ARRET N°

du 19 décembre 2023

N° RG 23/01040 – N° Portalis DBVQ-V-B7H-FLG3

[L]

c/

Société SELARL [V] [K]

MADAME LA PROCUREURE GENERALE

Formule exécutoire le :

à :

M^e Antoine GINESTRA

M^e Sandy HARANT

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE CIVILE-1° SECTION

ARRET DU 19 DECEMBRE 2023

APPELANT :

d’un jugement rendu le 19 juin 2023 par le tribunal de commerce de REIMS

Monsieur [H] [L]

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représenté par M^e Antoine GINESTRA, avocat au barreau de REIMS

INTIMES :

Société SELARL [V] [K]

Agissant en sa qualité de Mandataire Judiciaire à la Liquidation Judiciaire de la SARL LE HANGAR RMS, fonctions auxquelles elle a été nommée selon jugement du tribunal de commerce de REIMS du 22 janvier 2019, prise en la personne de son associé, Maître [V] [K], spécialement désigné en son sein aux fins de conduire ladite mission

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Sandy HARANT, avocat au barreau de REIMS

Madame LA PROCUREURE GENERALE près la cour d’appel de REIMS

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Madame Caroline CHOPE, avocat général près la cour d’appel de REIMS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre

Madame Véronique MAUSSIRE, conseillère

Madame Florence MATHIEU, conseillère

GREFFIER :

Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffière lors des débats et de la mise à disposition

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée

DEBATS :

A l’audience publique du 13 novembre 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 décembre 2023,

ARRET :

Contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe le 19 décembre 2023 et signé par Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre, et Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par jugement en date du 16 octobre 2012, le tribunal de commerce de Reims a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SARL LE HANGAR RMS, exploitant un restaurant sous l’enseigne « LE HANGAR '', dans des locaux situés [Adresse 7] à [Localité 6] (51). Ont été désignés la SELARL CONTANT [S], prise en la personne de son associé, Maître [Y] [S],en qualité d’administrateur judiciaire et la SELARL [V] [K] , prise en la personne de son associé, Maître [V] [K], en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement rendu le 30 juin 2014, le tribunal de commerce de Reims a adopté le plan de continuation présenté par la SARL LE HANGAR RMS, prévoyant le règlement des créanciers sur 10 ans, moyennant :

— un premier dividende correspondant à 2 % du passif ;

— un deuxième dividende correspondant à 8 % du passif ;

— six dividendes correspondant à 10 % du passif ;

—  2 dividendes correspondant à 15 % du passif,

et a désigné Maître [V] [K], était désignée en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Saisi à la requête de l’URSSAF, le tribunal de commerce de Reims, par un jugement en date du 22 janvier 2019 a prononcé la résolution du plan de continuation et a ouvert à l’égard de de la SARL LE HANGAR RMS une procédure de liquidation judiciaire, désigné la SELARL [V] [K], prise en la personne de Maître [V] [K], en qualité de liquidateur, fixé la date de cessation des paiements au 20 février 2018 et autorisé une poursuite exceptionnelle de l’activité jusqu’au 31 janvier 2019 afin de tenter de parvenir à finaliser une éventuelle cession de la société ou de son fonds de commerce.

Par une ordonnance rendue le 31 janvier 2019, le premier président de cette cour a ordonné l’arrêt de l’exécution provisoire attachée au jugement de liquidation judiciaire, compte tenu des perspectives de cession du fonds de commerce.

Par un arrêt du 2 avril 2019, la cour d’appel de Reims a confirmé le jugement de liquidation judiciaire et a ordonné le maintien de l’activité de la société LE HANGAR RMS pour une durée de 3 mois à compter de l’arrêt et désigné la SELARL CONTANT [S], prise en la personne de son associé, Maître [Y] [S], en qualité d’administrateur judiciaire avec pour mission de diriger la société LE HANGAR RMS au cours de la poursuite d’activité et de faire toutes diligences utiles au cours de cette période pour concrétiser une éventuelle cession du fonds de commerce.

Aucune vente n’a été réalisée.

Par acte d’huissier en date du 18 janvier 2022, Maître [K], ès-qualités, a fait assigner Monsieur [H] [L] devant le tribunal de commerce de Reims, sur le fondement de l’article L 651-2 du code de commerce aux fins d’obtenir, avec le bénéfice de l’exécution provisoire, la condamnation de ce dernier à supporter partiellement l’insuffisance d’actif de la SARL LE HANGAR RMS à hauteur de 300.000 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l’assignation, outre la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles.

Par jugement rendu le 19 juin 2023, le tribunal de commerce de Reims a, avec le bénéfice de l’exécution provisoire':

— condamné Monsieur [H] [L] à payer à Maître [K], ès-qualités, la somme de 300.000 euros au titre de l’insuffisance d’actif,

— ordonné la capitalisation des intérêts,

— condamné Monsieur [H] [L] à payer à Maître [K], ès-qualités, la somme de 3.000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles,

— ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

Par un acte en date du 26 juin 2023, Monsieur [H] [L] a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées électroniquement le 28 juillet 2023, Monsieur [H] [L] conclut à l’annulation et subsidiairement à l’infirmation du jugement déféré. Il sollicite en outre le paiement de la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles.

Il réfute le grief du défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements, estimant que tant le commissaire à l’exécution du plan que le mandataire savaient parfaitement que les difficultés de la société résidaient principalement dans l’existence d’un litige avec le bailleur et que la recherche d’un repreneur a animé les acteurs de la procédure, y compris le gérant.

Il expose que le tribunal a retenu le défaut de tenue de comptabilité comme faute de gestion alors que le liquidateur n’avait pas formé cette demande, de sorte que la nullité du jugement est encourue pour atteinte au principe du contradictoire.

Il explique que la comptabilité de 2018 n’a pas pu être établie car l’expert comptable n’était plus payé et que la poursuite d’exploitation déficitaire a été formulée pour la première fois en 2022 par le liquidateur pour des faits remontant à 2015, ce qui est déplacé.

Il soutient qu’il n’a pas perçu la rémunération du gérant telle que fixée par l’assemblée générale, qu’il a prêté la somme de 25.000 euros à la société qu’il s’est fait ensuite remboursé et que les prélèvements opérés sur les comptes de la société servaient à payer les fournisseurs.

Il fait valoir que seules les dettes existantes avant le jugement d’ouverture peuvent être prises en compte pour déterminer l’insuffisance d’actif.

Il ajoute qu’il ne possède aucun patrimoine, est en procédure de surendettement et de divorce.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées électroniquement le 28 juillet 2023, Maître [K], ès-qualités, conclut à la confirmation du jugement déféré et sollicite en outre la capitalisation des intérêts ainsi que le règlement de la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles.

Il expose que Monsieur [L] n’a pas indiqué dans sa déclaration d’appel demander l’annulation du jugement et affirme que le jugement est fondé sur des pièces communiquées contradictoirement aux débats.

Il indique que l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 789.050,27 euros.

Il reproche à Monsieur [L] de ne pas avoir effectué la déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, la procédure de liquidation ayant été initiée par l’URSSAF. Il insiste sur le fait que la faute de gestion est caractérisée lorsque l’omission de déclaration de cessation des paiements a permis la création de nouvelles dettes, ce qui est le cas en l’espèce, à savoir 223.000 euros pour l’URSSAF et 96.000 euros au titre des loyers.

Il soutient que Monsieur [L] a 'uvré pour la poursuite d’une exploitation déficitaire, que celui-ci n’a pas communiqué la comptabilité pour l’exercice clos au 31 décembre 2018 et a opéré librement des prélèvements sur le compte de la société en plus de la rémunération de gérant.

Il fait valoir que Monsieur [L] affirme que les versements en espèce représentaient la somme de 128.679,16 euros au 31 décembre 2018 et qu’après la confirmation de la liquidation judiciaire, il s’est fait remettre une caisse ne comprenant que la somme de 563,62 euros, ce qui caractérise à tout le moins une passivité fautive du dirigeant dans la gestion des espèces.

Il ajoute qu’une vérification de comptabilité a été opérée par l’administration fiscale pour la période comprise entre le 1er janvier 2016 et le 10 mars 2020 et a mis en évidence des opérations contraires à l’intérêt de la société et notamment l’engagement de dépenses à hauteur de 158.868 euros auprès de sociétés exerçant une activité de conseil aux entreprises avec pour finalité d’aider la société LE HANGAR RMS à s’implanter aux Etats Unis.

Il soutient que par son comportement fautif, Monsieur [L] a contribué à l’insuffisance d’actif subie par la société.

Il précise qu’il a pris en compte la situation de Monsieur [L] pour ne réclamer que le paiement partiel de l’insuffisance d’actif au gérant.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 octobre 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il convient de relever que dans sa déclaration d’appel du 26 juin 2023, laquelle saisit la cour Monsieur [H] [L] n’a pas demandé l’annulation du jugement. De plus, il y a lieu de constater que le jugement est motivé sur des pièces dont il est justifié qu’elles ont été produites aux débats.

Par conséquent, il convient de rejeter la demande de nullité du jugement formée par Monsieur [L].

*Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

L’article L 651-2 du code de commerce énonce que lorsque la liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est une application particulière de la responsabilité civile qui tend à sanctionner les dirigeants qui ont commis des fautes dans la gestion de la personne morale défaillante. Elle est soumise à la preuve de trois éléments : un préjudice caractérisé par l’insuffisance d’actif, une faute de gestion du dirigeant et un lien de causalité les unissant.

L’existence d’un passif social et/ou fiscal suffit pour caractériser une insuffisance d’actif. L’insuffisance d’actif résulte de la différence entre le passif non contesté et l’actif évalué lui-même selon une méthode non contestée.

En l’espèce le passif vérifié dans le cadre du redressement judiciaire de la SARL LE HANGAR RMS au moment de l’adoption du plan de continuation était de 836.101,76 euros puis il a été réglé aux créanciers dans le cadre du plan une somme de 278. 409,87 euros. Postérieurement au plan, de nouvelles dettes ont été créées, en particulier à l’égard des créanciers principaux le bailleur pour 96.909 82 euros et l’URSSAF pour 223 183 92 euros

Le passif s’élève donc à la somme de : 877.785,63 euros.

L’actif recouvré s’élevait au 15 janvier 2022 à la somme de : 84.050,36 euros et des sommes ont été obtenues dans le cadre d’un litige opposant le liquidateur à la société TEAM EXPERT CONSULTING, à hauteur de 4.685 euros.

A ce jour, l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de (877.785,63- 88.735,36=)789.050,27 euros .

Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, les fautes de gestion commises pendant l’exécution d’un plan de continuation ou au cours de la période d’observation qui a précédé son adoption peuvent être retenues pour fonder une demande de comblement de passif, dans la mesure où elles sont antérieures au jugement de liquidation judiciaire.

* Sur le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans 45 les jours suivants

En liquidation judiciaire, l’article L 640-4 du code de commerce prévoit que l’ouverture de cette procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s’il n’a pas dans ce délai demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

En l’espèce, le jugement rendu le 22 janvier 2019, confirmé par un arrêt du 2 avril 2019 de cette cour, prononçant la liquidation judiciaire de la SARL LE HANGAR RMS a fixé la date de cessation des paiements au 20 février 2018, date qui est désormais définitive.

Or, il résulte des débats que la procédure de liquidation judiciaire a été ouverte par le tribunal de commerce de Reims, suite à l’assignation délivrée par l’URSSAF, par acte d’huissier en date du 20 février 2018 et non à l’initiative de Monsieur Monsieur [L]'; force est dès lors de constater que Monsieur [L] n’a pas respecté le délai de 45 jours précité.

Il est constant que l’omission par un dirigeant de solliciter l’ouverture d’une procédure collective, dans le délai fixé par l’article L 631-4, constitue une faute de gestion lorsqu’elle a contribué à l’insuffisance d’actif et qu’elle ne peut s’analyser en une simple négligence compte tenu de l’importance des difficultés rencontrées par la société.

Au cas présent, il résulte notamment des échanges produits par Monsieur [L] lui-même, qu’entre la SARL LE HANGAR RMS et son bailleur, il existait d’importantes difficultés, que le dirigeant ne pouvait pas ignorer, dans la mesure où la société ne parvenait pas à régler ses charges courantes, et notamment ses loyers, ses cotisations URSSAF et les impositions dues. La société a reçu un commandement aux fins de résolution du bail commercial, suivant acte en date du 20 juillet 2018, visant la clause résolutoire, invoquant des loyers alors dus d’un montant de 96. 909, 82 euros, outre un loyer courant mensuel de 12.183 euros.

De plus, il est justifié de ce qu l’URSSAF et l’organisme MALAKOFF MEDERIC RETRAITE ARRCO ont fait inscrire, entre le 21 décembre 2016 et le 13 août 2018 pour la première et entre le 11 mai 2017 et le 12 novembre 2018 respectivement 9 et 4 nantissements sur le fonds de commerce de la société LE HANGAR RMS pour garantir leurs créances d’un montant total respectivement de 226.311 euros et 40.438, 69 euros.

Contrairement à l’argumentaire développé par l’appelant, Monsieur [L] ne peut sérieusement se retrancher derrière l’inaction du commissaire à l’exécution du plan. En effet, la mission du commissaire à l’exécution du plan est simplement de veiller à l’exécution du plan et donc au respect du paiement des échéances, celui-ci n’ayant au demeurant ni la qualité pour diriger l’entreprise à la place du débiteur, ni celle pour le représenter.

Il est ainsi démontré que Monsieur [L] avait parfaitement conscience de l’état de cessation des paiements, puisqu’il a fait le choix de payer les dividendes du plan au détriment des loyers et cotisations URSSAF ainsi que de retraites courants, créant ainsi de nouvelles dettes et alourdissant consécutivement le passif.

Ce grief est dès lors caractérisé.

*Sur la poursuite d’une activité déficitaire

La poursuite d’une activité déficitaire est en soi constitutive d’une faute dans la mesure où, par sa passivité, le dirigeant contribue à la dégradation financière de la société et à l’accroissement de l’insuffisance d’actif.

En l’espèce, les exercices clôturés les 31 décembre 2015, 2016 et 2017 font apparaître respectivement des résultats d’exploitation déficitaires de 59.191 euros, 39.746 euros et de 99.958 euros.

Il résulte des éléments comptables produits que Monsieur [L] n’a pas exécuté le plan de continuation de bonne foi, dans la mesure où il a sciemment fait le choix de payer les dividendes du plan au détriment des loyers et cotisations URSSAF ainsi que de retraites courants, créant ainsi de nouvelles dettes et alourdissant consécutivement le passif.

De plus, il ressort des relevés de compte que des prélèvements ont été également réalisés par le gérant sur les comptes de la société, sans qu’il soit en mesure de justifier de leur fondement par des documents comptables et/ou juridiques établis par des organismes agréés. Par ailleurs la poursuite de l’activité de la société, qu’il savait déficitaire, lui a permis de continuer à percevoir sa rémunération de gérant, étant précisé qu’il était associé majoritaire de la société.

Enfin, Monsieur [L] ne peut s’exonérer de sa faute tenant à une poursuite abusive d’une exploitation déficitaire en faisant valoir qu’il espérait une amélioration de la situation en cherchant à céder son affaire et préserver ainsi les emplois.

Force est de constater qu’il a poursuivi avec entêtement une activité déficitaire sur plusieurs années et que ce comportement fautif lui est exclusivement imputable, en sa qualité de dirigeant.

La faute de gestion est dès lors caractérisée.

*Sur les prélèvements opérés sur les comptes de la société LE HANGAR RMS et les dépenses d’investissement

Il ressort des comptes bancaires de la société que Monsieur [L] entre 2014 et 2019 a prélevé un total de 81.814,01 euros, somme pour laquelle il n’apporte aucun justificatif probant, se contentant d’affirmer péremptoirement qu’il s’est remboursé d’un prêt fait par lui-même d’un montant de 25.000 euros et qu’il a utilisé des espèces pour régler directement les fournisseurs, alors que parallèlement aucune remise d’espèces sur les comptes de la société n’a été réalisée sur la même période et aucune facture justifiant lesdits paiements n’est produite.

Par ailleurs, une vérification de comptabilité opérée par les services fiscaux pour la période comprise entre le 1er janvier 2016 et le 10 mars 2020 a mis en évidence des opérations contraires à l’intérêt de la société.

C’est ainsi, qu’en dépit de la mauvaise situation financière de la société, en septembre 2018, Monsieur [L] va engager des dépenses d’un montant total de 158.868 euros selon factures comprises entre le 8 octobre et le 27 décembre 2018, auprès de Monsieur [B] [O], exerçant une activité de conseil aux entreprises dans les Pyrénées Atlantiques en nom propre sous l’enseigne «GVP CONSULTING '', et auprès de la SAS TEAM EXPERTS CONSULTING, exerçant une activité de conseil de gestion à [Localité 9] (cette société étant dirigée par Monsieur [O] entre le 6 janvier 2017 et le 10 février 2020). Monsieur [L] explique cet investissement par la volonté de la société LE HANGAR RMS à s’implanter aux Etats Unis, à conquérir le marché américain.

Eu égard à l’état de cessation des paiements connu par le gérant, il est indéniable que ces dépenses exorbitantes étaient contraires à l’intérêt de la société LE HANGAR RMS et ont privé la liquidation judiciaire d’une situation active plus importante.

La faute de gestion est dès lors caractérisée.

Dans ces conditions, au vu des éléments ci-dessus développés, force est de constater que Monsieur [L] par une gestion défaillante de la société et par le maintien d’une activité déficitaire a contribué à en aggraver le passif dans des proportions importantes.

L’aggravation des dettes pendant le plan de continuation de la société par le non paiement des cotisations de l’URSSAF à hauteur de 223.183,92 euros et l’absence de règlement des loyers à hauteur de 96.909,82 euros sont exclusivement imputables à Monsieur [L].

Si Monsieur [L] justifie d’une situation de surendettement au 16 mars 2023, la commission ayant mis en évidence une situation de séparation, la perception d’allocations chômage à hauteur de 1.044 euros par mois, la propriété d’un terrain sis à [Localité 8] avec son ex-compagne et des dettes pour un montant total de 610.414,12 euros (comprenant un cautionnement de 606.295,69 euros mais ne mentionnant pas la liquidation judiciaire de la société LE HANGAR RMS), il convient de souligner que l’insuffisance d’actif subie par la société dont s’agit s’élève à la somme de 877.785,63 euros.

Aussi, en considération des griefs susvisés qui ont été retenus par la cour et de la situation personnelle de l’intéressé, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu la responsabilité de Monsieur [L] au paiement d’une partie de l’insuffisance d’actif mais de l’infirmer du chef du quantum, en réduisant le montant de la condamnation à la somme de 250.000 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l’assignation et d’ordonner la capitalisation des intérêts.

*Sur les autres demandes

Conformément à l’article 696 du code de procédure civile, Monsieur [H] [L] succombant, il sera tenu aux dépens de première instance et d’appel et le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

La nature de l’affaire et les circonstance de l’espèce commandent de condamner Monsieur [H] [L] à payer à Maître [K], ès-qualités, la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles et de le débouter de sa demande en paiement sur ce même fondement.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Rejette la demande d’annulation du jugement rendu le 19 juin 2023 par le tribunal de commerce de Reims.

Infirme le jugement rendu le 19 juin 2023 par le tribunal de commerce de Reims, en ce qu’il a':

— condamné Monsieur [H] [L] à payer à Maître [K], ès-qualités, la somme de 300.000 euros au titre de l’insuffisance d’actif,

— ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

Et statuant à nouveau,

Condamne Monsieur [H] [L] à payer à Maître [K], ès-qualités, la somme de 250.000 euros au titre de l’insuffisance d’actif, avec intérêts au taux légal, à compter du 18 janvier 2022, date de la délivrance de l’assignation.

Ordonne la capitalisation des intérêts.

Le confirme pour le surplus.

Y ajoutant,

Condamne Monsieur [H] [L] à payer à Maître [K], ès-qualités, la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles.

Le déboute de sa demande en paiement sur ce même fondement.

Condamne Monsieur [H] [L] aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier La présidente