JMA/LR

ARRÊT N°520

N° RG 18/01241

N° Portalis DBV5-V-B7C-FN65

A

C/

SA AUCHAN FRANCE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 03 OCTOBRE 2019

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 mars 2018 rendu par le Conseil de Prud’hommes de POITIERS

APPELANT :

Monsieur Z A

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant et plaidant M^e Pauline BRUGIER, avocat au barreau de POITIERS

INTIMÉE :

SA AUCHAN FRANCE

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant et plaidant M^e Pierre LEMAIRE de la SCP D’AVOCATS TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 01 Juillet 2019, en audience publique, devant :

Monsieur D-E F, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur D ROVINSKI, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Monsieur D-E F, Magistrat honoraire

exerçant des fonctions juridictionnelles

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lilian ROBELOT

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur D ROVINSKI, Président et par Monsieur Lilian ROBELOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Auchan France a embauché M. Z A, d’abord par contrat de travail à durée déterminée ayant couvert la période du 19 au 21 janvier 2015 puis suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet du 26 janvier 2015, en qualité d’employé magasin fruits et légumes.

Le 4 juin 2015, la société Auchan France a adressé à M. Z A un courrier de mise en garde pour prise d’un temps de pause non décompté volontairement de son temps de travail.

M. Z A a été placé en arrêt de travail :

— du 5 au 13 mai 2015 ;

— les 3 et 4 juillet 2015 ;

— les 6 et 7 juillet 2015 ;

— du 17 au 28 juillet 2015 ;

— du 31 juillet au 17 octobre 2015.

Le 24 juillet 2015, la société Auchan France a fait diligenter un contrôle médical de M. Z A et le médecin qui a procédé à ce contrôle a considéré que ce dernier était alors absent de son domicile.

Le 7 octobre 2015, la société Auchan France a convoqué M. Z A à un entretien préalable à son éventuel licenciement. Cet entretien devait avoir lieu le 15 octobre suivant mais M. Z A ne s’y est pas présenté.

Le 20 octobre 2015, la société Auchan France a notifié à M. Z A son licenciement pour faute grave.

Le 24 juin 2016, M. Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Poitiers aux fins, sous le bénéfice de l’exécution provisoire du jugement à intervenir et en l’état de ses dernières prétentions, de voir :

— à titre principal, juger que son licenciement était nul et condamner la société Auchan France à lui payer la somme de 9 226,50 euros à titre d’indemnité ;

— à titre subsidiaire, juger que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— et condamner la société Auchan France à lui payer les sommes suivantes :

—  8 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1537,75 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 153,77 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  500 euros à titre d’indemnité pour remise tardive de l’attestation Pôle Emploi ;

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dire que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de l’acte introductif de l’instance ;

— condamner la société Auchan France aux entiers dépens.

Par jugement en date du 20 mars 2018, le conseil de prud’hommes de Poitiers a :

— débouté M. Z A de ses demandes ;

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire ;

— débouté la société Auchan France de ses demandes pour procédure abusive et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. Z A aux entiers dépens.

Le 11 avril 2018, M. Z A a relevé appel de ce jugement.

Par conclusions reçues au greffe le 21 mai 2019, M. Z A demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et, le réformant :

— à titre principal, de juger que son licenciement était nul et de condamner la société Auchan France à lui payer la somme de 9 226,50 euros à titre d’indemnité ;

— à titre subsidiaire, de juger que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— et en conséquence de condamner la société Auchan France à lui payer les sommes suivantes :

—  8 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1537,75 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 153,77 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

— en tout état de cause, de condamner la société Auchan France à lui payer les sommes suivantes :

—  500 euros à titre d’indemnité pour remise tardive de l’attestation Pôle Emploi ;

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— de dire que ces sommes seront nettes de CSG et de CRDS et produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil ;

— de condamner la société Auchan France aux entiers dépens ;

— de débouter la société Auchan France de l’ensemble de ses demandes.

Par conclusions reçues au greffe le 5 octobre 2018, la société Auchan France sollicite de la cour qu’elle confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Z A de l’ensemble de ses demandes et l’infirme en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et, statuant à nouveau, qu’elle condamne M. Z A à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée le 3 juin 2019 et l’affaire a été renvoyée à l’audience du 1^er juillet 2019 à 14 heures pour y être plaidée.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé à leurs écritures et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Au soutien de son appel, M. Z A expose en substance :

— à titre principal, qu’un licenciement prononcé en violation d’une liberté fondamentale encourt la nullité ;

— qu’en l’espèce, son licenciement doit être annulé puisqu’il est fondé sur une atteinte à sa liberté d’expression et une atteinte au secret des correspondances ;

— qu’en effet les éléments retenus par la société Auchan France pour le licencier émanent de publications privées sur le réseau Facebook émises depuis son domicile ;

— que la société Auchan France se réfère à tort à un arrêt rendu par la cour de céans puisqu’elle n’a pas utilisé des éléments privés pour assurer sa défense mais pour rompre son contrat de travail, ce qui est différent ;

— qu’il ne lui appartient pas de prouver que les éléments recueillis par la société Auchan France étaient de nature privée mais à celle-ci de démontrer la licéité des circonstances dans lesquelles elle a eu accès à ces éléments ;

— que les photographies dont fait état la société Auchan France ont été postées sur ses pages personnelles Facebook dans le courant de l’été 2015 ;

— que c’est par l’intermédiaire de l’un de ses collègues, M. C Y, lequel figurait parmi 'ses amis Facebook', que M. X, un autre collègue, a pu accéder à des photographies postées sur son compte Facebook et que seuls ses 'amis’ pouvaient consulter ;

— qu’en outre son licenciement est discriminatoire puisqu’il est lié à ses problèmes de santé ;

— à titre subsidiaire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— qu’en effet alors que le motif de son licenciement est d’avoir voyagé pendant ses arrêts maladie, la société Auchan France ne démontre pas la réalité de ce grief, étant observé qu’elle n’a jamais vérifié la réalité de ragots qui lui avaient été rapportés à ce sujet par un autre salarié ;

— que le médecin mandaté par la société Auchan France qui devait procéder à son contrôle ne s’est pas suffisamment manifesté le 24 juillet 2015, ce qui explique qu’il n’ait rien su de la visite de ce dernier le jour même ;

— qu’il a expliqué cela dès le 28 juillet suivant ;

— que des membres de son entourage et de son voisinage attestent de sa présence au cours de la période de ses arrêts de travail, étant précisé qu’il a bénéficié de séances de kinésithérapie entre le 29 juillet et le 11 août 2015 ;

— que les pièces produites par la société Auchan France ne démontrent nullement la réalité ni la gravité des faits ayant motivé son licenciement ;

— que les faits du 6 juillet 2015 étaient prescrits au jour de son licenciement ;

— que les certificats médicaux qu’il produit démontrent la nécessité médicale qu’il y avait à le placer en arrêt de travail ;

— que la société Auchan France n’a pas même pris la peine de vérifier la réalité des voyages qu’elle prétend qu’il aurait effectués durant ses arrêts maladie ;

— qu’il n’a jamais effectué les voyages en question durant ses arrêts de travail ;

— qu’il verse aux débats une attestation de la préfète de la Vienne dont il ressort qu’aucun passeport n’a été édité à son nom, ce dont il se déduit qu’il n’a pu se rendre à New-York ou à Chicago ;

— que le procès-verbal de constat d’huissier versé aux débats par la société Auchan France ne prouve rien et qu’il s’agit uniquement de photos dites 'de profil’ et donc publiques qui doivent être distinguées des autres publications qui ne sont accessibles qu’à ses 'amis’ ;

— qu’au final, les premiers juges ont validé un licenciement pour faute grave d’un salarié qui a publié sur sa page Facebook privée des photographies de loisir anciennes ;

— que son licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— qu’en outre, alors que son contrat a pris fin le 19 octobre 2015 et qu’il a réclamé à plusieurs reprises ses documents de fin de contrat, son attestation destinée à Pôle Emploi ne lui a été délivrée que le

5 novembre suivant, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice.

En réponse, la société Auchan France objecte pour l’essentiel :

— que le licenciement de M. Z A a été prononcé aux motifs qu’alors qu’il était en arrêt maladie depuis le 13 juillet 2015, elle avait 'eu connaissance’ d’une part qu’il profitait de cet arrêt afin de se 'divertir pleinement (vacances à New-York et à Chicago au mois d’août 2015, présence au Parc des Princes le 11septembre, au stade à Marseille le 4 octobre, à l’île de Ré le 9 octobre….)' et d’autre

part qu’il affichait 'publiquement tous ces déplacements sur les réseaux sociaux’ ;

— que si M. Z A avait été à son domicile le 24 juillet 2015, jour du contrôle médical opéré par le médecin de Sécurex, il en aurait été informé le jour même, ce médecin ayant laissé un avis de passage ;

— que pourtant ce n’est que le 28 juillet 2015 que M. Z A s’est manifesté pour expliquer qu’il se trouvait bien à son domicile le 24 juillet ;

— que les témoins dont M. Z A produit des attestations destinées à justifier qu’il était bien présent à son domicile au cours de la période de juillet à octobre 2015, résidaient hors de son département de résidence ;

— que le témoignage de sa compagne ne peut être considéré comme probant ;

— qu’en tout état de cause la présence notable de M. Z A à son domicile n’est pas incompatible avec ses déplacements révélés sur Facebook ;

— que l’attestation de la préfète de la Vienne ne prouve pas que M. Z A n’était pas titulaire d’un passeport ;

— que le principe est que Facebook relève de la sphère publique ;

— qu’il peut relever de l’espace privé si la preuve est rapportée par son utilisateur que son paramétrage exclut l’accès d’un tiers non admis ;

— que l’espace d’échanges de M. Z A sur Facebook n’était pas fermé, comme en témoignent MM. X et Y et comme le démontre le constat d’huissier qu’elle a fait dresser le 20 juillet 2018 ;

— que les photos et commentaires qu’elle produit démontre la réalité des déplacements parfois à l’étranger de M. Z A durant ses arrêts maladie ;

— que ces publications ne relevaient pas du secret de la correspondance et qu’en tout état de cause, son intérêt légitime et proportionné rendait licite qu’elle prenne en compte ces publications et les produise en justice ;

— que M. Z A ne s’est pas rendu à l’entretien préalable à son licenciement et n’a pas contesté ce licenciement lorsqu’il lui a écrit le 27 octobre 2015, se limitant alors à réclamer ses documents de fin de contrat ;

— que M. Z A qui n’a pas justifié que les faits pour lesquels il a été licencié étaient inexacts, 'ne peut donc invoquer sa propre turpitude qui révèle qu’en réalité soit il entendait être licencié soit il avait commis les manquements reprochés’ ;

— qu’il peut 'même être imaginé…..qu’il se soit employé à porter des informations fausses sur Facebook pendant tout l’été, à seule fin d’être licencié et de mettre en place le scénario dénoncé'.

Aux termes de la lettre en date du 20 octobre 2015 que lui a adressée la société Auchan France et qui fixe les limites du litige, M. Z A a été licencié pour faute grave aux motifs énoncés qu’alors qu’il était en arrêt maladie depuis le 13 juillet 2015 et jusqu’au 17 octobre 2015, il avait profité 'de cet arrêt afin de [vous] se divertir pleinement (vacances à New-York et à Chicago au mois d’août 2015, présence au Parc des Princes le 11 septembre, au stade de Marseille le 4 octobre, à l’île de Ré le 9 octobre), qu’un 'tel comportement’ était 'contraire à la bonne exécution, de bonne foi du

contrat de travail’ et 'au bon fonctionnement de l’équipe’ et encore que les collègues de M. Z A avaient été 'révoltés par de tels agissements qui pour eux [sont] étaient abusifs par rapport à l’entreprise et la société'.

La cour observe en premier lieu d’une part qu’aucun des motifs énoncés du licenciement de M. Z A n’a trait directement à son absence de son domicile à 14 h 50 le 24 juillet 2015, jour du contrôle médical mis en oeuvre à la demande de l’employeur.

La cour relève ensuite que ces motifs ne sont pas liés aux problèmes de santé de M. Z A, contrairement à ce que celui-ci soutient, mais à des actions qui lui sont prêtées comme étant survenues au cours de ses arrêts de travail, ce dont il peut être déduit que le licenciement de ce dernier d’une part n’est pas discriminatoire et d’autre part n’est pas 'fondé sur une atteinte à sa liberté d’expression'.

Encore alors que, comme M. Z A l’indique lui-même, c’est par l’intermédiaire de l’un de ses 'amis Facebook', M. C Y, que la société Auchan France a pu accéder à des photographies postées sur son compte Facebook, c’est à tort qu’il évoque une atteinte au secret des correspondances.

Aussi, M. Z A sera débouté de sa demande tendant à voir juger nul son licenciement et de sa demande subséquente en paiement d’une indemnité à ce titre.

S’agissant de la demande de M. Z A tendant à voir juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, il est acquis d’abord que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise y compris pendant la durée du préavis et ensuite que l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve, étant précisé que si un doute subsiste à cet égard, il profite au salarié.

Or en l’espèce si par la production de ses pièces n° 7, 7 bis et 25 à 29, la société Auchan France établit bien que M. Z A a posté, sur sa messagerie Facebook, à des dates auxquelles il était placé en arrêt de travail, à l’exception de celle datée du 5 juillet 2015 (pièce n° 26-1), des messages et photographies dont le contenu était destiné à informer ou à faire accroire qu’il se trouvait tantôt à New-York, tantôt à Chicago, tantôt à Paris ou à Marseille, en revanche, et alors que M. Z A soutient qu’il ne s’est en réalité rendu dans aucun de ces lieux à ces dates, elle ne verse aux débats aucun élément permettant de contredire cette version du salarié.

Ainsi, la société Auchan France n’établit donc pas qu’au cours de la période ayant couru du 13 juillet au 17 octobre 2015, M. Z A a profité de ses arrêts maladie afin de se 'divertir pleinement’ mais seulement qu’il a diffusé, au cours de cette période, des messages dont rien ne permettait de considérer qu’ils reposaient sur des faits réels et qui s’ils pouvaient générer une incompréhension, ne pouvaient cependant justifier son licenciement tant pour faute grave que pour une cause réelle et sérieuse.

En vertu des dispositions de l’article L 1235-5 du code du travail lesquelles sont applicables en l’espèce, et compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. Z A, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer la somme de 2 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En outre la société Auchan France sera condamnée à payer à M. Z A la somme de 1 537,75 euros brut, non contestée dans son quantum, à titre d’indemnité compensatrice de préavis

outre celle de 153,77 euros brut au titre des congés payés y afférents.

Par ailleurs, il est de principe d’une part que l’employeur doit délivrer au salarié, lorsqu’il quitte l’entreprise, une attestation destinée à permettre à ce dernier de faire valoir ses droits à l’assurance chômage et d’autre part que la non remise de cette attestation ou sa remise tardive cause nécessairement un préjudice au salarié.

En l’espèce, la simple lecture de la pièce n° 8 produite par M. Z A fait apparaître que l’attestation Pôle Emploi n’a été remplie et signée par la société Auchan France que le 5 novembre 2015, soit environ deux semaines après que le salarié avait quitté l’entreprise.

Aussi, la société Auchan France sera condamnée à payer à M. Z A la somme de 500 euros à titre d’indemnité pour remise tardive de son attestation destinée à Pôle Emploi.

M. Z A ayant obtenu gain de cause pour partie de ses demandes, les dépens tant de première instance que d’appel seront supportés par la société Auchan France.

En outre il serait inéquitable de laisser à la charge de M. Z A l’intégralité des frais par lui exposés et non compris dans les dépens. Aussi, il sera mis à la charge de la société Auchan France une indemnité de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l’appel.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté M. Z A de ses demandes en nullité de son licenciement et en paiement d’une indemnité à ce titre, et statuant à nouveau :

— Dit que le licenciement de M. Z A est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— En conséquence, condamne la société Auchan France à payer à M. Z A les sommes suivantes :

—  2 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1537,75 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 153,77 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

— Condamne en outre la société Auchan France à payer à M. Z A les sommes suivantes :

—  500 euros à titre d’indemnité pour remise tardive de l’attestation Pôle Emploi ;

— Dit que ces sommes seront nettes de CSG et de CRDS et produiront intérêts au taux légal à compter du 24 juin 2016 ;

— Condamne la société Auchan France à verser à M. Z A la somme de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens tant de première instance que d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,