ARRET N°

du 16 mai 2023

N° RG 22/02095 – N° Portalis DBVQ-V-B7G-FILO

[B]

c/

S.A. VITALAIRE

Formule exécutoire le :

à :

M^e Anne-Laure SEURAT

la SELAS AGN AVOCATS REIMS CHALONS

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE CIVILE-1° SECTION

ARRET DU 16 MAI 2023

APPELANT :

d’une ordonnance de référé rendue le 30 novembre 2022 par le Président du TGI de REIMS

Monsieur [T] [B]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Anne-Laure SEURAT, avocat au barreau de REIMS, avocat postulant et M^e Zaïra APACHEVA, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

INTIMEE :

S.A. VITALAIRE prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 3]

[Localité 4] / FRANCE

Représentée par M^e Timothée CHASTE de la SELAS AGN AVOCATS REIMS CHALONS, avocat au barreau de REIMS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Madame Véronique MAUSSIRE, conseillère faisant fonction de présidente de chambre

Madame Florence MATHIEU, conseillère

Madame Sandrine PILON, conseillère

GREFFIER :

Madame Eva MARTYNIUK, greffière lors des débats et Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffière lors du prononcé

DEBATS :

A l’audience publique du 27 mars 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 16 mai 2023,

ARRET :

Contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe le 16 mai 2023 et signé par Madame Véronique MAUSSIRE, conseillère faisant fonction de présidente de chambre, et Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

La société Vitalaire exerce une activité de prestation de services de santé à domicile depuis 1986 et a notamment développé une compétence particulière dans le traitement de l’apnée du sommeil, l’insuffisance respiratoire et l’insulinothérapie par pompe.

M. [B] a été engagé au sein de la société Vitalaire en qualité de technicien respiratoire à compter du 1er octobre 2012 et à ce titre intervenait au domicile des patients pour notamment installer des dispositifs médicaux respiratoires, assurer la satisfaction des patients et le suivi de leur traitement ou encore afin d’être l’interlocuteur technique privilégié de certains prescripteurs et intervenir en support du délégué commercial dans la fidélisation et le développement de l’activité.

M. [B] a démissionné à effet du 24 juin 2022 et a été embauché par la société Elivie le 4 juillet 2022, cette société étant une concurrente directe de la société Vitalaire sur le marché de la prestation de santé à domicile.

Par requête déposée le 22 juillet 2022 devant la présidente du tribunal judiciaire de Reims, la société Vitalaire agissant sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et arguant de l’irrespect par M. [B] de son obligation de non-concurrence (il était prévu dans son contrat de travail ou plus précisément dans un avenant à ce contrat, une obligation de non-concurrence de 18 mois dans les départements de l’Aisne, des Ardennes et de la Marne) a sollicité la désignation d’un commissaire de justice aux fins de constat.

Par ordonnance du 26 juillet 2022, il a été fait droit à la requête et l’étude Acthuis Grand Est a été désignée notamment pour se rendre au domicile de M. [B] sis [Adresse 1] à [Localité 2] ; prendre connaissance du contrat de travail le liant à la société Elivie ; prendre connaissance de ses plannings de travail, visites et emplois du temps depuis son engagement au sein de la société Elivie et se faire remettre ces informations ; rechercher les fichiers clients/médecins prescripteurs dont il est détenteur dans le cadre de ses nouvelles fonctions et contenant certains mots clés ou s’en faire remettre une copie en se faisant assister si besoin par un spécialiste informatique.

L’étude Acthuis Grand Est a été désignée en qualité de séquestre pendant un délai d’un mois à compter de l’accomplissement de sa mission.

La mesure a été réalisée le 20 septembre 2022.

Par acte d’huissier délivré le 22 novembre 2022 dans le cadre d’une procédure de référé d’heure à heure, M. [B] a assigné la société Vitalaire devant la même juridiction aux fins d’obtenir la rétractation de l’ordonnance rendue le 26 juillet 2022, arguant d’une absence de motif légitime en l’absence de production par la société Vitalaire d’éléments suffisants tendant à démontrer les agissements fautifs de son ancien salarié, du caractère disproportionné des mesures sollicitées au regard du secret médical et du secret des affaires et de l’absence d’éléments justifiant une dérogation au principe absolu du contradictoire.

La société Vitalaire s’est opposée à la rétractation de l’ordonnance.

Par décision du 30 novembre 2022, la présidente du tribunal judiciaire de Reims a débouté M. [B] de sa demande de rétractation de l’ordonnance.

Le premier juge a relevé qu’il ne devait examiner que deux conditions lorsqu’il était saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, soit l’existence ou non d’un motif légitime à ordonner la mesure et les circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

Il a considéré :

— que la société Vitalaire justifiait d’un motif légitime à l’appui de sa demande d’ordonnance sur requête, soit l’existence d’une clause de non-concurrence dans le contrat et la violation de celle-ci par M. [B] du fait de la signature d’un contrat de travail à durée indéterminée dans la société concurrente de son ancien employeur dans le temps pendant lequel il était tenu au respect de sa clause de non-concurrence,

— que les circonstances de l’espèce justifiaient parfaitement la dérogation au principe du contradictoire compte tenu de la nature même de la procédure engagée au fond, une action en concurrence déloyale, et du risque imminent de déperdition des éléments de preuve par l’intéressé du fait de son attitude déloyale envers la société Vitalaire établie par la production de plusieurs attestations .

Le premier juge a également relevé que la procédure en rétractation intervenait plus de deux mois et demi après son exécution alors que M. [B] se trouvait effectivement assigné devant le conseil de prud’hommes et qu’elle apparaissait manifestement dilatoire et sans fondement.

Par déclaration reçue le 13 décembre 2022 , M. [B] a formé appel de cette décision.

Par conclusions notifiées le 13 mars 2023, l’appelant demande à la cour de :

Vu les article 145, 493 et suivants du code de procédure civile,

Vu la jurisprudence,

Vu les pièces versées aux débats,

— infirmer l’ordonnance rendue par le président du tribunal judiciaire de Reims le 30 novembre 2022 en ce qu’elle a :

* débouté Monsieur [T] [B] de l’ensemble de ses fins, moyens et prétentions,

* condamné Monsieur [T] [B] à payer à la société Vitalaire la somme de 4 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné Monsieur [T] [B] aux entiers dépens et ce compris les frais d’huissier,

En conséquence,

A titre liminaire :

— ordonner que les pièces n° 39 à 41, 44 à 49 et 53 soient écartées des débats,

A titre principal :

— juger que la requête présentée par la société Vitalaire détourne manifestement les règles de procédure civile et plus particulièrement les règles du contradictoire,

— juger que la demande de mesure d’instruction n’était aucunement justifiée par un motif légitime,

En conséquence,

— rétracter l’ordonnance en date du 26 juillet 2022 rendue par le tribunal judiciaire de Reims, avec toutes les conséquences de droit et de fait,

— déclarer nul le procès-verbal de constat effectué,

— ordonner à la société Vitalaire de restituer à Monsieur [B] l’ensemble des pièces saisies sur présentation de l’ordonnance à intervenir,

En tout état de cause,

— débouter la société Vitalaire de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

— condamner la société Vitalaire à payer à Monsieur [B] une somme de 6 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la même aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions notifiées le 6 mars 2023, la société Vitalaire demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance,

En conséquence,

— débouter M. [B] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M. [B] à payer à la société Vitalaire la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens en ce compris les frais d’huissier.

MOTIFS DE LA DECISION :

A titre liminaire, il sera précisé que le présent litige a pour unique objet de déterminer si la société Vitalaire justifiait d’un motif légitime à l’organisation d’une mesure d’instruction dans le cadre de l’article 145 du code de procédure civile à l’encontre de M. [B] et ce, au vu des seules pièces produites à l’appui et non de déterminer si ce dernier a commis ou non des actes de concurrence déloyale, débat qui est étranger au juge de la rétractation.

Les développements des parties sur ce point sont par conséquent sans emport.

L’absence de tardiveté du recours en référé-rétractation :

L’article 493 du code de procédure civile dispose que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Aux termes de l’article 496 du même code, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance.

Il n’existe aucun délai pour saisir le juge aux fins de rétractation de l’ordonnance et il est même permis que le juge modifie ou rétracte son ordonnance même si le juge du fond est saisi de l’affaire tel que le prévoit expressément l’article 497 du code de procédure civile.

En l’espèce, la société Vitalaire soutient que l’action engagée en référé-rétractation est incontestablement tardive dans la mesure où M. [B] a saisi le juge plus d’un mois après la levée du séquestre confié au commissaire de justice.

Comme rappelé ci-dessus, il n’existe aucun délai pour faire valoir une contestation aux fins de voir rétracter une ordonnance sur requête.

Le premier juge ne pouvait donc opposer à M. [B] la tardiveté de la procédure en rétractation intervenue plus de deux mois et demi après l’exécution de la mesure confiée au commissaire de justice et encore moins son caractère dilatoire, l’exercice régulier d’une contestation à l’encontre d’une ordonnance sur requête étant un droit absolu pour celui qui est concerné par la mesure d’instruction de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire la mesure initialement ordonnée à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire.

Ce reproche est par conséquent infondé.

Le motif légitime à voir ordonner une mesure d’instruction :

L’article 145 du code de procédure civile dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

M. [B] demande à écarter les pièces qui n’étaient pas annexées à la requête initiale et qui sont notamment issues de la mesure.

Il soutient comme en première instance :

— qu’il n’y a aucun motif légitime à la requête dans la mesure où il n’existait, au moment de l’introduction de la requête, que les éléments suivants :

* des témoignages de deux salariés de la société Vitalaire (ceux de Mme [Y] – une attestation et un mail – et celui de M. [X]) qu’il convient d’écarter en raison de leur dépendance à l’égard de la société (pièces 14 à 16),

* l’éloignement géographique entre le domicile de M. [B] à [Localité 2] et la nouvelle agence au sein de laquelle il travaille située dans à [Localité 5] (Somme), inopérant à l’ère du télétravail,

* l’embauche d’un salarié ayant appartenu récemment à une entreprise dans le même secteur ne fait pas présumer par elle-même de l’existence d’un acte de concurrence déloyale, la société Elivie n’est nullement complice d’une quelconque violation de la clause de non-concurrence de M. [B] en ce qu’elle n’est à l’origine d’aucune manoeuvre visant son débauchage et elle l’a embauché dans le respect de l’obligation de non-concurrence à laquelle il était soumis,

* l’action de la société Vitalaire était manifestement vouée à l’échec,

— que les mesures présentent un caractère disproportionné en ce qu’aucune restriction tenant au secret médical et au secret des affaires ne figure dans l’ordonnance ayant désigné le commissaire de justice, en ce qu’on ignore à quoi correspondent les mots-clés choisis,en ce que la requête n’est pas circonscrite dans le temps de manière suffisamment limitée,

— que rien ne justifiait qu’il soit dérogé au principe absolu du contradictoire.

L’appelant considère que la procédure a en réalité pour but de permettre à la société Vitalaire de s’ingérer dans les affaires de la société Elivie.

La société Vitalaire lui oppose que :

— la violation délibérée de la clause de non-concurrence constitue un motif légitime pour ordonner une mesure d’instruction, la société Vitalaire subissant une concurrence particulièrement agressive et des débauchages massifs au sein de ses zones respiratoires Nord Pas de Calais et Champagne Ardenne et le départ de son ancien salarié s’inscrivant dans ce contexte de débauchage massif initié en particulier par la société Elivie,

— plus précisément, il ressort de ses pièces 14, 15 et 16 la réalité d’actes de concurrence déloyale (prise de contact avant son départ avec les médecins prescripteurs avec lesquels il travaillait quotidiennement pour le compte de la société Vitalaire) outre le fait que M. [B] ne peut pas comme il le soutient faire du télétravail alors qu’il exerce des fonctions commerciales qui impliquent des déplacements (il habite à plus de 200 kms de l’agence de [Localité 5]), ce qui démontre que le contrat de travail prévoit de manière artificielle un lieu de travail en dehors du périmètre de la clause de non-concurrence ;

— la dérogation au principe du contradictoire s’imposait donc dans la mesure où il existait un risque de dépérissement des preuves en cas de contradiction,

— les mesures ne violent pas le secret médical ni le secret des affaires, elle sont précises, délimitées et limitées dans le temps.

Sauf à dévoyer le recours à une mesure qui est de principe attentatoire aux droits de la personne et qui est réalisée sans qu’elle n’y ait été appelée, le motif légitime tel que visé à l’article 145 précité ne peut s’entendre de la seule existence d’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail et de la signature d’un autre contrat dans une société concurrente dans le temps pendant lequel l’intéressé est tenu au respect de sa clause de non-concurrence.

Il est permis aux parties, dès lors que le litige reste circonscrit au même objet que celui de la requête initiale, de verser aux débats de nouvelles pièces venant s’ajouter à celles produites à l’origine.

En effet, le caractère légitime de la demande s’apprécie au jour où le juge statue.

C’est à la condition néanmoins que ne soient pas versés aux débats des éléments issus de la mesure de saisie diligentée et qui fait précisément l’objet de la contestation.

Tel est le cas des pièces n° 39, 40,41, 44 à 48 qui seront par conséquent écartées des débats.

En revanche, les pièces n° 49 et 53 n’ont pas à être écartées dans la mesure où elles sont relatives à la procédure de référé engagée par la société Vitalaire à l’encontre de M. [B] devant le conseil de prud’hommes de Reims qui l’a condamné, sous astreinte, le 20 décembre 2022, à l’interdiction de travailler au sein de la société Elivie, et ce sur le fondement des mêmes pièces que celles qui sont versées dans le cadre du présent litige, soit les pièces n° 14, 15 et 16.

Il s’agit en définitive des seules pièces utiles pour déterminer si la société Vitalaire justifie d’un motif légitime à solliciter la mesure d’instruction.

La pièce n° 16 est une attestation de M. [P] [X] rédigée le 16 juin 2022 qui est libellée ainsi : suite à un échange avec Monsieur [T] [B], il m’a dit partir chez la société ELIVIE sur le site de [Localité 5] dans le département de la Somme, une fois son contrat fini chez VITALAIRE (le 24 juin 2022).

Il m’a aussi dit que sa catégorie socio professionnelle allait évoluer, tout comme son salaire, ses primes et avantages.

Il n’est pas interdit pour un salarié de quitter une société pour en rejoindre une autre exerçant dans le même domaine dès lors que la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail est respectée.

M. [B] a une obligation de non-concurrence de 18 mois dans les départements de l’Aisne, des Ardennes et de la Marne et son nouveau lieu de travail se situe dans la Somme, soit un département non concerné par l’interdiction.

Cette attestation est par conséquent sans intérêt.

Restent les pièces n° 14 et 15 émanant de Mme [E] [Y] qui est la directrice de zone dont dépendait l’agence de rattachement de M. [B] lorsqu’il travaillait pour la société Vitalaire.

Cette personne est dans un lien de subordination avec la société Vitalaire.

S’il n’est pas permis de les écarter pour ce seul motif, force est de constater qu’elles ne sont étayées par aucune pièce plus objective susceptible de leur donner crédit.

Au demeurant et à l’examen de la pièce n° 14 qui est un mail par lequel Mme [Y] informe Mme [I] de la société Vitalaire que pour info, [T] a eu sa première installation PPC du DR [L] médecin dont il était le référent, de ce fait cela prouve que la clause est non respectée, il n’est pas non plus permis d’en tirer la moindre conséquence, s’agissant d’une affirmation qui n’est étayée par aucun autre élément.

Il en est de même pour la pièce n° 15 qui est une attestation de Mme [Y] dont le contenu ne fait là encore pas présumer du moindre indice susceptible de faire soupçonner un comportement de M. [B] en violation de sa clause de non-concurrence, cette attestation relatant pour l’essentiel les motifs pour lesquels celui-ci quitte la société Vitalaire, soit une augmentation de salaire, de primes et d’avantages ainsi que des responsabilités accrues au sein de la société Elivie.

Enfin, l’assertion de la société Vitalaire selon laquelle M. [B], dont le domicile rémois est distant de 200 kms de l’agence de [Localité 5], serait dans l’impossibilité de télétravailler trois jours dans la semaine compte tenu de ses fonctions de commercial est là encore un élément qui ne permet pas d’en déduire un quelconque soupçon sur une activité de concurrence déloyale qu’il pourrait exercer au détriment de son ancien employeur, la cour relevant à cet égard que M. [B] est engagé par la société Elivie en qualité de cadre référent médico-technique, de sorte que ses nouvelles fonctions qui sont davantage axées sur un encadrement que sur un travail purement commercial comme c’était le cas auparavant, n’apparaissent pas incompatibles avec des journées de travail à domicile.

Le litige dévolu à la cour s’inscrit en réalité, à la lecture des conclusions des parties, dans le cadre plus général d’une instance en concurrence déloyale qui oppose les sociétés Vitalaire et Elivie.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de considérer qu’il n’existe aucun motif légitime, au vu des pièces produites par la société Vitalaire, pour ordonner la mesure d’instruction sollicitée.

La décision sera par conséquent infirmée et l’ordonnance du 26 juillet 2022 rétractée avec toutes les conséquences de droit y afférentes en particulier la nullité de la mesure d’instruction exécutée sur le fondement de l’ordonnance sur requête du fait de la perte de fondement juridique de cette mesure et des actes d’instruction consécutifs (cass civ 2è, 5 janvier 2017 n° 15-25.035).

L’article 700 du code de procédure civile :

La décision sera infirmée.

La société Vitalaire sera condamnée à payer à M. [B] la somme de 4 000 euros pour l’ensemble de la procédure.

Succombant en ses prétentions, la société Vitalaire sera déboutée de sa demande à ce titre.

Les dépens :

La décision sera infirmée.

La société Vitalaire sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel en ce compris les frais de commissaire de justice.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire ;

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 30 novembre 2022 par la présidente du tribunal judiciaire de Reims.

Statuant à nouveau ;

Ecarte des débats les pièces n° 39, 40,41, 44 à 48 produites par la société Vitalaire.

Rétracte l’ordonnance sur requête rendue le 26 juillet 2022 par la présidente du tribunal judiciaire de Reims.

Constate la nullité de la mesure d’instruction du 20 septembre 2022 exécutée sur le fondement de l’ordonnance sur requête ainsi que des actes d’instruction consécutifs.

Condamne la société Vitalaire à payer à M. [T] [B] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute la société Vitalaire de sa demande à ce titre.

Condamne la société Vitalaire aux dépens de première instance et d’appel en ce compris les frais de commissaire de justice.

Le greffier La conseillère faisant fonction de présidente de chambre