COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

11^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 13 MARS 2014

N° 2014/145

Rôle N° 13/06358

SARL R. A

C/

ETABLISSEMENT INSTITUT PAOLI CALMETTES

Grosse délivrée

le :

à :

BOULAN

BADIE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 24 Janvier 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 12/10131.

APPELANTE

SARL R. A prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est sis XXX

représentée par la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Fabien DUPIELET, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

ETABLISSEMENT INSTITUT PAOLI CALMETTES

dont le siège social est sis XXX – XXX

représentée par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Grégoire ROSENFELD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Février 2014 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Catherine COLENO, Présidente de Chambre, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Catherine COLENO, Présidente de Chambre

M^me Anne CAMUGLI, Conseiller

M. Jean-Jacques BAUDINO, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me J K.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2014,

Signé par M^me Catherine COLENO, Présidente de Chambre et M^me J K, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. Z est décédé le XXX en laissant pour recueillir sa succession son épouse M^me Y et son petit fils D Z.

Cette succession comprenait notamment un immeuble situé 2 square Monticelli à Marseille qui était un bien de communauté.

Par testament du 11 décembre 1991 il avait laissait à son épouse la quotité disponible la plus étendue possible et à l’institut Paoli Calmette un legs universel dont la consistance dépendrait de l’option exercée par son épouse.

M^me Y a opté pour l’usufruit sur la totalité des biens de sorte que le legs au profit de l’institut Paoli Calmettes consiste en la moitié de la nue propriété. M^me Y décédait le 3 avril 2006 et laissait à son décès D Z héritier réservataire et l’institut Paoli Calmettes légataire de la quotité disponible.

Par l’effet d’un partage effectué le 18 août 2010 l’immeuble 2 square Monticelli était attribué à l’institut Paoli Calmettes.

De son vivant le 28 août 1998 M^me Z usufruitière a consenti un bail commercial à la société G pour une durée de 9 ans prenant effet le 1° Octobre 1998 pour finir le 30 septembre 2007, les biens loués étant destinés exclusivement à l’exploitation d’un commerce de prises de participation holding à l’exception de tout autre commerce.

La société G a cédé son droit au bail à la SARL ADDOU selon acte authentique dressé le 22 octobre 2003.

L’institut Paoli Calmettes contestait la validité du bail consenti par l’usufruitière agissant seule et la qualité de locataire de la SARL ADDOU.

Il délivrait à celle-ci le 29 mars 2007 congé avec dénégation du statut des baux commerciaux, puis saisissait le Tribunal de Grande Instance de Marseille par acte du 23 août 2012, en sollicitant la nullité du bail du 22 août 1998 et subsidiairement le bénéfice du congé délivré ou en tout état de cause la résiliation du bail pour faute du preneur.

Par jugement du 22 janvier 2013 assorti de l’exécution provisoire le Tribunal de Grande Instance de Marseille prononçait la nullité du bail consenti par l’usufruitière seule et ordonnait l’expulsion de la SARL ADDOU occupante sans droit ni titre, en la condamnant aux dépens.

Le premier juge retenait que l’institut Paoli Calmettes était investi de droit indivis de nu propriétaire dès le décès de M. Z.

La SARL ADDOU a relevé appel de cette décision par acte du 26 mars 2010.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SARL ADDOU par conclusions déposées et signifiées le 18 octobre 2013 auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l’argumentation conclut à la réformation de la décision, au débouté des prétentions de l’institut Paoli Calmettes et à la condamnation de celui-ci à lui payer 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soulève la prescription de l’action en nullité du bail et soutient que le congé délivré le 29 mars 2007 par l’institut Paoli Calmettes qui revendique sa qualité de nu propriétaire démontre la connaissance qu’il avait du bail et constitue le point de départ du délai de prescription venant à expiration de 29 mars 2012 alors que l’action n’a été introduite que le 23 août 2012.

Elle sollicite en outre le bénéfice de l’apparence, M^me Z s’étant toujours conduite comme la propriétaire des biens.

Pour répondre aux contestations de l’institut Paoli Calmettes elle soutient que la prescription constitue une fin de non recevoir qui peut être soulevée en tout état de cause, et qui est recevable en appel dès lors qu’elle tend à faire écarter la prétention de son adversaire.

Elle soutient encore que l’institut Paoli Calmettes ne peut prétendre avoir été dans l’impossibilité d’agir avant le partage, puisqu’il se prévaut de ses droits de nu propriétaire préexistants au partage pour contester le bail.

Au soutien de la théorie de l’apparence elle relève que la fiche hypothécaire ne comportait aucune constitution de droit réel au profit de l’institut Paoli Calmettes ou de M. Z.

S’agissant de la cession du droit au bail intervenue à son bénéfice le 22 octobre 2003 elle fait valoir que l’autorisation du bailleur a été expressément donnée par son mandataire le cabinet C et que cette cession a été régulièrement signifiée à M^me Z le 2 novembre 2003.

Pour combattre les effets du congé délivré le 29 mars 2007 elle soutient que les motifs en raison desquels l’institut Paoli Calmettes lui conteste le bénéfice du statut ne sont pas fondés et qu’un fonds de commerce est effectivement exploité dans les lieux.

S’agissant des manquements qui lui sont reprochées au soutien de la demande de résolution judiciaire elle soutient qu’elle est à jour des loyers et que les autres griefs qu’il s’agisse de travaux non réalisés ou de la méconnaissance de la destination des lieux ne sont pas établis, que notaient l’immeuble est manifestement construit pour être un local d’habitation et qu’il n’y a eu aucune mise en demeure préalable.

L’institut Paoli Calmettes par conclusions déposées et signifiées le 9 août 2013 auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l’argumentation conclut à titre principal à la confirmation de la décision et subsidiairement demande à la cour:

— de valider le congé délivré le 29 mars 2007, de constater que la SARL Calmettes est occupante sans droit ni titre et d’ordonner son expulsion sous astreinte

— en toute hypothèse de prononcer la résolution judiciaire du contrat pour non respect de la destination du bail, retards dans le paiement des loyers et non réalisation des travaux à sa charge

— d’ ordonner son expulsion et la condamner à lui payer la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts et 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

S’agissant de la prescription de l’action en nullité du bail commercial conclu sans le concours du nu propriétaire il soutient qu’il s’agit d’un moyen nouveau et que le point de départ est en tout état de cause la date à laquelle il pouvait agir soit l’acte de partage.

En ce qui concerne la théorie de l’apparence, il soutient que la SARL ADDOU ne peut s’en prévaloir en l’état d’un jugement rendu le 11 décembre 1997 qui fait apparaître l’existence de nu propriétaire .

Il soutient que la cession du droit au bail est irrégulière car elle n’était pas autorisée dans le bail et que les termes de l’acte de cession selon laquelle le cabinet autorise la cession sont obscurs et imprécis, le courrier d’autorisation n’étant pas produit.

Subsidiairement il soutient qu’il a délivré congé le 29 mars 2007 pour le 29 septembre 2007 en déniant à juste titre le bénéfice du statut des baux commerciaux, en raison de absence d’exploitation d’un fonds de commerce dans les lieux, et de la non immatriculation au registre du commerce d’un établissement exploité dans les lieux.

Encore plus subsidiairement il maintient sa demande de résiliation pour faute du preneur consistant dans des retards de paiement de loyers, l’inexécution de travaux incombant au preneur, et la méconnaissance de la destination du bail.

Il fait valoir que le bail est exclusivement destiné à l’exploitation d’un commerce de prise de participation holding à l’exception de tout autre alors qu’il sert en réalité de logement à la famille A ce qui a été constaté le 21 Décembre 2011.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 16 janvier 2014.

MOTIFS DE LA DÉCISION .

La qualité de nu propriétaire indivis de l’institut Paoli Calmettes telle qu’elle a été analysée et retenue par le premier juge n’est plus contestée devant la cour.

Il sen déduit que l’institut Paoli Calmettes a eu dès le décès de son auteur M. Z survenu le XXX la qualité de nu propriétaire indivis sur le bien litigieux.

Sur l’action en nullité du bail et la prescription.

L’exception de prescription tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond, elle est une fin de non recevoir et non une nullité de procédure, elle relève non pas de l’article 74 du code de procédure civile mais des articles 122 et 123 du code de procédure civile et peut être soulevée en tout état de cause, y compris pour la première fois en cause d’appel.

En vertu de l’article 595 paragraphe 4 du code civil, l ' usufruitier ne peut pas conclure de baux a usage commercial sans le concours du nu-propriétaire ;l’infraction à cette règle est de nature a entraîner la nullité du bail a l’égard du nu-propriétaire.

Cette nullité qui ne peut être invoquée que par le nu prioritaire est une nullité relative relevant en conséquence du délai de prescription de 5 ans en application de l’article 1304 du code civil.

Ce délai de prescription court à compter de la connaissance par le nu-propriétaire de l’existence de ce bail, peu important qu’il y ait eu ou non renouvellement.

Les droits de nu propriétaire de l’institut Paoli Calmettes ayant été constitués dès le XXX date du décès de M. Z, l’intimé ne peut sérieusement prétendre avoir été dans l’incapacité d’agir.

L’institut Paoli Calmettes a fait délivrer à la SARL R.A le 29 mars 2007 un congé comportant dénégation du droit au bénéfice du statut des baux commerciaux.

Ce congé vise le bail conclu le 28 août 1998 et le fait que ce bail a été consenti sans l’accord du nu propriétaire. Il établit donc la connaissance qu’avait à cette date l’institut Paoli Calmettes du bail litigieux et constitue le point de départ de la prescription quinquennale qui expirait le 29 mars 2012

L’action en nullité du bail n’a été introduite que par acte du 23 août 2012, à cette date le délai de prescription était écoulé, de sorte que l’action de l’institut Paoli Calmettes doit être par voie de réformation déclarée irrecevable.

L’institut Paoli Calmettes étant irrecevable à contester la validité du bail, l’examen des droits que tirerait la SARL R.A de l’apparence est dès lors surabondant.

Sur la régularité de la cession du droit au bail.

La cession du droit au bail est intervenue par acte reçu le 22 octobre 2003 par Maître X notaire à Marseille entre la société G et la SARL R.A.

La clause 'opposabilité au bailleur’ de l’acte comporte la disposition suivante:

précision étant ici faite que suivant correspondance émanant du cabinet C, mandataire du bailleur, en date à Marseille de 30 septembre 2003, il a été stipulé 'après avoir pris instructions auprès du propriétaire nous autorisons la cession'

Si le courrier du 30 septembre 2003 n’est pas versé aux débats, il n’en demeure pas moins que son visa par le notaire rédacteur au titre des constatations qu’il a personnellement faites a la force probante de l’acte authentique et établit l’accord du bailleur à la cession dans les termes rapportés.

Vainement l’institut Paoli Calmettes soutient qu’il y aurait pu y avoir une confusion dans l’esprit du bailleur qui aurait pu être interrogé sur une cession de fonds de commerce et non une cession de droit au bail, faute d’information sur la question qui lui a été posée, de telles affirmations purement spéculatives et contraires à la présomption de bonne foi n’étant en rien confortées.

Le défaut de signification de cet acte de cession au nu propriétaire n’a pas d’incidence sur la validité de l’acte, en l’état de la prescription acquise.

En conséquence les contestations de l’institut Paoli Calmettes quant aux droits dont était titulaire la SARL R.A du fait de la cession du droit au bail seront écartées.

Sur le sort du bail et l’effet du congé.

L’institut Paoli Calmettes a délivré congé portant dénégation du statut des baux commerciaux le 29 mars 2007 pour le 29 septembre 2007.

La dénégation du statut ne requiert pas de mise en demeure préalable.

Ce congé dont la nullité n’est ni poursuivie ni invoquée a eu nécessairement pour effet de mettre fin au bail.

S’agissant de la pertinence du motif invoqué, et pour faire reste de droit, il convient d’observer que l’institut Paoli Calmettes justifie par la production d’un extrait kbis du registre du commerce et des sociétés en original daté du 1° avril 2007 soit concomitant au congé, que la SARL R. ADDOU n’exploitait aucun fonds de commerce dans les lieux, qui étaient seulement le domicile du gérant, M. A H, le siège social de la société Addou qui a pour objet social travaux publics et bâtiments du midi se situant XXX à Marseille.

L’extrait Kbis qui est fourni par la SARL R.A (pièce 9) est impropre à apporter la preuve contraire.

En effet cet extrait, produit en original, porte la date du 6 février 2008 soit postérieurement au terme du bail et à l’extrait Kbis fourni par l’intimé.

Il mentionne que la SARL A qui a désormais pour objet social promotion immobilière de logement est domiciliée au 2 square Monticelli à Marseille, mais il résulte bien du document qui l’accompagne produit également par l’appelant intitulé 'WWW.Com information gratuite sur les entreprises', que le transfert du siège social n’a été décidé que par AG du 24 août 2007, ce qui démontre que la domiciliation de la société à l’adresse litigieuse n’est intervenue qu’après la délivrance du congé, et pour tenter d’y faire échec.

Au demeurant la situation telle qu’elle résulte du Kbis du 1° avril 2007, selon lequel les locaux n’étaient affectés qu’à l’habitation de M. A, est confortée par les autres éléments du dossier puisqu’il résulte des énonciations de l’acte de cession de bail du 22 octobre 2003, que les lieux avaient été, avec l’autorisation exprès du bailleur, sous loués a M. A pour son habitation principale et avait fait l’objet d’un bail d’habitation entre la société Financière F G et M. H A en date du 30 septembre 1998 venant à expiration le 30 septembre 2007.

Il s’en suit que l’institut Paoli Calmettes démontre que SARL R.A ne remplissait pas la condition d’exploitation effective dans les lieux d’un fonds de commerce au cours des trois années précédant la date d’expiration du bail, condition prévue à l’article L 145-8 du code de commerce, et ne peut prétendre au renouvellement du bail ce qui justifie la dénégation du bénéfice du statut des baux commerciaux.

La SARL R.A est donc occupante sans droit ni titre à compter du 30 septembre 2007 à la suite du congé qui lui a été délivré, ce qui rend surabondant et sans objet la prétention de l’institut Paoli Calmettes visant à voir prononcer la résiliation du bail.

L’expulsion de la SARL R.A déjà ordonnée par le premier juge sera assortie d’une astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, cette astreinte courant pendant une période de 3 mois .

L’occupation indue de son bien par la SARL R.A à la suite de la délivrance du congé a causé à l’institut Paoli Calmettes un préjudice qu’il convient d’arbitrer à la somme de 15.000 euros.

La SARL R.A partie perdante sera condamnée aux dépens et au paiement de la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant contradictoirement

infirme la décision déférée mais seulement en ce qu’elle a prononcé la nullité du bail signé le 28 aout 1998 entre M^me Y et la société G,

statuant à nouveau

déclare prescrite l’action en nullité du bail et déclare par voie de conséquence irrecevable l’institut Paoli Calmettes en cette prétention,

rejette la contestation de l’institut Paoli Calmettes quant à la régularité de la cession du droit au bail intervenue le 22 octobre 2003,

constate que la SARL R.A n’a pas droit au bénéfice du statut des baux commerciaux,

valide le congé délivré le 29 mars 2007 et dit que la SARL R.A est occupante sans droit ni titre à compter du 30 septembre 2007,

Dit que la décision d’expulsion de la SARL R.A prononcée par le premier juge sera assortie d’une astreinte journalière de 500 euros, passé un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt et ce pour une durée de trois mois,

condamne la SARL R.A à payer à l’institut Paoli Calmettes la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts et la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la SARL R.A aux dépens d’appel avec application de l’article 699 du code de procédure civile au bénéfice de la SCP d’Avocats Badie -Simon- Thibaud & Juston

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT