 045,75 euros, à l’exception des factures Lipotec et Exymol, ce que ne conteste pas la société Calicea à qui incombe la charge de la preuve du préjudice allégué.

Ainsi il sera alloué à la société, en réparation de ce chef de préjudice la somme de 39 045,75 euros (montant cumulé des factures) – 3 675 euros (factures Lipotec) – 4 873,66 euros (factures Exsymol [Localité 8]), soit la somme de 30 497,09 euros.

Le jugement déféré sera réformé sur le montant alloué à ce titre.

— Le coût de production

La société Calicea sollicite le remboursement des coûts de production de la gamme.

La société Gimopharm a facturé la société Calicea la somme de 26 400 euros pour la production d’une gamme complète de soins.

L’extrait du grand livre des fournisseurs, pièce 15, versée au débat par la société Calicea, mentionne un montant en crédit à hauteur 13 200 euros le 28 février 2019, soit 50 % de la facture. A défaut d’autres éléments de preuve, ainsi que l’a jugé le tribunal, la société Gimopharm sera condamnée à rembourser à la société Calicea ce dernier montant

— Le coût de formulation du sérum

La société Calicea soutient que compte tenu des contaminations successives affectant la production de sérum, elle va devoir reprendre la formulation de celui-ci pour procéder à des modifications et ajustements de ses composants dont le coût s’élève à 6 405 euros.

Compte tenu de son placement en liquidation judiciaire, la société Calicea ne justifie pas qu’elle pourra reprendre le processus de lancement et revoir la formulation du sérum de sorte que sa demande à ce titre est injustifiée, car le préjudice allégué est purement éventuel.

— Le coût du packaging

La société Calicea fait valoir que le lancement d’une gamme de produits cosmétiques suppose un investissement sur le packaging des produits sur mesure spécialement conçu pour la gamme. Elle réclame le coût total du packaging (primaire et secondaire) qui, selon elle, est obsolète, soit une indemnisation à hauteur de 131 540 euros, auquel s’ajoute le coût de réalisation de présentoirs en pharmacie spécialement conçue pour la gamme soit 18 654 euros. Elle produit plusieurs factures émanant des sociétés Autajon, Quadpack et Imago Meuble et Bois en pièces 17, 18 et 19 comprenant un extrait du grand livre des comptes fournisseurs concernant chacune des sociétés.

La société Gimopharm soutient que le lien entre les factures produites et les produits en cause n’est en rien établi ; que les factures de la société Quadpac produites en pièce 18 paraissent tronquées et qu’il est en réalité demandé le remboursement de l’intégralité des coûts alors que la société Calicea reconnaît elle-même qu’une partie de la gamme pouvait être commercialisée.

Ceci étant exposé, la société Calicea admet qu’une partie de la gamme a été commercialisée. Elle a notamment précisé avoir distribué des produits Calicea depuis octobre 2019 en indiquant que ses produits étaient vendus en pharmacie et via son site internet. En pièce 40, dans son offre de cession, elle expose qu’elle dispose d’un stock de 47 000 produits chez le dépositaire avec une valeur en stock de 324 k € et une valeur marchande de 1 921 k €.

Ces éléments démontrent qu’elle a utilisé une partie du packaging notamment en pharmacie, de sorte qu’en l’état des documents produits, il n’est pas possible pour la cour de déterminer quelle est la partie des frais de packaging rattachable aux manquement contractuels commis par la société Gimorpharm.

En l’état, la société Calicea à qui incombe la charge de la preuve de la réalité du préjudice subi, sera déboutée de sa demande et le jugement déféré sera infirmé.

— Le coût du stockage chez LTE

La société Calicea a signé le 22 août 2018 un contrat avec la société LTE logisticien et conditionneur pour stocker, remplir des flacons et procéder au conditionnement des produits (Pièces 20 et 21) et indique lui avoir verser la somme de 63 502 euros.

Ainsi que l’a jugé le tribunal, la société Calicea ne justifie d’aucune facture mais produit le bon de commande et les conditions générales du devis qui stipulent que dès l’envoi du bon de commande le client verse 50 % du coût total de l’offre de services. C’est à bon droit que le tribunal a partiellement fait droit à cette demande en condamnant la société Gimopharm à verser 31 750 euros en remboursement du coût des opérations de conditionnement payé.

— La perte de marge

La société Calicea indique qu’elle avait projeté un chiffre d’affaires de 2 000 0000 euros grâce aux ventes en pharmacie et en ligne de la gamme complète, soulignant que celle-ci se compose de dix produits finis dont six contenant du sérum et que si la gamme n’est pas complète à la présentation, elle n’est pas référençables en pharmacie.

Elle sollicite l’indemnisation de la marge prévisible à hauteur de 1 600 000 euros.

Ceci étant exposé, la mise en cause de la responsabilité suppose une faute ou un fait générateur, un préjudice certain et un lien de causalité direct et certain entre la faute et le préjudice.

En matière de responsabilité contractuelle, l’article 1231-2 du code civil dispose que : « Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé. »

Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’un évènement favorable. Elle doit être mesurée à l’aune de ma chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Les projections établies par la société Calicea dans le cadre d’une production et dans les délais, prévoient la réalisation d’un chiffre d’affaires de 2 000 000 euros grâce aux ventes en pharmacie et en ligne d’une gamme complète.

Au cas présent, la société Calicea fonde sa demande sur une perte de chiffre d’affaires et invoque, dans ses conclusions, la pièce 22 qui n’est pas produite et qui a été rayée du bordereau de communication de pièces de sorte que la cour ne dispose d’aucun chiffrage de la perte alléguée.

La société Calicea invoque une « marge prévisible » de 80 %, mais ne démontre pas la possibilité de réaliser une telle marge.

En effet, ainsi, que le tribunal l’a relevé, la plus grande partie du marché des cosmétiques est constitué d’une trentaine d’entreprises qui évoluent sur un secteur extrêmement concurrentiel. En l’espèce Calicea ne justifie pas que si les produits avaient été prêts à temps et distribués en totalité ils auraient dégagé un tel taux de marge. Elle ne communique que sur une prévision favorable de production sans justifier d’une étude sur les risques et difficultés spécifiques liées au monde pharmaceutique et ses contraintes de production, de distribution. Elle n’a pas envisagé les aléas tels qu’ils se sont présentés. Dans ce contexte, elle n’explique pas comment elle pouvait espérer réaliser une telle marge.

Le rejet de cette demande sera confirmé.

— La perte de chance liée à la levée de fonds à réaliser

La société Calicea sollicite le paiement de 3 000 000 d’ euros en réparation de la perte de chance de procéder à une levée de fonds de 5 000 000 d’ euros en versant les pièces 23-24- 39-40-41. Elle expose que deux levées de fonds étaient prévues. La première levée de fonds a été réalisée en octobre 2017 pour un montant de 570 000 €, alors que les prévisions étaient de 300 000 € et que la société comptabilisait 34 actionnaires. Elle reconnaît que cette levée de fonds est aujourd’hui impossible du fait de l’absence de la gamme de produits à commercialiser et qu’elle sera par ailleurs très difficile à réaliser du fait de la perte de confiance possible des investisseurs dans un tel projet. Elle indique que c’est à tort que le tribunal a lui a reproché de ne pas s’être tournée vers un autre prestataire que Gimopharm pour préserver ses investissements et de n’avoir pas démontré des intérêts de rachat soulignant qu’elle justifie d’une offre de rachat par le groupe l’Occitane qui n’a pu aboutir en raison de production de la gamme complète des produits Calicea.

Ceci étant exposé, la société Calicea produit des mails échangés entre elle-même et le groupe l’Occitane et le projet de cession de 100 % des actions de Calicea pour un prix de 6 800 000 euros, daté du 20 janvier 2020 au prix de 6 800 000 euros justifié par le développement scientifique de la société et la propriété intellectuelle qui en découle, notamment le brevet européen et les différentes marques.

Aucune réponse à cette offre n’est produite de sorte que la société Calicea ne justifie pas, contrairement à ce qu’elle prétend, que cette opération n’a pas pu aboutir en raison de l’absence de production de la gamme complète des produits Calicea.

En tout état de cause, si le fait que l’offre n’a pas été acceptée pourrait éventuellement constituer une perte de chance de vendre l’entreprise mais pas une perte de chance d’assurer sa continuation par des levées de fonds, le fait que le prix de la cession des actions ait été proposé par Calicea pour un montant de 6 800 000 euros ne saurait justifier le montant sollicité en l’espèce, à titre d’indemnisation.

La société Calicea ne produit aucun élément justificatif outre ses propres projections à l’appui de sa demande ce qui ne suffit pas à justifier du préjudice allégué qui est dès lors hypothétique de sorte que jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la société Calicea de sa demande.

Le préjudice moral

La société Calicea invoque l’existence d’un préjudice d’image et de réputation constitutif d’un préjudice moral. Elle indique produire en pièce 25 un courrier de M. [N].

La société Gimopharm s’y oppose en soutenant sa demande n’est pas distincte de celle relative à la perte de chiffre d’affaires.

Ceci étant exposé, la société Calicea ne justifie aucunement du préjudice moral invoqué, le courrier du cabine [N] & Associés du 10 janvier 2020 transmettant à la société Calicea le rapport de recherche établi par l’Office européen des Brevets n’étant pas susceptible de rapporter cette preuve.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la société Calicea de cette demande.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Au regard des développements qui précèdent, le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile et la société Gimopharm sera condamnée aux dépens d’appel et déboutée de sa demande d’indemnité de procédure. Elle sera condamnée, sur ce même fondement, à payer la société Calicea la somme de 4 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare irrecevable la demande de la société Gymopharm en fixation de sa créance au passif de la liquidation de la société Calicea ;

En conséquence, infirme le jugement en ce qu’il a condamné la société Calicea à payer à la SARL Gimopharm la somme de 6 883,88 euros majorée d’intérêts capitalisés au taux de 3 fois le taux légal, à compter du 29 septembre 2021 et celle de 120 euros au titre des frais forfaitaires de recouvrement ;

Infirme également le jugement sur les sommes allouées à la société Calicea en réparation du coût des matières premières et du packaging ;

Statuant à nouveau,

Condamne la société Gimopharm à payer à la société Calicea représentée par son mandataire liquidateur la société BTSG, la somme de 30 497,09 euros en réparation du coût des marchandises ;

Déboute la société Calicea représentée par la société BTSG ès qualités de mandataire liquidateur de sa demande d’indemnisation au titre du packaging ;

Confirme le jugement pour les surplus de ses dispositions ;

Y ajoutant,

Déboute la société Calicea représentée par la société BTSG ès qualités de mandataire liquidateur de sa demande d’indemnisation au titre de la formulation du sérum ;

Déboute la société Gimopharm de sa demande d’indemnité de procédure ;

Condamne la société Gimopharm à verser à la société Calicea représentée par la société BTSG ès qualités de mandataire liquidateur, la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE