3^e Chambre Commerciale

ARRÊT N°285

R.G : 12/01634

M. R H

C/

M^me L C

MONSIEUR LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE

SELARL TCA – T F

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 02 JUILLET 2013

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Alain POUMAREDE, Président,

M^me Brigitte ANDRE, Conseiller, entendu en son rapport et rédacteur

Madame Aurélie GUEROULT, Conseiller,

GREFFIER :

Madame P Q, lors des débats et lors du prononcé

MINISTERE PUBLIC : Monsieur Y

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 16 Avril 2013

ARRÊT :

Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 02 Juillet 2013 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur R H

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par la SCP COLLEU/LE COULS-BOUVET, Postulant (avocats au barreau de RENNES)

assisté de M^e Pierre NIZART, Plaidant (avocat au barreau de QUIMPER)

INTIMÉES :

Madame L C

née le XXX à XXX

XXX

XXX

régulièrement assignée

MONSIEUR LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE

XXX

22000 SAINT-BRIEUC

représenté par Monsieur Y, avocat général près la cour d’appel de RENNES

SELARL TCA – T F, es qualité de liquidateur de la société Centre de Prévention de l’habitat de Bretagne

XXX

XXX

Représentée par la SCP GAUVAIN -DEMIDOFF, Postulant (avocats au barreau de RENNES)

assistée de M^e Hervé DARDY, Plaidant (avocat au barreau de SAINT-BRIEUC)

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL Centre de Prévention de l’Habitat de Bretagne (la société CPHB), immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 23 septembre 2005, a pour uniques associés M. R H, titulaire de 80 % des parts et apporteur de 87 % du capital de 7 500 euros et sa compagne, M^me L C, gérante statutaire de la société. XXX à Rostrenen dans les Côtes d’Armor, la société CPHB K pour activité l’amélioration de l’habitat, la commercialisation de produits et services liés à la rénovation de l’habitat et toutes prestations de services se rattachant à cette activité.

Le 29 septembre 2009, M^me C K la cessation de paiements de la société CPHB. Elle était accompagnée de M. H à l’audience du tribunal de commerce de Saint-Brieuc du 12 octobre 2009 à l’issue de laquelle était prononcée la liquidation judiciaire de la société qui, selon ses associés, n’avait plus d’activité depuis le mois de juin précédent. La date de cessation des paiements était fixée au 1^er juin 2009 et la Selarl TCA, en la personne de maître F, désignée aux fonctions de liquidateur.

Le 13 octobre 2009, soit le lendemain du prononcé de la liquidation judiciaire de la société CPHB, M. H et M^me C faisaient immatriculer au registre du commerce et des sociétés, la SARL Centre de Prévention et Traitement de l’Habitat (CPTH) au capital de 1 000 euros, dont l’activité avait débuté dès le 1^er octobre précédent, M. H détenant 75 % des parts de cette nouvelle société dont M^me C était de nouveau la gérante statutaire. Cette société, domiciliée à la même adresse que la société en liquidation, K un objet social similaire portant principalement sur le traitement des bois et l’amélioration de l’habitat.

M. H et M^me C faisaient également immatriculer au registre du commerce et des sociétés de Saint-Brieuc, le 13 octobre 2009, la SARL Centre de Prévention et de l’Habitat de Normandie (CPHN), ayant les mêmes capital, répartition des parts, domiciliation et activité que la précédente.

Le 9 avril 2010, le juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la société CPHB arrêtait le passif à un montant définitif de 258 598,62 euros auquel s’ajoutait un passif provisionnel de 54 134,86 euros.

L’actif de la société se limitait à 1 064 euros, le matériel en ayant été cédé le 30 juin 2009 pour la somme de 11.500 euros à la société Centre d’Economie d’Energie de Bretagne (société CEEB) également constituée par M. H, détenteur de 75 % du capital fixé à 1 000 euros, et M^me C, société qui avait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Quimper le 19 mars 2008 pour exercer une activité dite 'isolation écologique’ sous la gestion statutaire de M^me C depuis le 24 juillet 2009. La cession du matériel avait eu lieu sans respect des formalités relatives aux conventions réglementées.

Le 26 août 2011, la Selarl TCA obtenait l’autorisation de prendre une hypothèque judiciaire provisoire sur l’immeuble d’habitation, sis XXX à Morlaix, occupé par le couple, lequel appartient en pleine propriété à M. H.

Le 5 septembre 2011, la Selarl TCA prise en sa qualité de liquidateur de la société CPHB, a fait assigner M. H et M^me C devant le tribunal de commerce de Saint-Brieuc, sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce, aux fins d’obtenir leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 100 000 euros.

Le 15 février 2012, le tribunal de commerce de Saint-Brieuc a condamné solidairement M^me L C et M. R H à verser au liquidateur la somme de 85 000 euros outre celle de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Seul M. H a relevé appel de ce jugement, lequel est définitif à l’égard de sa compagne. Il demande à la cour d’infirmer le jugement et de condamner le liquidateur à lui payer la somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice d’image et de 5 000 euros également sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Se prévalant de la qualité de directeur salarié de la société CPHB, il conteste, d’une part, avoir eu la qualité de gérant de fait de cette société, et, d’autre part, avoir commis des fautes de gestion en relation avec l’insuffisance d’actif dont il conteste l’étendue.

La Selarl TCA conclut à la confirmation du jugement critiqué et à la condamnation de M. H au paiement d’une somme supplémentaire de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la Cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée ainsi qu’aux dernières conclusions déposées pour l’appelant le 19 novembre 2012 et pour la Selarl TCA le 16 juillet 2012.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Aux termes de l’article. L. 651-2 du code de commerce , 'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.'

M. H conteste avoir eu la qualité de gérant de fait de la société CPHB en soutenant que les actes de gestion qu’il a réalisés au profit de cette société l’ont été en sa qualité de directeur technique salarié, fonction exclusive de toute activité de gestion indépendante.

Mais, ainsi que l’a relevé le tribunal de commerce, M. H n’a justifié d’aucun contrat de travail précisant ses fonctions, ses attributions, et les limites de ses pouvoirs ou délégations. Le titre de 'directeur technique’ n’apparaît d’ailleurs sur aucun document social le désignant, l’intéressé se prévalant uniquement du titre de 'directeur’ ou de 'dirigeant'.

Or, étant l’associé majoritaire de la société dont l’incohérence des statuts, s’agissant des apports et de la participation respective des deux associés au capital, révélait le caractère artificiel, il disposait de fait des pleins pouvoirs.

Ainsi l’examen du relevé de compte bancaire produit par le liquidateur établit qu’il s’attribuait des rémunérations supérieures à celles de sa compagne, pourtant investie du titre de gérante statutaire de cette petite entreprise dont la structure n’exigeait en tout état de cause pas la désignation d’un directeur technique.

Ainsi encore, la répartition inégalitaire du capital à son profit qui se retrouvait systématiquement dans les différentes sociétés successivement créées par le couple, révélait son rôle moteur et son pouvoir économique, étant seul détenteur d’un patrimoine et propriétaire du logement abritant la famille.

De même, les pièces produites démontrent qu’il était identifié ou s’identifiait comme le dirigeant de la société dans les relations avec les différents interlocuteurs de celle-ci. Ainsi :

M. E, client, s’exprime en ces termes : 'M. AF R et ses ouvriers sont intervenus chez moi pour poser des vélux et du placos et de l’isolation… M. AF m’a obliger à régler la totalité du chantier…' ;

la Banque Populaire de l’Ouest écrivait au liquidateur le 27 janvier 2010 : 'M. H, coresponsable de la société CPHB nous a, ce jour, appris qu’il serait en contact avec WOLSWAGEN pour qu’ils rachètent les véhicules sus mentionnés’ ;

un projet de protocole transactionnel a été signé le 29 juin 2009 par M. H au nom de la société CPHB, laquelle était expressément 'représentée par son dirigeant M. H’ ;

le Directeur départemental de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes rapportait à M^me X, cliente de la société, les propos tenus par M. H dans un procès-verbal du 8 octobre 2009 ainsi retranscrits : 'Je m’étais engagé par courrier à rembourser la somme de 6 400 euros à M^me X. J’ai conscience que l’entreprise CPHB va être liquidée mais je m’engage à voir avec mon comptable comment je peux restituer cette somme, au besoin par la CEEB. Je vous confirmerai ce remboursement…' ; le rédacteur poursuivait : 'Je vous conseille :… De saisir le tribunal d’instance pour obtenir… le respect de la reconnaissance de dette établie par M. R AF suite aux travaux qu’il n’a pas terminés';

le 22 juillet 2009, se prévalant du titre de directeur d’une entreprise dont il ne précisait pas la forme sociale, M. H avait effectivement pris l’initiative d’établir une reconnaissance de dettes aux époux X, les termes employés établissant sans ambiguïté qu’il s’agissait d’un engagement personnel ;

enfin, après s’être fait assistée par lui devant le tribunal de commerce, M^me C AD à son compagnon, le 30 novembre 2009, tous pouvoirs de la représenter auprès du liquidateur de la société.

Enfin les actes les plus importants effectués au nom de la société ont tous été établis par M. H. En particulier, il a pris l’initiative, bien que domicilié en France à Morlaix où se domiciliait également sa mère, de constituer conjointement avec celle-ci au Sénégal, le 19 janvier 2007, 'ce jour de passage à Dakar', une SARL dénommée 'Family International Marketing’ (société FMI) au profit de laquelle ont été ensuite effectués des versements mensuels de 10 000 euros, versements qui, à supposer qu’ils aient eu une contrepartie, étaient en tout état de cause hors de proportion avec les besoins et les capacités financières de la société CPHB et qui se sont poursuivis jusqu’au mois de juillet 2009 alors que la société n’avait plus d’activité.

De même, il a signé le 30 juin 2009, en qualité de vendeur, sous le nom commercial CPHB, les trois attestations de vente du matériel de la société à la société CEEB qu’il contrôlait également, privant ainsi la première de tout matériel d’exploitation.

C’est encore la signature de M. H qui apparaît, conjointement avec celle de la tante, de l’ami de la tante, et 'de la maman d’N' sur la lettre de démission attribuée à Melle N Z de ses fonctions de 'gérante de la société CEEB', prétendument domiciliée XXX à Rostrenen (adresse de la société CEPH mais non celle de la société CEEB domiciliée XXX

C’est de nouveau M. H qui s’est fait remettre par M. E, client de la société CPHB, le 30 octobre 2009, des fonds qu’il n’a pas restitués au liquidateur.

En parallèle, le rôle de la gérante de droit de la société CPHB apparaissait pour le moins accessoire si l’on en croit l’attestation délivrée à M. H par M. A, expert-comptable à Quimper à qui la comptabilité sociale avait été confiée, puisqu’elle n’aurait pas été joignable au téléphone et n’aurait pas reçu les courriers recommandés adressés à la société par ce cabinet dont elle ignorait, un an après l’envoi de la lettre de résiliation de la mission, toujours la démission.

Il est ainsi établi que M. H a exercé les pouvoirs normalement attribués au dirigeant de droit de la société, ayant eu une activité positive de direction et de gestion exercée en toute indépendance et disposé des biens de la société comme de ses biens propres sans intervention de la gérante de droit.

M. H soutient en second lieu que la preuve de l’insuffisance d’actif et de sa responsabilité dans la déconfiture de la société ne sont pas démontrées.

Mais, la preuve de l’insuffisance d’actif est rapportée pour un montant minimum de 257 500 euros, soit le montant du passif définitif vérifié déduction faite d’un actif de 1 064 euros dont rien ne permet de mettre en doute le caractère exhaustif puisque M. H avait lui-même préalablement vendu tout le matériel et l’outillage appartenant à la société, que les véhicules automobiles étaient détenus dans le cadre d’un crédit-bail, que l’appelant a rendu impossible, par l’immatriculation immédiate de deux nouvelles sociétés aux noms et aux activités similaires domiciliées à la même adresse, toute possibilité de vente des éléments incorporels du fonds de commerce, que la société n’avait plus d’activité depuis trois mois au moment de sa liquidation, ce qui implique qu’il n’existait pas de créances clients à recouvrer hormis celle réglée par M. E à M. H le 30 octobre 2009, non restituée au liquidateur, que ni M. H, ni sa compagne n’ont soutenu qu’il aurait existé d’autres éléments d’actif, étant rappelé qu’ils n’ont pas remis au liquidateur la comptabilité de la société, et qu’enfin, une créance de dommages-intérêts ne peut résulter de l’attestation émise par Melle Z puisque celle-ci se rapporte à l’exécution de la gérance de la société CEEB sans lien avec la société en liquidation.

Il est reproché à M. H d’avoir poursuivi dans son intérêt personnel, l’activité de la société alors qu’elle ne payait plus ses dettes envers l’URSSAF depuis l’année 2006, envers l’administration fiscale depuis l’année 2007, retenant notamment la TVA depuis le 1^er décembre 2007, et envers l 'G depuis la fin de l’année 2007, et ce dans le but de détourner son actif via notamment les versements effectués jusqu’au mois d’août 2009 au profit de la société africaine FMI qu’il avait constituée en janvier 2007 avec sa mère et via la société CEEB qui a repris, sans la moindre expertise préalable, le matériel de la société CPHB alors en état de cessation des paiements avéré.

Il lui est également reproché de n’avoir pas déclaré l’état de cessation des paiements dans le délai imparti par la loi.

Il sera tout d’abord relevé qu’il incombe aux dirigeants d’une société commerciale d’établir et de publier les documents comptables de la société et de s’assurer ainsi que leur activité n’est pas structurellement déficitaire. Or de l’attestation établie au profit de l’appelant par M. A, expert-comptable de la société jusqu’en 2008, il est possible de déduire que seuls les documents comptables afférents au premier exercice clos le 31 décembre 2006 ont été déposés au greffe du tribunal de commerce, que la comptabilité établie pour l’année 2007 était irrégulière et incomplète et que la comptabilité de l’année 2008 n’a pas été établie.

Cet expert-comptable indique également avoir, à compter du second semestre de l’année 2007, été contacté à plusieurs reprises par l’ URSSAF de Saint-Brieuc et les impôts de Guingamp l’avisant du non-dépôt des déclarations sociales et fiscales. Or même à supposer que la société ait employé une comptable salariée à qui aurait été confiées ces diligences, celle-ci intervenait sous la responsabilité et le contrôle des dirigeants de la société qui devaient s’assurer de la régularité et de la qualité de son travail. A cet égard, si M. A indique qu’il n’a plus eu de contact avec Melle C entre l’entrevue du 18 novembre 2005 et l’appel téléphonique du mois de juillet 2009, ce qui confirme le rôle secondaire qui était attribué à la gérante statutaire, il demeure singulièrement taisant sur ses relations avec M. H. Or, il est invraisemblable que l’expert-comptable d’une société, surtout s’il rencontre des difficultés dans l’exécution de sa mission, n’en rencontre pas le dirigeant social au moins une fois par an. Il s’en infère que M. H avait conscience au moins dès la fin de l’année 2007 des graves difficultés de gestion et de trésorerie rencontrées par la société qu’il contrôlait, voire de son état de cessation des paiements, et a, en ne s’assurant pas de l’établissement des déclarations sociales et fiscales, retardé le paiement des dettes exigibles et aggravé leur montant, différant ainsi le constat de l’état de cessation des paiements dans son intérêt personnel à la fois direct, puisque lui et sa compagne continuaient ainsi à percevoir des rémunérations, et indirect grâce aux conventions passées avec les autres sociétés qu’il contrôlait.

L’appelant impute sans le moindre document probant la responsabilité des difficultés de la société à la jeune Elvira Z, sans même produire un contrat de travail ou des bulletins de salaire établissant que celle-ci a été salariée de la société. Or comme l’a justement relevé le tribunal de commerce, l’attestation irrégulière qu’elle a établie, dans des conditions pour le moins curieuses, ne l’a été qu’en sa qualité de gérante d’une société tiers, la société CEEB immatriculée le 19 mars 2008, à une date où le passif exigible impayé de la société CPHB était déjà très important (10 112 euros dû à l 'URSSAF, 6 000 euros à l’G, TVA mensuelle impayée depuis le mois de décembre 2007). Au demeurant, comme l’ont également relevé avec pertinence les premiers juges, le détournement de '27 000 euros’ avancé sans le moindre élément probant, à supposer même qu’il ait été commis au préjudice de la société CPHB, ne permettrait pas d’expliquer l’ampleur de l’insuffisance d’actif constatée après moins de quatre ans d’activité.

Pourtant en dépit de ces difficultés avérées depuis au moins l’année 2007, M. H a fait régler à une société de statut africain qu’il avait constitué avec sa mère le 19 janvier 2007, des sommes importantes révélées par les six factures mensuelles des mois de janvier à juin 2009 d’un montant unitaire forfaitaire de 10 000 euros, dont l’intitulé très vague est en inadéquation avec l’activité et les besoins de la société qui obtenait ses chantiers à la suite de démarchage de clients à leur domicile, dans des conditions d’ailleurs parfois illégales. Force est de constater que M. H ne s’explique pas sur ces factures et leur contrepartie pour le moins douteuse. Au regard des difficultés de la société et de ses besoins, de tels versements constituent une faute de gestion caractérisée qui a lourdement contribué à l’aggravation du passif social.

Par ailleurs, la date de cessation des paiements a été provisoirement fixée dans le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire, en considératin des indications données par M. H et sa compagne, au 1^er juin 2009, soit au-delà du délai de 45 jours imparti par la loi pour effectuer cette déclaration. Ceci constitue également une faute de gestion incombant aux dirigeants qui ont ainsi aggravé l’insuffisance d’actif puisque les charges de la société continuaient de croître, sans contrepartie, pendant cette période.

M. H a mis à profit le délai qu’il s’est ainsi octroyé pour détourner l’actif de la société et accroître son passif, notamment en :

cédant, le 30 juin 2009, sans expertise préalable, pour une somme limitée à 11 500 euros le matériel d’exploitation de la société à une autre société dont il était l’associé majoritaire, la confusion qu’il opérait entre les deux structures étant notamment avouée dans le procès verbal de déclarations du 8 octobre à la DGCCRF ainsi libellé : 'Je m’étais engagé par courrier à rembourser la somme de 6.400 euros à M^me X. J’ai conscience que l’entreprise CPHB va être liquidée mais je m’engage à voir avec mon comptable comment je peux restituer cette somme, au besoin par la CEEB. Je vous confirmerai ce remboursement…' ;

maintenant le versement, grâce aux fonds ainsi obtenus, de sommes d’un montant variable mais s’élevant à au moins 8.500 euros au profit de la société FMI constituée avec sa mère, malgré l’absence incontestable à cette date de prestations puisque, de l’aveu du couple, la société n’avait plus d’activité ;

faisant démarcher par M. D, salarié de la société, un client le 26 septembre 2009 et en faisant signer un contrat au nom de la société CPHB qui n’avait plus les moyens de fonctionner, les travaux réalisés du 25 octobre au 30 novembre (soit après le prononcé de la liquidation judiciaire de la société sans poursuite d’activité) lui étant réglés personnellement pour un montant de 11.364,46 euros avant même leur achèvement, créant ainsi un contentieux au préjudice de la société CPHB qui n’a pas profité du marché mais assume la responsabilité des désordres en découlant.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que M. H a, depuis l’année 2007 au moins, utilisé la société CPHB pour se procurer indûment des revenus au détriment des créanciers et plus particulièrement des créanciers institutionnels ainsi que de certains clients, de sorte que la décision critiquée qui impute à ses fautes de gestion graves et répétées moins du tiers de l’insuffisance d’actif définitivement établie est en deçà du préjudice réellement causé et ne peut dès lors qu’être confirmée.

Il serait enfin inéquitable de laisser à la charge du liquidateur l’intégralité des frais exposés par lui à l’occasion de l’instance d’appel et non compris dans les dépens, de sorte qu’il lui sera alloué une somme de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Confirme, en ses dispositions critiquées, le jugement rendu le 15 février 2012 par le tribunal de commerce de Saint-Brieuc ;

Y ajoutant

Condamne M. R H à payer à la Selarl TCA, en sa qualité de liquidateur de la société CPHB, une somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M H de toutes ses demandes ;

Condamne M. R H aux entiers dépens d’appel qui recouvrés conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT