VS/CS

Numéro 21/2902

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRÊT DU 27/07/2021

Dossier : N° RG 20/00469 – N° Portalis DBVV-V-B7E-HPZ7

Nature affaire :

Cautionnement – Demande en paiement formée contre la caution seule

Affaire :

C X

C/

SAS NACC

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 27 Juillet 2021, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 11 mai 2021, devant :

E F, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame SAYOUS, greffier présent à l’appel des causes,

E F, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame E F, Président

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur C X

né le […] à […]

de nationalité Française

3, Rue Isidore Salles Chez Elisa X

[…]

Représenté par M^e Barbara B de la SELARL HEUTY LONNE B VIAL, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN

INTIMEE :

SAS NACC au capital de 9 032 380 euros immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 407.917.111agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

Représentée par M^e Cédric REMBLIERE de la SELARL LANDAVOCATS, avocat au barreau de DAX

sur appel de la décision

en date du 14 JANVIER 2020

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE DAX

Exposé des faits et procédure :

Le 10 septembre 2010, la SARL Casa Miguel, représentée par son gérant Monsieur C X, a ouvert un compte auprès de la Banque Pelletier laquelle a été absorbée par le Crédit commercial du Sud Ouest (ci-après CCSO) qui a lui même été absorbé par la Banque Populaire du Sud Ouest depuis renommée Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique (ci après BPACA).

Le 10 mai 2011, C X s’est personnellement porté caution solidaire à concurrence de 30 000 euros de tous les engagements dont la SARL Casa Miguel était ou pourrait se rendre débitrice envers la Banque Pelletier au cours des cinq années suivantes, cet engagement s’ajoutant à tout autre engagement de caution.

En 2012 et 2016, la SARL Casa Miguel a emprunté successivement 60 000 euros au taux de 4,60 % l’an et 26 000 euros au taux de 3,48 % l’an, au CCSO.

Le 14 décembre 2012, C X s’est personnellement porté caution solidaire du remboursement de l’emprunt de 60 000 euros de 2012 dans la limite de 72 000 euros.

Par jugement en date du 17 décembre 2014, le tribunal de commerce de Dax a prononcé le redressement judiciaire de la SARL Casa Miguel.

Au titre du prêt de 2012, la CCSO a déclaré une créance à titre nanti et à échoir de 52.417,30 euros puis au titre du prêt de 2015, le CCSO a également déclaré une créance de 5.098,94 euros, toutes deux intégralement admises, sans contestation.

Par acte de Maître Leroy-Desmoulins, notaire à Paris, la BPACA a cédé à la SAS NACC la créance qu’elle détenait contre la SARL Casa Miguel au titre du prêt du 23 novembre 2012.

Par jugement du 2 mars 2016, le tribunal de commerce de Dax a converti la procédure de redressement judiciaire de la SARL Casa Miguel en liquidation judiciaire.

En dépit de son nantissement, la SAS NACC dit n’avoir perçu aucun dividende dans le cadre de la liquidation judiciaire qui a été clôturée pour insuffisance d’actif par jugement du tribunal de commerce de Dax du 13 décembre 2017.

Par lettres en date des 19 octobre et 28 décembre 2018, la SAS NACC a vainement mis Monsieur X en demeure de lui payer le montant de ses admissions au passif.

Par acte du 5 mars 2019, la NACC a fait assigner C X devant le tribunal de commerce de Dax aux fins de :

— condamner C X à payer à la SAS NACC la somme principale de 60794,80 euros augmentée des intérêts courus au taux légal depuis le 19 octobre 2018;

— condamner C X à payer à la SAS NACC une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de tous les dépens;

— ordonner l’exécution provisoire.

Par jugement du 14 janvier 2020, le tribunal de commerce de Dax a :

— condamné C X à payer à la SAS NACC la somme de 60.794,80 euros augmentée des intérêts courus au taux légal depuis le 19 octobre 2018 ;

— condamné C X à payer à la SAS NACC la somme de 1.600 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile (cpc);

— ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

— débouté le défenseur de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamné C X aux entiers dépens de la procédure.

Par déclaration en date du 13 février 2020, C X a relevé appel du jugement.

Un incident de radiation formé en application de l’article 526 du cpc a été retiré du rôle le 1^er octobre

2020.

La clôture est intervenue le 7 avril 2021.

Prétentions et moyens des parties :

Vu les conclusions notifiées le 11 mai 2020 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de C X demandant de :

— réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Dax le 14 janvier 2020 en toutes ses dispositions

en conséquence,

Vu les dispositions de l’article 2314 du Code Civil

— décharger Mr X des obligations liées à ces deux actes de caution invoquées par la NACC

— débouter la NACC de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions

— condamner la NACC au paiement de la somme de 3.000 ' sur le fondement de l’article 700 du CPC

— la condamner aux entiers dépens

Vu les conclusions notifiées le 10 août 2020 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de la SAS NACC demandant de :

Confirmant le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— débouter Monsieur X de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— le Condamner à payer à la SAS NACC la somme principale de 60.794,80 euros augmentée des intérêts courus au taux légal depuis le 19 octobre 2018.

Y Ajoutant,

— condamner Monsieur C X à payer à la SAS NACC une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et tous les dépens d’appel.

Motifs de la décision :

Les débats en appel portent essentiellement sur la décharge de la caution en application de l’article 2314 du code civil qui dispose que « la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

C X fait valoir que disposant d’une sûreté mobilière sur le bien financé par le prêt objet du cautionnement litigieux, la banque, puis désormais Lanark, aurait dû ainsi percevoir une partie des sommes récupérées par le mandataire. Or, la NACC verse aux débats un mail du mandataire indiquant qu’il n’y aurait plus d’argent à distribuer.

Il précise que si l’on applique les dispositions de l’article L642 ' 12 du code de commerce, la poursuite du paiement des échéances et la charge des sûretés garantissant le remboursement d’un crédit sont transmises de plein droit au cessionnaire, sauf accord entre ce dernier et le titulaire de la

sûreté.

Aucun élément n’est mentionné par la NACC sur les conditions de vente du fonds de commerce et la levée de nantissement qui a été nécessairement consentie. La cession du fonds a été réalisée pour la somme de 162.000 euros et seule la Banque disposait d’un nantissement. Le bailleur ayant de son côté été entièrement désintéressé, la Banque a commis une faute privant la caution de la possibilité d’être subrogée dans les droits sur le nantissement.

Si l’on applique, comme le suggèrent la NACC et le tribunal de commerce, les dispositions de l’article L612-19 du code de commerce pour la cession du fonds de commerce, il convient d’appliquer aussi les dispositions de l’article L 143 – 12 du code de commerce et la survie du privilège du nantissement, moyen auquel n’ a pas répondu le tribunal.

Or, soit la NACC a levé le nantissement et elle a commis une faute dans la mesure où elle n’a perçu aucune somme, soit il demeure et elle dispose d’un recours contre les cessionnaires qu’elle n’a pas exercé.

S’agissant de l’ordre de paiement, le privilège subsiste et l’ordre de paiement ne laisse primer que les frais de procédure, les salaires et les privilèges fiscaux de premier et second rang. Les privilèges généraux et cotisations sociales ne priment pas sur les suretés mobilières.

Or, à la lecture de la déclaration de créances, il apparait qu’une somme de 7.791,16 euros est déclarée à titre super privilégiée et une somme de 166.333,15 euros à titre privilégiée.

Et dans cette deuxième catégorie, il y a les cotisations des caisses sociales pour 111.323,83 euros, lesquelles ne bénéficient pas d’un rang privilégié par rapport à la banque.

Par ailleurs, le privilège du bailleur ne prime que sur les éléments corporels.

C X en conclut qu’il est impossible que la NACC n’ait pas obtenu un paiement.

Et la NACC ne produit pas de documents affirmant qu’elle n’a pu être désintéressée au regard de son privilège.

Elle a incontestablement commis une faute en ne contestant pas la distribution et en levant le nantissement pour la cession de gré à gré.

Le seul mail de M^e Y ne suffisant pas, elle doit a minima justifier de la répartition effectuée.

La Nacc a été négligente dans la gestion de sa sûreté et elle ne peut désormais se contenter d’actionner la caution pour obtenir le paiement.

Elle a donc commis une faute de nature à la priver de recours à l’égard de la caution.

Enfin, il conteste l’existence d’un crédit en 2015 après l’ouverture du redressement judiciaire et demande la production du contrat qui fait défaut. Il s’étonne de constater que ce crédit serait preque soldé pour un paiement de 20.000 euros alors que sur le crédit de 2012, seulement la somme de 15.000 euros aurait été remboursée en capital.

Faute de justifer de la dette, la demande de la NACC devra être déclarée irrecevable.

La SA NACC lui répond que la cession du fonds de commerce de la sarl Casa Miguel est intervenue dans le cadre de l’article L642-19 du code de commerce, cession de gré à gré et non cession dans le cadre d’un plan de cession et les échéances des prêts n’ont pas été transférées au cessionnaire en

même temps que la propriété du fonds de commerce.

Elle relève que C X n’établit pas le fait qu’il affirme selon lequel les nantissements de la SAS NACC seraient venus en rang utile.

Or, il n’est pas fautif en soi de donner mainlevée d’un nantissement ni de ne pas s’opposer aux conditions de la cession ordonnée.

Enfin, elle produit le mail de Maître Y qui établit que C X ne pouvait pas venir en rang utile alors que s’agissant d’un créancier nanti sur un fonds de commerce, il n’a de privilège que sur le prix de ses éléments incorporels et qu’il est primé dans une liquidation judiciaire par le superprivilège des salaires, frais de justice de toutes les créances privilégiées postérieures de l’article L641-13 (loyers et charges dus au bailleur) et les nombreux privilèges généraux du trésor public (article 2332-2 du code civil). Elle produit également le rapport du liqudateur pour clôture de la procédure pour insuffisance d’actifs.

Enfin, sur le décompte produit, elle répond sur un crédit de 2010, et non de 2015, comme étant définitivement admis au passif.

Il ressort des pièces du dossier que le fonds de commerce a été cédé en cours de liquidation judiciaire de la sarl Casa Miguel en application de l’article L642-19 du code de commerce qui dispose que « le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu’il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu’elle est de nature à garantir les intérêts de celui-ci. Lorsque la vente a lieu aux enchères publiques, il y est procédé dans les conditions prévues, selon le cas, au second alinéa de l’article L. 322-2 ou aux articles L. 322-4 ou L. 322-7.

Le juge-commissaire peut demander que le projet de vente amiable lui soit soumis afin de vérifier si les conditions qu’il a fixées ont été respectées. »

C X entend se prévaloir des dispositions de l’article L642-12 du code de commerce, dans le cadre d’un plan de cession, car ce texte pose expressément les règles de nantissement applicables à l’égard du cessionnaire.

En effet, il résulte des dispositions de l’article L. 642-12 du code de commerce, que :

'Lorsque la cession porte sur des biens grevés d’un privilège spécial, d’un gage, d’un nantissement ou d’une hypothèque, le tribunal affecte à chacun de ces biens, pour la répartition du prix et l’exercice du droit de préférence, la quote-part du prix, déterminée au vu de l’inventaire et de la prisée des actifs et correspondant au rapport entre la valeur de ce bien et la valeur totale des actifs cédés.

Le paiement du prix de cession fait obstacle à l’exercice à l’encontre du cessionnaire des droits des créanciers inscrits sur ces biens.

Jusqu’au paiement complet du prix qui emporte purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession, les créanciers bénéficiant d’un droit de suite ne peuvent l’exercer qu’en cas d’aliénation du bien cédé par le cessionnaire.

Toutefois, la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire.

Celui-ci est alors tenu d’acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété ou, en cas de location gérance, de la jouissance

du bien sur lequel porte la garantie. Il peut être dérogé aux dispositions du présent alinéa par accord entre le cessionnaire et les créanciers titulaires des sûretés.'

Toutefois, il ne fait aucun doute que la cession du fonds de commerce a été effectuée dans les conditions de l’article L642-19 du dit code.

La SAS NACC produit l’ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de Dax du 21 juilet 2016 qui a autorisé la cession du fonds de commerce avec l’accord de C X en qualité de gérant de la Sarl Casa Miguel au vu de la requête du mandataire liquidateur de13 juillet 2016.

Dans cette requête le liquidateur judiciaire précisait le texte à appliquer l’article L642-19 du code de commerce et indiquait que les candidats cessionnaires, MM Z et A, étaient représentés par Maître B qui avait rédigé le 27 mai 2016 la proposition d’acquisition du dit fonds pour 200.000 euros avec acquisition de la licence IV pour 15.000 euros avant de transmettre les dernières propositions, après négociation avec le titulaire de la licence IV et avec le bailleur pour bénéficier de la cour de l’immeuble dans le périmètre du bail. Cette dernière proposition aboutissait à un prix de cession de gré à gré de 162.000 euros avec la répartition suivante : 100.000 euros pour les éléments incorporels et 62.000 euros pour les éléments corporels.

Il n’y est jamais fait référence à la créance nantie sur le fonds de commerce de la banque.

Par ailleurs, dans son ordonnance, le juge commissaire autorisait expressément M^e Y es qualites à prélever sur le prix de 162.000 euros, et à la verser à la SNC Barrand et cie, la somme de 20.000 euros HT à titre d’indemnité d’inclusion de la cour dans le périmètre du bail ainsi que ses loyers et charges postérieurs à l’ouverture de la procédure collective de la sarl Casa Miguel.

C X a donc nécessairement été informé des conditions de cette cession en qualité de gérant de la société débitrice titulaire du fonds et ne pouvait ignorer que le fonds de commerce était nanti depuis le 10 novembre 2010 en faveur de la banque au titre d’un credit de 25.000 euros, cautionné par lui-même à concurrence de 30.000 euros au titre d’un engagement de cautionemment tous engagements pendant 5 ans .

Son avocate connaît également très précisément les conditions de la cession du fonds de commerce ayant assisté les cessionnaires et négocié les conditions de la cession pour eux auprès du liquidateur judiciaire en 2016.

Aucune des parties ne précise si la SA NACC a levé le nantissement ou si elle a entendu ne pas l’exercer contre les cessionnaires en accord avec toutes les parties concernées.

C X, assisté de son avocat ayant elle-même assisté les cessionnaires du fonds de commerce, ne peut ignorer les conditions de la levée du nantissement ou de son non-exercice négligent puisque c’est la faute reprochée à la banque, alors que la banque CCSO avait déclaré sa créance correspondant au prêt avec la garantie du natissement du fonds de commerce le 16 février 2015 et que les créances de la banque ont été définitivement admises.

Enfin, C X invoque en cas de cession du fonds de commerce dans le cadre de l’artice L 612-19 du code de commerce, les dispositions de l’article L143-12 du code de commerce qui prévoit que « Les privilèges du vendeur et du créancier gagiste suivent le fonds en quelles que mains qu’il passe.

Lorsque la vente du fonds n’a pas eu lieu aux enchères publiques conformément aux articles mentionnés à l’article L. 143-11 l’acquéreur qui veut se garantir des poursuites des créanciers inscrits est tenu, à peine de déchéance, avant la poursuite ou dans la quinzaine de la sommation de payer à lui faite, d’effectuer des notifications à tous les créanciers inscrits, dans des conditions définies par

décret »

Si ce texte vise à protéger le cessionnaire contre des poursuites éventuelles du créancier nanti, il impose le caractère consécutif du nantissement au fonds de commerce quel que soit son titulaire.

Mais rien n’impose à la banque, créancier nanti, d’engager des poursuites contre le cessionnaire dans une vente de gré à gré.

Si la banque peut choisir de poursuivre en priorité d’autres garants, telle qu’une caution, en renonçant à exercer son nantissement, elle laisse le fonds partir entre d’autres mains et prive la caution du gage déclaré dans le cadre de l’action subrogatoire à l’encontre du débiteur.

La faute de négligence de la banque à l’égard de la caution est donc établie, mais pour éviter la déchéance de la caution elle doit prouver que cette faute n’a causé aucun préjudice à la caution.

Or, dans l’hypothèse où la banque aurait exercé la sûreté prise pour se faire payer sur le prix après la vente de gré à gré, la SAS NACC, à partir des rapports du mandataire liquidateur, établit que la créance de 100.000 euros nantie n’arrivait pas en rang utile et ne pouvait être réglée en raison de l’importance des créances de rang prioritaire dans les règles de la distribution du prix.

En effet, dans le tableau de répartition des recettes et des dépenses, le liquidateur a distribué 213.884 euros et a rempli les créances superprivilégiées, les créances de l’article 40 privilégiées, les créances de frais de justice et les frais de la procédure collective avant de pouvoir répondre au rang de la créance nantie de la banque.

Concernant l’observation de C X sur le décompte de prêt de 25.000 euros de 2015, il s’agit du décompte en 2015 des intérêts au taux légal sur le prêt de 25.000 euros, comme l’explique en page 7 de ses conclusions l’intimé, et non un nouveau prêt comme voudrait le faire entendre C X.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné C X à régler à la SA NACC la somme de 60.794,80 euros augmentée des intérêts courus au taux légal depuis le 19 octobre 2018.

— sur les demandes accessoires :

C X qui succombe sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

Eu égard à la situation respective des parties, C X sera condamné à verser 1.600 euros à la SA NACC, comme l’a jugé à bon droit le tribunal, et cette somme sera augmentée de 1.600 euros pour les frais irrépétibles en appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

— confirme le jugement

— condamne C X aux dépens d’appel

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne C X à payer à la SAS NACC la somme de 1.600 euros en appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame F, Président, et par Madame SAYOUS, greffier suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

Le Greffier Le Président