ARRET N° 16/

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON

— XXX

ARRET DU 18 MARS 2016

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 05 février 2016

N° de rôle : 14/02678

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BESANCON

en date du 25 novembre 2014

Code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

F A

C/

Association MAISON FAMILIALE ET RURALE DE VERCEL

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur F A, demeurant XXX

APPELANT

assisté par M^e Anne-Sylvie GRIMBERT, avocat au barreau de BESANCON

ET :

Association MAISON FAMILIALE ET RURALE DE VERCEL, XXX

INTIMEE

représenté par M^e Nicolas MERMILLOD, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats du 05 Février 2016 :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame Chantal PALPACUER

CONSEILLERS : M. J K et Monsieur L M

GREFFIER : M^me H I

Lors du délibéré :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame Chantal PALPACUER

CONSEILLERS : M. J K et Monsieur L M

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 15 Mars 2016.

Le délibéré a été prorogé au 18 mars 2016 par mise à disposition au greffe .

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FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES:

M. F A a été embauché par l’association de la Maison Familiale et Rurale de Vercel (MFR), le 19 mai 2008 en qualité de surveillant de nuit, sur la base d’un contrat à durée déterminée, à temps complet jusqu’au 26 juin 2008.

Ce contrat était régi par la convention collective nationale des maisons familiales rurales et sa rémunération fixée sur la classification catégorie 1. Année 1: 205points soit 1359,15 euros.

Il était confirmé dans son emploi dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à compter du 25 août 2008.

La Maison familiale rurale est un centre de formation sous statut associatif et sous contrat avec l’Etat ou la Région dont l’objectif est la formation en alternance, l’éducation des jeunes et adultes et leur insertion sociale et professionnelle. Elle accueille des jeunes principalement de la classe de 4^e à la licence pro et souvent en internat.

À compter de décembre 2009, l’épouse de M. A était également embauchée comme surveillante de nuit et tous deux résidaient dans le logement de fonction avec leurs quatre enfants.

Estimant au cours de l’année 2012 qu’un certain nombre de dispositions de la convention collective n’était pas respecté, M. A a interrogé la direction et après entretien et échanges épistolaires, une régularisation financière interviendra mais seulement sur les repos compensateurs.

À compter du 10 décembre 2012, M. A est en arrêt de travail pour dépression.

Le 14 décembre 2012, il déposait plainte auprès de la gendarmerie, pour harcèlement moral et emploi de travailleur de nuit sans surveillance médicale renforcée.

Le 16 avril 2013, le médecin du travail émettait un avis d’inaptitude en raison d’un danger immédiat pour la santé de l’intéressé précisant que le reclassement professionnel devait se faire en dehors de l’entreprise.

Le 30 mai 2013, l’association Familiale et Rurale de Vercel convoquait M. A à un entretien préalable au licenciement fixé au 23 mai 2013 auquel il ne se présentera pas en raison de son état de santé.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 mai 2013, la association Familiale et Rurale de Vercel notifiait le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

M. A a alors saisi le conseil des prud’hommes de Besançon le 12 juillet 2013 contestant son licenciement et réclamant divers rappels de salaire, paiement d’heures supplémentaires, des dommages et intérêts pour licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse, et pour harcèlement moral.

Par jugement en date du 25 novembre 2014, le conseil des prud’hommes a dit que le licenciement n’était pas nul et que l’employeur ayant satisfait à son obligation de reclassement, il était justifié. Il a rejeté la demande fondée sur le harcèlement moral et a condamné l’ association Familiale et Rurale de Vercel à verser à M. A les sommes suivantes:

—  183,82 euros brut au titre des salaires au titre des temps de pause de 20 minutes, congés payes inclus,

—  117,63 euros brut à titre de rappel de salaire en contrepartie du travail de nuit, congés payés inclus,

—  319,12 euros brut à titre de lissage des heures, congés payés inclus

—  88,32 euros brut à titre de congés payés sur la période avant licenciement,

-62,02 euros net au titre du complément d’indemnité de licenciement

Il a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1850 € bruts, a débouté les parties de leurs demandes respectives formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a partagé les dépens par moitié.

M. A a interjeté appel du jugement.

*

Dans ses conclusions déposées le 15 janvier 2016, M. A demande à la cour de confirmer le jugement sur les montants alloués au titre du rappel de salaire au titre du non respect des temps de pause, sur la contrepartie du travail de nuit et sur l’indemnité de lissage de la rémunération et d’infirmer le jugement pour le reste, de dire que son licenciement est nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, de condamner l’ association Familiale et Rurale de Vercel à lui verser les sommes suivantes:

—  4106,64 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  410,66 euros au titre des congés payés y afférents,

—  3226,14 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  10 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  30 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ,

—  24 712,88 euros à titre de rappel de salaire au titre du repos journalier, congés payés inclus,

—  6922,37 euros au titre des heures supplémentaires au-delà de 48 heures, congés payés inclus,

—  88,83 euros au titre des congés payés sur la période avant licenciement

Il demande également l’octroi d’une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamnation de la société aux dépens.

****

Dans ses conclusions déposées le 05 février 2016, l’association Familiale et Rurale de Vercel demande la confirmation du jugement sur le rejet des demandes et l’infirmation sur les montants alloués au titre du rappel de salaire sur les temps de pause, sur la contrepartie du travail de nuit et sur l’indemnité de lissage de la rémunération

Elle demande la condamnation de M. A au paiement de la somme de 1800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience du 05 février 2016.

MOTIFS DE LA DECISION:

1°) Sur le caractère abusif du licenciement et le harcèlement moral:

M. A soutient qu’il effectuait plus de 80 heures de travail effectif par semaine alors que le maximum légal est de 44 heures porté à 48 heures à titre exceptionnel.

Il précise qu’il travaillait comme surveillant de nuit le lundi de 7h30 à 13h30 et de 21h à 8 heures, outre 2 h d’entretien de 8 h à 10h durant les années 2010 et 2011, les mardis et mercredis de 21h15 à 8 h, les jeudis de 21h15 à 9 h et le vendredi de 16h à 18h soit au total 54h15 auxquelles s’ajoutent 270 heures de tâches diverses réparties sur l’année pour atteindre les 1599 h de travail effectif prévu au contrat de travail.

Il reproche à l’employeur de lui avoir fait faire des heures supplémentaires dont certaines n’étaient pas payées ni au bon taux de majoration, 25% était appliqué au lieu de 50%.

Il fait observer que la lecture des bulletins de paye démontre qu’il effectuait régulièrement 35 heures supplémentaires par semaine. Il fait observer aussi que jusqu’en septembre 2012, les plannings ne lui étaient communiqués que verbalement.

Il affirme que malgré le système des heures d’équivalence, il effectuait des heures supplémentaires et que les temps de repos journalier, le temps de pause et la durée hebdomadaire de travail n’étaient pas respectés.

Il n’a jamais pu trouver une solution amiable avec le nouveau directeur M. X ce qui a entraîné la dégradation de sa situation en 2012 et ce, malgré quelques régularisations financières survenues en 2012 au titre des repos compensateurs.

Il estime toutefois que les agissements de l’employeur même survenus pendant une courte période entre septembre et décembre 2012 constituent des actes de harcèlement moral.

Outre le non respect des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée et temps de travail, il fait état des tensions importantes sur le lieu de travail et de sa mise à l’écart.

Sur ce dernier point, il prétend ne plus avoir été convié aux réunions de travail à partir de septembre 2012, et s’être vu adressé des critiques sur la qualité de ses relations de travail avec ses collègues et l’exécution de son contrat de travail .

Il indique avoir été alors mis en arrêt de travail en novembre 2012 pour une dépression et l’être resté de façon définitive à compter du 10/12/2012.

Il considère aussi que la violation par l’employeur de son obligation de le soumettre à une surveillance médicale renforcée du fait de ses fonctions soit au minimum une visite médicale tous les six mois est un acte de harcèlement moral.

Le non respect de cette obligation engage la responsabilité civile et pénale du chef d’entreprise et peut avoir des conséquences sur le bien fondé du licenciement prononcé pour inaptitude.

Il rappelle que son état de santé s’est dégradé et qu’il a développé une maladie d’Hodgkin en fin d’année 2012.

Il considère que son licenciement pour inaptitude est bien lié au harcèlement moral dont il a été victime et indique qu’il n’avait aucun antécédent personnel susceptible d’expliquer la dégradation de son état de santé.

*********

La Maison Familiale et rurale de Vercel réplique que lors de la signature du contrat à durée indéterminée, la durée de travail annuelle de M. A était de 1599 heures par année de référence calculée du 1^er septembre au 31 août de l’année suivante.

Il était soumis à un régime d’équivalence pour les heures de surveillance de nuit, de l’extinction des feux jusqu’au lendemain matin dans une plage de 8 heures, étant précisé qu’il pouvait dormir pendant les heures d’inactivité.

Elle soutient qu’entre 23h et 6h30, M. A était en période d’inactivité et se réfère aux plannings de l’année 2012 pour affirmer qu’il faisait 1350,50 heures sur l’année comme surveillant de nuit et qu’elle lui a donné des tâches complémentaires pour arriver à la durée annuelle prévue de 1599 h.

A compter du 14/09/2012, M. A a sollicité par courrier, l’application de l’accord de nuit et de la convention collective, l’application des temps de pause, paiement d’heures supplémentaires…

Elle reconnaît après l’avoir entendu en présence d’un délégué du personnel, avoir procédé à une régularisation financière en acquiesçant à certaines revendications et avoir sur le reste des demandes répondu par écrit le 4/12/2012.

Elle a admis le bien fondé de la pause de 20 minutes à laquelle il avait droit mais devant les difficultés à la mettre en place dans le planning de la nuit, elle a proposé soit de la rémunérer soit de l’intégrer dans l’annualisation, et c’est pour cette dernière option que s’est prononcé M. A.

Elle conteste tous les reproches formulés à son encontre par M. A, les tensions et faits de harcèlement dont il se dit victime précisant qu’elle a pris la décision de ne plus faire que des réunions à finalité pédagogique pour les formateurs, et de faire traiter les problèmes de fonctionnement par le directeur.

Elle ne l’a pas non plus convoqué à l’assemblée générale du 13/12/2012 car d’une part il était en arrêt maladie et d’autre part, il n’aurait pas travaillé ce soir là, ayant été remplacé par un collègue.

Enfin, elle lui a effectivement rappelé par courrier du 05/12/2012 ses obligations à la suite d’un incident survenu le 20/11/2012 dès lors que ses fonctions de surveillant de nuit englobaient la gestion des incidents au sein de l’association pendant ses périodes d’activité y compris dans les salles de formation.

Elle conteste tout lien entre la pathologie médicale développée et le travail et indique qu’elle a porté plainte contre le médecin du travail et se réfère au procès verbal de conciliation de la procédure devant le conseil de l’Ordre qui atteste que le médecin impliqué a bien reconnu que le lien fait avec les conditions de travail dans le certificat médical ne reposait que sur les déclarations du patient et non sur des constatations personnelles.

Sur son obligation de reclassement, elle soutient avoir fait des recherches en interne mais aussi au sein de l’ensemble des Maisons Familiales Rurales de France par le biais de l’Union nationale et précise que les offres d’emploi dont se prévaut M. A datent de mars 2013 soit antérieurement à l’avis d’inaptitude et les postes avaient été pourvus avant ce dernier.

Sur les rappels de salaires, elle conteste les décomptes produits, rappelant qu’ils ne tiennent pas compte du travail effectif et des heures d’équivalence.

*********

Il résulte des dispositions de l’article L1152-1 du code du travail qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L1154-1 du code du travail précise qu’en cas de litige relatif à l’application notamment de l’article L1152-1 précité, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Ainsi lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Pour prouver l’existence de faits de harcèlement, M. A verse au dossier:

— le courrier du 14/09/2012 dans lequel il précise qu’à la suite de son entretien avec M. X, directeur, et en présence de M^me B déléguée du personnel, il demandait «la mise en place immédiate de la convention collective concernant les accords de nuit, l’application du repos compensateur , le temps de pause journalier conformément au droit du travail, le recalcul des heures supplémentaires effectuées.»

— le courrier du 19/09/2012 de l’ association Familiale et Rurale de Vercel demandant un délai pour examiner les points soulevés;

— le courrier de réponse du 04/10/2012 dans lequel l’association reconnaît devoir pour l’année 2011/2012, 28 h de repos compensateur et rejetant les autres demandes,

— l’arrêt maladie du mois de novembre 2012,

— les échanges de courriers entre septembre et octobre 2012 sur l’application des dispositions légales et conventionnelles,

— le courrier du 05/12/2012 qui outre le planning de fin d’année, rappelle à M. A les règles de politesse applicables entre collègues et l’incident du 21/11/2012 lui demandant de gérer l’incident sur le fait et de prendre les sanctions adaptées avec la personne de permanence et les animateurs en poste,

— le certificat médical du D^r N O du 10/12/2012 indiquant un arrêt de travail jusqu’au 06/01/2013 pour dépression,

— le dépôt de plainte pour harcèlement moral auprès des services de Gendarmerie de Pierrefontaine Les Varans,

— l’avis d’inaptitude à son poste de travail du médecin du travail du 16/04/2013 qui mentionne l’existence d’un danger immédiat et le non recours à la seconde visite médicale en application des dispositions de l’article R 717-18 du code rural

— l’avis médical du 19/03/2013du D^r D C du CHRU de Besançon duquel il résulte «Sur le plan médical, il présente un syndrome anxio dépressif réactionnel à la situation de travail. Sur le plan professionnel, cette situation conflictuelle est basée sur des irrégularités réglementaires au niveau de son contrat de travail et de celui de son épouse. Son avocat s’occupe de ce versant réglementaire mais la relation professionnelle paraît complètement altérée entre M. A et son employeur. Tant que cette relation restera altérée, elle entraînera une souffrance et donc des symptômes médicaux chez M. A. La question d’une reprise de travail est fortement liée au règlement de ce conflit et à la restauration d’une relation professionnelle saine. Si cette relation devait perdurer, une inaptitude médicale serait peut être à envisager et serait justifiée sur le plan médical.»

— le courrier du 26 juin 2013 du service oncologique indiquant la survenue en janvier 2013 d’une maladie de Hodgkin scléro-nodulaire entraînant une hospitalisation en mars 2013;

— le mail de M X directeur du 07/12/2012 répondant à M. A que si effectivement sur le planning, il n’avait pas été prévu l’accueil d’élèves ce soir là qui était aussi le soir de la tenue de l’assemblée générale, un changement était survenu car pour «une question d’horaires annuels»il avait été nécessaire de prévoir des cours aux apprentis le vendredi 14 décembre et pour satisfaire une demande d’un professeur M. Y qui souhaitait faire cours aux élèves de terminale Bac Pro ce jour là. Il y est précisé que pour respecter ses engagements et l’organisation personnelle de M. A, M. X avait confié à un autre salarié la surveillance de nuit.

— les récapitulatifs d’heures supérieures à 48 h par semaine, le nombre d’heures de repos compensateurs et celui du lissage de la rémunération d’août 2012 à février 2013indiquant qu’il aurait droit à 2129 h de repos compensateur sur les années 2008 et 2013, qu’il a effectué 1193 heures au-delà des 48 heures hebdomadaires et qu’il reste dû au titre du lissage de la rémunération 27h50 impayées .

Si ces éléments pris dans leur ensemble sont susceptibles de faire présumer que M. A a été victime de faits de harcèlement moral, convient de souligner d’une part que les éléments médicaux qui attestent de la véracité de la pathologie et des symptômes présentés par M. A, notamment de sa dépression nerveuse ne constituent pas une preuve qu’ils aient pour origine le comportement de l’employeur ni que ce dernier ait commis des faits de harcèlement, le médecin n’ayant fait que reprendre les déclarations sur ce point du patient.

Par ailleurs, le procès verbal de conciliation du 16 mai 2014, dans le cadre de la plainte déposée par l’ association Familiale et Rurale de Vercel à l’encontre du rapport établi par le D^r C démontre bien que ce dernier n’avait fait que recueillir les déclarations de M. A et que le lien avec sa situation au travail qu’elle indique ne reposait que sur les déclarations de celui-ci, comme la qualification de «conflictuelles» des relations professionnelles invoquée par M. A.

Enfin, si M. A a été atteint début 2013 d’un cancer, aucun élément ne permet d’établir une origine professionnelle, ni un lien avec la situation au travail .

De plus, M. A considère que le non respect des dispositions conventionnelles et/ou réglementaires sur la durée et temps de travail constitue des actes répétés de harcèlement moral, qui ont altéré son état de santé.

Toutefois, il convient d’observer que si le non respect de la législation du travail allégué à le supposer établi, est de nature à ouvrir un droit pour M. A à la réparation du préjudice subi, en revanche, il ne peut constituer un acte de harcèlement moral dès lors qu’il résulte du compte rendu du D^r C que la dégradation des relations de travail alléguée relève du ressenti de M. A face à ce non respect et à l’impossibilité d’obtenir d’être rétabli dans ses droits du fait de la position de l’ employeur alors qu’il ne s’agit que d’un litige ordinaire opposant salarié et employeur sur l’application de textes .

Par ailleurs, il y a lieu de souligner que M. A a vu sa santé s’altérer à compter du mois de novembre 2012 alors qu’il exerçait les mêmes fonctions de surveillant de nuit et dans les mêmes conditions depuis 2008, ce qui prouve bien que ce ne sont pas les conditions de travail mais le litige qu’il a découvert en septembre 2012 et l’opposition de la direction à une partie de ses demandes qui sont à l’origine de la dépression nerveuse constatée médicalement à partir de novembre 2012.

Enfin, il y a lieu de constater que la direction a dès qu’elle a réceptionné en septembre 2012, les demandes de M. A, traité le problème en le recevant lors d’un entretien en présence d’une déléguée du personnel et qu’elle a procédé à une régularisation sur les repos compensateurs de l’année 2011/2012 reconnaissant qu’une partie n’avait pas été rémunérée et expliquera sans animosité, agressivité ou irrespect, dans le cadre de l’échange épistolaire qui s’en suivra, les raisons du rejet des autres demandes qu’il avait formulées, un désaccord existant sur le calcul du temps et durée de travail.

Par ailleurs, M. A fait état de pressions liées au fait qu’il n’était plus convié aux réunions de travail depuis septembre 2012, et qu’il n’avait pas été convoqué à l’assemblée générale du 13/12/2012.

Sur le premier point, l’employeur réplique que les réunions de travail ne devaient plus à compter de septembre 2012 qu’avoir une finalité pédagogique et ne concernaient donc plus que les formateurs. Cette décision entrant dans les pouvoirs de la direction ne peut s’analyser comme un acte de harcèlement moral et ne saurait caractériser une mise à l’écart dès lors qu’il n’établit pas que par ses fonctions, il participait aux choix pédagogiques.

Enfin, si l’absence de convocation est reconnue par l’employeur, cette omission ne saurait se justifier par l’arrêt de travail de M. A du 10/12/2012 qui était nécessairement postérieur à la date de convocation de l’assemblée générale dont le délai prévu est de 10 jours selon les statuts type versés.

De plus, cette omission ne pouvait se justifier du seul fait que normalement M. A n’aurait pas travaillé ce soir là alors que l’employeur admet avoir fait remplacer celui-ci par un collègue du fait de la présence d’élèves à l’internat à la suite d’un changement de programme de dernière minute.

Pour autant ce acte isolé reste insuffisant à caractériser le harcèlement moral allégué.

M. A se prévaut aussi d’un courrier reçu le 5 décembre 2012 qui invite M. A «à faire preuve vis-à-vis de ses collègues de politesse et de salutation en début de journée» rappelant que ce respect est demandé à l’ensemble des salariés et qu’en cas de manquement de l’un d’entre eux de, bien vouloir le signaler à la direction. Par ailleurs, il est fait état d’un incident survenu après 21h en salle de formation et il est invité à «gérer sur le fait ce genre de situation et de prendre les sanctions adaptées avec la personne de permanence et les animateurs en poste».

Toutefois, ce courrier entrant dans le cadre du pouvoir de la direction de l’appréciation de l’exécution par un salarié de ses fonctions, et ne constituant qu’un rappel des règles en cas d’incident, ne constitue pas un acte de harcèlement moral, étant observé que M. A ne conteste pas la matérialité des faits ni des règles rappelées par l’employeur d’une manière mesurée.

M. A fait reproche à l’employeur de ne pas avoir satisfait à son obligation de sécurité en ne le soumettant à aucune visite médicale pendant toute la durée du contrat de travail rappelant qu’en application des dispositions de l’article L 3122-42 et R 3122-18 du code du travail, le travailleur de nuit doit faire l’objet d’une surveillance médicale renforcée et bénéficier d’une visite médicale tous les six mois .

L’article R3122-18 du code du travail précise que «les travailleurs de nuit bénéficient d’une surveillance médicale renforcée qui a pour objet de permettre au médecin du travail d’apprécier les conséquences éventuelles du travail de nuit pour leur santé et leur sécurité, notamment du fait des modifications des rythmes chronobiologiques, et d’en appréhender les répercussions potentielles sur leur vie sociale.»

Pour autant si ce manquement ouvre droit à réparation pour le salarié , M. A ne rapporte pas la preuve du lien existant entre l’inaptitude prononcée le 16 avril 2013 et l’absence des visites périodiques étant observé qu’au regard des éléments indiqués ci dessus, ce ne sont pas les conditions de travail ou une charge excessive qui sont à l’origine de la dépression nerveuse mais «la déception de ne pouvoir régler la situation par des accords amiables» comme le D^r C l’a relevé.

Il en est de même de la maladie dont il a été atteint au début de l’année 2013 dont aucun élément médical ne permet de faire le lien avec le manquement de l’employeur étant observé au surplus qu’aucun élément ne démontre que les visites médicales auraient permis de détecter ou de prévenir les pathologies, la dépression n’étant survenue qu’en novembre sur des faits dont il ne s’est plaint qu’à partir de septembre 2012 et qu’il sera en arrêt de travail définitif dès le 10/12/2012 .

En conséquence aucun élément ne permet d’établir l’existence de faits de harcèlement moral ni de lien direct avec l’inaptitude de sorte que la demande de nullité du licenciement sera rejetée.

2°) sur le non respect de l’obligation de reclassement :

M. A reproche à l’employeur de ne pas avoir satisfait à son obligation de reclassement.

Il convient de rappeler qu’il résulte des dispositions de l’article L 1233-4 du code du travail que le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié doivent êtres écrites et précises.

L’employeur doit exécuter loyalement son obligation de reclassement .

En l’espèce l’ association Familiale et Rurale de Vercel verse au dossier, les 43 réponses négatives obtenues sur l’ensemble des Maisons familiales rurales de France contactées par un mail type le 19 avril 2013, directement ou via l’union nationale, en vue de reclasser M. A sur un même emploi ou sur un emploi de catégorie inférieure.

M. A produit en pièce 34 à 40 des offres de poste à pourvoir parues sur le site Internet des Maisons Familiales pour des postes d’animateur surveillant , emploi quelque peu différent de celui de surveillant de nuit au regard de la convention collective, l’animateur surveillant faisant partie de l’équipe pédagogique alors que le surveillant est chargé de la sécurité et de la tranquillité des jeunes en internat pendant le coucher, la nuit et le lever:

— le 29 mars 2013 à XXX ,

— le 21/03/2013 à XXX

— le 02 mars 2013 à XXX

— le 26 avril 2013 à XXX,

étant précisé que le poste à Tours était disponible le 2/09/2013 et celui à Neufchatel en Bray le 12 juillet 2013.

Toutefois, ces propositions étaient à l’exclusion de celle de Tours sur le site Internet antérieurement à la recherche de reclassement.

L’association Familiale et Rurale de Vercel soutient que ces postes étaient nécessairement pourvus sans pour autant présenter de pièces émanant des Maisons familiales et rurales concernées attestant que les postes n’étaient plus disponibles.

Il en résulte que l’association Familiale et Rurale de Vercel ne justifie pas avoir procédé à une recherche réelle de reclassement dans le périmètre qui s’étendait à tout le réseau national et n’ a donc pas satisfait à son obligation de reclassement de sorte que le licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.

3°) sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Si en application des dispositions de l’article L1226-4 alinéa2, l’indemnité de préavis n’est pas due en cas de licenciement pour inaptitude , elle est due lorsque la rupture du contrat de travail est imputable à l’employeur qui n’a pas satisfait à son obligation de reclassement.

En conséquence, il convient d’allouer la somme de 4106,64 euros correspondant à deux mois de salaire sur la base de la moyenne des trois derniers mois de salaire soit 2053,32x 2= 4106,64euros outre les congés payés y afférents.

Sur le solde de l’indemnité de licenciement:

S’il est constant que M. A a perçu une somme de 2577,63 euros à ce titre, il estime devoir percevoir un solde de 3226,14 euros après avoir réintégré dans sa rémunération les montants réclamés au titre des différents rappels de salaire de sorte que cette demande sera examinée après avoir statué sur les demandes de rappels de salaire.

Sur les dommages et intérêts:

Eu égard à l’ancienneté de M. A (5 ans et 3 mois), de son âge (47ans) du fait qu’il a pu retrouver un emploi en contrat à durée indéterminée dès le 2 septembre 2013, à Pontarlier où il a déménagé avec son épouse et ses enfants, du fait qu’il a fait l’objet d’un licenciement économique en décembre 2014 et qu’il est de nouveau inscrit au chômage, la cour dispose des éléments suffisants pour fixer à la somme de 18 000 euros la réparation du préjudice subi.

4°) Sur les demandes en rappels de salaires

a) sur le rappel de salaire au titre du temps de pause:

L’article L3121-33 du code du travail prévoit que dès que le temps de travail quotidien atteint 6 heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes.

Il convient de confirmer la décision du Conseil de Prud’hommes condamnant l’ association Familiale et Rurale de Vercel au paiement de la somme de 183,82 euros pour l’année 2012/2013, étant observé que pour les années précédentes l’employeur a régularisé la situation en versant une somme de 2293,84 euros brut congés payés inclus en avril 2013 et qu’il ne démontre pas avoir réglé les temps de pause ou les avoir intégrés dans l’annualisation comme il l’avait proposé et que le calcul de M. A n’a pas été contesté dans ses modalités.

b) Sur la contrepartie de 4% pour le travail de nuit :

Il convient de confirmer la décision du Conseil de Prud’hommes condamnant l’ association Familiale et Rurale de Vercel au paiement de la somme de 117,63 euros pour la période de septembre à décembre 2012 alors que l’employeur ne conteste pas le droit du salarié qui résulte tant de son contrat de travail que des dispositions conventionnelles et qu’il ne prouve pas s’en être acquitté pour la période considérée, le quantum réclamé n’étant pas contesté.

c) Sur le repos journalier de 11 heures:

Conformément aux dispositions de l’article L3131-1 du code du travail , tout salarié bénéfice d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives mais qu’il peut être dérogé au regard de l’article L3131-2 du code du travail par accord ou convention collective.

M. A soutient ne pas avoir pu bénéficier du repos quotidien et réclame à ce titre paiement d’une somme de 24 712,88 euros correspondant à 2129,50 heures.

Il convient de rappeler que M. A travaillait selon les horaires suivants:

— le lundi de 7h30 à 13h30, de 21 h à 8h et de 8h à 10 h d’entretien en 2010 et 2011,

— le mardi de 21h15 à 8h

— le mercredi de 21h15 à 8h

— le jeudi de 21h15 à 9H

— le vendredi de 16 h à 18h

Or il résulte des dispositions de l’accord collectif du 12/12/2007 relatif au travail de nuit conclu entre les syndicats concernés et l’Union nationale des Maisons familiales sur le travail de nuit dans les établissements d’enseignement et de formation professionnelle et de son article 3 que:

«Il est mis en place un régime d’équivalence pour les surveillants de nuit et les animateurs-surveillants :

— pendant les périodes d’activité, ce personnel surveille et encadre activement les élèves, apprentis ou stagiaires ;

— pendant les périodes d’inactivité, situées pendant tout ou partie des heures de nuit, il doit être présent et disponible pour faire face à tout problème qui se poserait à l’internat.

Pendant ces périodes d’inactivité, ce personnel est autorisé à dormir.

Ce système d’équivalence s’applique de l’extinction des feux le soir à l’allumage le matin, dans la limite d’une plage horaire maximale de 8 heures.

Pour ce personnel, lorsqu’il se trouve être sous régime d’équivalence, par temps de travail effectif, on entend le temps de travail défini comme suit : 2 heures de service de surveillance de nuit équivalent à 1 heure de service pour la détermination de la rémunération et pour l’application de la législation française sur la durée du travail.

Ce mode de calcul s’applique de la même manière, qu’il s’agisse des périodes d’activité ou d’inactivité. Les veilleurs de nuit, dont le temps de travail ne comporte pas de période d’inactivité, ne sont pas concernés par les horaires d’équivalence. Les horaires d’équivalence ne sont pas applicables aux salariés à temps partiel, conformément à la rédaction de l’article L. 212-4 du code du travail».

M. A ne conteste pas dans ses conclusions, que pendant ces périodes d’inactivité, il était autorisé à dormir, ni que sa durée de travail était bien de 1599 heures annuelles et que la période de référence est bien du 1^er septembre au 31 août de l’année suivante, ni enfin l’existence du régime d’équivalence .

Par ailleurs, sur le respect des durées journalières, il convient de rappeler que l’article 4.1 de l’accord précise que:

— Au regard du droit communautaire : Compte tenu des activités de garde, de surveillance et de permanence caractérisées par la nécessité d’assurer la protection des personnes et des biens, la durée quotidienne du travail applicable aux salariés exerçant un travail de nuit est portée de 8 heures à 15 heures maximum, sur une période quelconque de 24 heures. Pour l’application de ce plafond, chaque heure de présence est comptabilisée comme une heure de travail. Chaque heure de dépassement au-delà de la huitième heure donne lieu à un repos d’une durée équivalente, s’ajoutant au repos hebdomadaire. Ce repos compensateur ne se cumule pas avec celui prévu par la législation française au titre du dépassement de la durée maximale quotidienne du travail.

— Au regard de la législation française : Tenant compte des spécificités liées aux activités de garde, de surveillance des personnes et des biens et de continuité des services, la durée maximale du travail est portée de 8 heures à 12 heures. Pour l’appréciation de ce plafond, il est fait application du régime d’équivalence prévu à l’article 3. Chaque heure de dépassement au-delà de la huitième heure donne lieu à un repos d’une durée équivalente. Celui-ci sera pris dans les plus brefs délais, à l’issue de la période travaillée.

M. A produit des plannings depuis l’année 2008 qui indiquent que très régulièrement, il ne disposait pas du temps de repos quotidien de 11 heures.

L’employeur qui conteste les horaires mentionnés ne justifie pas des horaires exacts et réels de son salarié, ne produisant aucun planning sauf celui de l’année 2012/2013 mais relatif au seul travail de nuit ni la liste des tâches annexes réalisées ni la durée de celles-ci et qui démentiraient les horaires indiqués par M. A.

Pour vérifier si la durée du repos quotidien a été respectée, il y a lieu de se référer à l’amplitude journalière sur 24 heures sans tenir compte du régime d’équivalence qui n’intervient pas dans ce calcul, s’agissant de repos et non de travail effectif et devant se prendre dès la fin du service de nuit et se calculer jusqu’à la reprise du service.

Par ailleurs, le temps de repos dans le type d’activité de M. A ne peut être inférieur à 9 heures consécutives, la durée du travail pouvant être étendue à 15 heures par 24h.

Compte tenu du fait que les calculs présentés par M. A sont erronés car établis sur la base d’un repos de 11heures mais compte tenu du fait que le non respect du repos quotidien est établi, la cour est en mesure d’allouer à M. A qui en a subi nécessairement un préjudice une somme de 9000 euros à ce titre, à laquelle s’ajoute les congés payés y afférents de 900 euros.

d) Sur les heures supplémentaires:

M. A réclame paiement d’une somme de 6922,30 euros correspondant aux heures effectuées au delà de 48 heures hebdomadaires.

Au regard de la législation applicable, une modulation était possible sur une période de 4 mois consécutifs au cours de laquelle la durée de travail ne pouvait pas excéder 48 heures par semaine .

En effet il résulte de l’article 3 de l’accord que :

Au regard du droit communautaire: La durée maximale hebdomadaire du travail des salariés exerçant un travail de nuit ne peut excéder 48 heures en moyenne sur une période quelconque de 4 mois consécutifs. Pour le calcul de l’horaire hebdomadaire moyen, les périodes de congés payés et de maladie sont neutralisées. Pour l’application de ce plafond, chaque heure de présence est comptabilisée comme 1 heure de travail.

Au regard de la législation française : La durée maximale hebdomadaire du travail des travailleurs de nuit est fixée à 48 heures sur une semaine et 44 heures en moyenne sur une période de 12 semaines consécutives. Pour l’application de ce plafond, il est fait application du régime d’équivalence prévu à l’article 3.

Contrairement à ce que soutient l’employeur le système d’équivalence ne peut être appliqué dans la détermination de la durée hebdomadaire, ne servant qu’au calcul de la rémunération.

Au vu des plannings produits par M. A et des horaires indiqués que l’employeur ne démentit par aucun élément matériel n’ayant manifestement pas institué un système de contrôle des heures effectuées, les attestations versées au dossier de M. M Petiot, Z, Valey restent insuffisantes car vagues et pas assez circonstanciées pour établir la fausseté des horaires indiqués par M. A, il convient de retenir le calcul effectué par ce dernier et de lui allouer la somme réclamée de 6922,30 euros et celle de 692,23 euros.

e)Sur l’indemnité compensatrice de congés payés sur la période antérieure au licenciement;

M. A réclame paiement de la somme de 88,83 euros sur le fondement des dispositions de l’article L1226-4 du code du travail qui prévoient qu’en cas d’inaptitude, et en l’absence de reclassement, l’employeur à l’expiration du délai d’un mois à compter de la date de visite médicale, doit reprendre le paiement du salaire.

S’il a reçu son salaire jusqu’au 31 mai 2013, le licenciement étant intervenu le 30 mai 2013, il estime ne pas avoir été rempli de ses droits à congés payés puisqu’ils n’ont été pris en compte que jusqu’au 30 mars 2013.

L’employeur ne conteste pas cette demande. Il convient donc d’allouer à M. A la somme réclamée de 88,83 euros .

f) Sur le lissage de rémunération:

M. A formule une nouvelle demande pour la période de septembre à décembre 2012 faisant valoir qu’en raison de la rupture de son contrat de travail au cours de l’année de référence, sa rémunération doit en application de l’article 3 de la convention applicable être régularisée sur la base des heures réellement réalisées.

Il réclame à ce titre une somme de 319,12 euros, congés payés inclus ( 290,12euros +29 euros de congés payés) pour 27h50 restées impayées .

L’ association Familiale et Rurale de Vercel ne conteste pas cette demande .

Il convient donc de faire droit à cette demande dont le bien fondé repose sur les dispositions de l’article 3 de la convention collective et de confirmer la décision du Conseil de Prud’hommes sur le montant alloué dont le quantum n’est pas non plus contesté par l’employeur.

*****

Au vu de ces éléments , il convient de statuer sur le solde de l’indemnité de licenciement réclamé en réintégrant les rémunérations accordées soit 17 531,77 euros soit 1460,98 euros par mois sur 12 mois soit un complément de 1534,03 euros.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

M. A ayant obtenu gain de cause sur ses demandes relatives aux heures supplémentaires et au non respect du repos journalier, les dépens de la procédure d’appel seront mis à la charge de l’ association Familiale et Rurale de Vercel, ce qui entraîne le rejet de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M. A une somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, étant rappelé que la condamnation à une indemnité emporte automatiquement intérêts au taux légal à compter de l’arrêt.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

DÉCLARE l’appel de M. F A partiellement bien fondé;

CONFIRME dans le jugement du Conseil de Prud’hommes de Besançon du 25/11/2014 en ce qu’il a rejeté la demande de nullité du licenciement et de harcèlement moral et sur les montants alloués sauf sur les congés payés avant le licenciement et le solde de l’indemnité de congés payés;

INFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau:

DIT que l’ association Familiale et Rurale de Vercel n’a pas satisfait à son obligation de reclassement,

DIT que le licenciement de M. F A est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE l’ association Familiale et Rurale de Vercel à verser à M. F A la somme de:

—  4106,64euros au titre de l’indemnité de préavis et celle de 410,66 euros au titre des congés payés y afférents;

—  18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  1534,03 euros au titre du solde de l’indemnité de licenciement ,

CONDAMNE l’ association Familiale et Rurale de Vercel à verser à M. F A la somme de 9000 euros au titre du non respect du repos journalier à laquelle s’ajoute les congés payés y afférents de 900 euros et celle de 6922,37 euros au titre des heures supplémentaires, congés payés inclus et celle de 88,83 euros au titre des congés payés avant le licenciement;

Y ajoutant:

CONDAMNE l’ association Familiale et Rurale de Vercel aux dépens de la procédure d’appel;

LA CONDAMNE à payer à M. F A une somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

LEDIT ARRÊT a été prononcé par mise à disposition le dix huit mars deux mille seize et signé par M^me Chantal PALPACUER, Présidente de Chambre, Magistrat et par M^me H I, Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT DE CHAMBRE