COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 31 MARS 2016

N°2016/161

Rôle N° 14/10689

E Y

Compagnie d’Assurances SHAM

C/

G D

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES-DU -RHÔNE

ONIAM

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Levaique

M^e Imperatore

M^e Constans

M^e Jourdan

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 17 Avril 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 12/05251.

APPELANTS

Monsieur E Y, XXX – - XXX – XXX

représenté par M^e Laurence LEVAIQUE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Vittoria OUVRARD, avocat au barreau de MARSEILLE,

Compagnie d’Assurances SHAM prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité au siège social sis, XXX – XXX

représenté par M^e Laurence LEVAIQUE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Vittoria OUVRARD, avocat au barreau de MARSEILLE,

INTIMEES

Madame G D

née le XXX à XXX

représentée par M^e Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Alban BORGEL, avocat au barreau de MARSEILLE

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES-DU -RHÔNE prise en la personne de son représentant légal en exercice domiciliée en cette qualité au siège 29 Rue Jean-Baptiste Reboul – XXX

représentée par M^e Régis CONSTANS de la SCP VINSONNEAU PALIES-NOY-GAUER & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Ismael TOUMI, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE

ONIAM, 36 Avenue du Général de Gaulle – Tour Galliéni II – 93175 BAGNOLET CEDEX

représentée par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Samuel FITOUSSI, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Sabine SALANON-DANGLADE, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Janvier 2016 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Christiane BELIERES, Présidente, et Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller, chargées du rapport.

Madame Christiane BELIERES, Présidente, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christiane BELIERES, Présidente

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

M^me Anne VELLA, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Février 2016. Le 25 Février 2016 le délibéré a été prorogé au 27 Mars 2016. Ce jour le délibéré a été prorogé au 31 Mars 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Mars 2016.

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé des faits et procédure

Le 7 décembre 2007 M^me D a fait l’objet d’une hystéroscopie avec résection et électrocoagulation au roller ball de la muqueuse utérine pratiquée par M. Y, gynécologue obstétricien, afin de traiter des métrorragies douloureuses apparues en octobre 2007.

Elle a présenté dans les suites de cette intervention une aménorrhée totale et les examens pratiquées pour en déterminer les causes ont révélé une disparition subtotale de l’endomètre entraînant une stérilité définitive non accessible aux techniques de procréation médicalement assistée.

Elle a saisi par requête du 24 septembre 2010 la Commission régionale de Conciliation et d’Indemnisation des Accidents Médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales (Crci) de Provence-Alpes-Cote d’Azur qui a prescrit le 20 octobre 2010 une mesure d’expertise confiée au docteur X et qui, au vu de son rapport déposé le 21 janvier 2011, a estimé dans un avis du 21 avril 2011 qu’elle avait été victime d’un accident médical fautif ouvrant droit à réparation et enjoint la Sham, assureur de M. Y, de faire parvenir une offre d’indemnisation mais cet assureur a refusé toute prise en charge du sinistre.

Elle a saisi le juge des référés qui, par ordonnance du 23 novembre 2011, lui a alloué une provision de 70.000 €.

Par actes du 30 mars 2012 elle a fait assigner M. Y et la Sham devant le tribunal de grande instance de Marseille en déclaration de responsabilité et réparation des préjudices subis et a appelé en cause la Caisse primaire d’assurance maladie (Cpam) des Bouches du Rhône maritimes en sa qualité de tiers payeur.

Par jugement du 17 avril 2014 assorti de l’exécution provisoire cette juridiction a

— condamné M. Y et la Sham à indemniser M^me D des conséquences dommageables consécutives à l’intervention pratiquée le 7 décembre 2007

— fixé le préjudice subi aux sommes suivantes :

* frais médicaux : 4.331,69 €

* frais d’assistance à expertise : 1.400 €

* déficit fonctionnel temporaire : 230 €

* perte de gains professionnels futurs : 50.000 €

* souffrance endurées : 5.000 €

* déficit fonctionnel permanent : 90.150 €

* préjudice d’établissement : 150.000 €

— condamné M. Y et la Sham à payer à la Cpam des Bouches du Rhône la somme de 4.331,69 € et à M^me D la somme de 296.780 € sous déduction de la provision déjà versée et de la créance du tiers payeur

— condamné in solidum M. Y et la Sham à verser à M^me D la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— mis l’intégralité des dépens à la charge de M. Y et de la Sham avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi elle a considéré que 'le rapport du docteur X établit clairement que la survenue d’une synéchie ou d’une atrophie post résection est fautive lorsqu’elle touche le myomètre sur tous les copeaux en profondeur, qu’il existe un lien de causalité entre la résection excessive de la couche régénérative de l’endomètre et la stérilité de M^me D, qu’il n’existe aucun élément autre que les affirmations du docteur C permettant de penser que cette stérilité a pour autre cause la mutation génétique invoquée par les défendeurs, mutation qui selon eux serait de nature à interdire tout traitement capable de palier aux conséquences de la résection de sorte qu’il y a lieu de retenir que, quels que soient les autres affections dont elle pourrait souffrir, M^me D est en droit d’obtenir réparation de l’intégralité du préjudice résultant de l’atteinte aux tissus de l’endomètre et à la stérilité qui a suivi'.

Par actes du 27 mai 2014 enregistré au greffe sous le numéro 14/10689 , dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M. Y et la Sham ont interjeté appel général de cette décision.

Par acte du 9 décembre 2014 M^me D a appelé l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (Oniam) en intervention forcée.

Moyens des parties

M. Y et la Sham demandent dans leurs conclusions du 23 juin 2015 de

Vu les dispositions de l’article 1142-1 du code de la santé publique,

— réformer le jugement

— débouter M^me D et la Cpam de l’intégralité de leurs demandes

Subsidiairement,

— ordonner une nouvelle expertise médicale confiée à un collège d’experts composé d’un gynécologue obstétricien et d’un spécialiste en anatomopathologie

Plus subsidiairement mais en tout état de cause

— dire qu’elle ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d’un lien de causalité entre le manquement qui lui est reproché et la stérilité qui l’affecte

— la débouter de ses demandes injustifiées et les réduire à de plus justes proportions

— déduire des sommes qui pourraient être allouées le montant de la provision perçue à hauteur de 70.000 €

— condamner M^me D à lui payer la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Ils font valoir que l’avis de la Crci ne constitue pas un acte décisoire et ne s’impose ni à eux même ni à l’Oniam ni au juge.

Ils contestent que M. Y ait engagé sa responsabilité, soulignant que le geste effectué était justifié et qu’aucune maladresse chirurgicale n’a été commise.

Ils affirment qu’il a fait montre de prudence en faisant une résection superficielle compte tenu de la nulliparité, a cherché à prendre toutes les précautions possibles et agi comme un praticien attentif et consciencieux et dispensant ses soins selon les règles de l’art, qu’une résection insuffisante ou trop appuyée ne peut en elle-même être considérée comme fautive, que l’existence d’une faute médicale ne se déduit pas de la seule absence de réussite de l’acte médical et de l’apparition d’un préjudice qui peut être en relation avec l’acte médical pratiqué sans l’être pour autant avec une faute ou encore de la seule anormalité du dommage et de sa gravité.

Ils soulignent à cet égard que certaines atteintes peuvent être inévitables en présence d’anomalie du patient et être liées à la technique utilisée, ce qui caractérise un aléa thérapeutique défini comme la réalisation, en dehors de toute faute du praticien, d’un risque d’accidentel inhérent à l’acte médical et qui ne pouvait être maîtrisé

Ils indiquent que l’acte pratiqué était indispensable, devait s’effectuer dans des conditions techniques et de visibilité restreintes à mettre en corrélation avec le fait qu’il existe un excès de résection millimétrique dans une situation anatomique particulière puisqu’il a été noté dans le protocole opératoire que la cavité utérine était étroite et semblait présenter un éperon fundique.

Ils ajoutent que l’examen anatomopathologique des pièces d’exérèse ne témoigne de la présence de myomètre que sur certains copeaux et non dans leur totalité puisque deux ans plus tard un contrôle permet d’identifier, non une synéchie complète de la cavité utérine c’est-à-dire un total accolement des parois internes, mais une synéchie de petite dimension.

Ils se prévalent sur ces points d’un rapport critique du docteur Z mandaté par leurs soins.

Ils soutiennent que l’excès de résection litigieux n’est pas en lien de causalité direct, certain et exclusif avec les préjudices subis, essentiellement de procréation et d’établissement, puisque M^me D est porteuse d’un gène qui l’expose à un risque très accru de cancer du sein, ce qui la prive définitivement du bénéfice d’une fécondation in vitro.

Subsidiairement, ils concluent sur le préjudice au rejet des frais d’assistance à expertise, non justifiés par les pièces communiquées et à réduire en toute hypothèse, tout comme l’incidence professionnelle non démontrée, offrent 230 € au titre du déficit fonctionnel temporaire, 3.000 € pour les souffrances endurées, 54.000 € au titre du déficit fonctionnel permanent et la somme globale 50.000 € au titre du préjudice de procréation et d’établissement.

M^me D sollicite dans ses conclusions du 17 septembre 2015 de

Vu les articles 1142-1 et 1142-21 du code de la santé publique,

A titre principal :

— confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré M. Y entièrement responsable du préjudice subi et imputable à la faute médicale commise au cours de l’opération du 7 décembre 2007

— le réformer pour le surplus

— fixer son préjudice corporel global à la somme de 676.850 €

— condamner M. Y solidairement avec la Sham lui payer les sommes de

* 606.850 € en réparation du préjudice subi, déduction faite de la créance de l’organisme social et de la provision déjà versée

* 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner M. Y solidairement avec la Sham aux entiers dépens de première instance et d’appel avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Subsidiairement,

en cas de réformation partielle du jugement donnant lieu à condamnation de M. Y et/ou la Sham à une indemnisation partielle de son préjudice

— condamner l’Oniam à prendre en charge la réparation du préjudice pour le surplus

Encore plus subsidiairement

en cas de réformation intégrale du jugement donnant lieu à une mise hors de cause de la responsabilité de M. Y et de la Sham dans le préjudice subi

— dire que l’Oniam devra prendre en charge la réparation intégrale du préjudice

— condamner l’Oniam à lui payer les sommes de

* 676.850 € déduction faite de la créance de l’organisme social

* 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— statuer ce que de droit sur les dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle estime parfaitement recevable l’intervention forcée de l’Oniam au visa des articles 547 et 555 du code de procédure civile et L 1142-21 du code de la santé publique, sa participation à l’instance étant indispensable dès lors que lorsqu’une juridiction estime que l’accident médical n’est que pour partie la conséquence d’un acte engageant la responsabilité d’un professionnel, l’indemnisation de l’Oniam au titre de la solidarité nationale peut être demandée comme complément d’indemnisation.

Elle recherche la responsabilité du docteur Y sur le fondement de l’article L 1142-1 du code de la santé publique pour manquement aux règles de l’art en raison de la maladresse commise dans l’acte chirurgical pour avoir pratiqué une résection trop profonde de l’endomètre qui n’a pas permis d’épargner le myomètre, sa couche régénérative, comme en atteste le résultat d’examen anatomopathologique des 5 prélèvements effectués par ce chirurgien dont tous les fragments présentent des traces de myomètre avec une épaisseur variant de 1,5 à 2,5 mm, entraînant une stérilité définitive.

Elle estime que cet excès de résection est en lien de causalité direct, certain et exclusif avec les préjudices subis .

Elle se prévaut du certificat du docteur A qui précise que l’existence d’une mutation constitutionnelle delétère du gêne BRCA1, laquelle n’a été découverte qu’en décembre 2010, n’était en aucune manière associée à une infertilité chez les femmes qui en sont porteuses de sorte qu’avant le geste de M. Y elle ne pouvait être bénéficiaire d’une fécondation in vitro mais elle présentait toutes les dispositions favorables à une grossesse naturelle.

Elle détaille comme suit les différents chefs de préjudice sollicités :

* frais d’assistance à expertise : 1.400 €

* déficit fonctionnel temporaire : 450 €

* incidence professionnelle : 150.000 €

* souffrance endurées : 5.000 €

* déficit fonctionnel permanent : 120.000 €

* préjudice de procréation : 250.000 €

* préjudice d’établissement : 150.000 €

L’Oniam demande dans ses conclusions du 4 mars 2015 de

Vu les articles L 11142-1 et suivants du code de la santé publique et 547 et 555 du code de procédure civile

A titre liminaire,

— constater qu’il n’était pas partie à la procédure de première instance

— dire que son appel en intervention forcée est irrecevable

— débouter M^me D de ses demandes

En tout état de cause,

— confirmer le jugement

— dire que la stérilité de M^me D est imputable à une maladresse fautive de M. Y qui engage la responsabilité de ce dernier

— prononcer sa mise hors de cause

A titre subsidiaire,

— lui donner acte de ce qu’il s’en remet à la sagesse de la cour sur l’opportunité d’organiser une mesure d’expertise judiciaire

— désigner tel expert spécialisé en gynécologie obstétrique avec la mission proposée

— dire que les frais d’expertise seront à la charge de M. Y

— condamner tout succombant à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il soulève l’irrecevabilité de son intervention forcée tant au regard de l’article 555 du code de procédure civile en l’absence d’évolution du litige, définie comme la révélation d’une circonstance de fait ou de droit née du jugement ou postérieure à celui-ci modifiant les données juridiques du litige que de l’article L 1142-21 I du code de la santé publique, la faculté ouverte par ce texte étant réservée à la juridiction elle-même.

Sur le fond il rappelle que son intervention au titre de la solidarité nationale n’est que subsidiaire et se trouve exclue en présence d’un tiers responsable à l’origine de l’entier dommage comme prévu par l’article L 1142-1 II du code de la santé publique, ce qui est le cas en l’espèce en présence d’une maladresse fautive commise par M. Y lors de la résection de l’endomètre pratiquée qui n’a pas été superficielle mais profonde sans respecter la couche basale alors que la patiente avait exprimé un désir de grossesse futur et donc non conforme aux règles de l’art.

La Cpam des Bouches du Rhône demande dans ses conclusions du 22 décembre 2015 de

— fixer à la somme de 4.331,69 € le montant de ses débours exposés en relation directe avec le préjudice de M^me D

— condamner in solidum M. Y et la Sham au paiement de cette somme qui portera intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2015

— condamner in solidum M. Y et la Sham à lui payer la somme de 600 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, l’indemnité forfaitaire de gestion prévue à l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale d’un montant de 1.037 € et à supporter les entiers dépens

— ordonner l’exécution provisoire.

Motifs de la décision

Sur la responsabilité du chirurgien

En vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique, le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part.

Un manquement fautif de M. Y dans son obligation de soins appropriés, dont la charge de la preuve pèse celui qui l’invoque, est caractérisé.

L’expert X indique qu’en présence de métrorraggies en rapport avec une image polypoïde à l’échographie l’indication de résection hystéroscopique était formelle, qu’ayant découvert en per opératoire non pas un polype comme prévu mais une hyperplasie endométriale assez importante, ce chirurgien devait obtenir une analyse anatomopathologique et traiter cette hyperplasie dans le même temps opératoire.

Il explique qu’il pouvait soit réaliser un curetage à la curette mousse comme classiquement ou à l’aide d’un résecteur sans utiliser la coupe électrique soit éventuellement effectuer une électro résection très superficielle de façon à préserver la couche régénérative de l’endomètre et ne pas atteindre le myomètre.

Il précise qu’il a choisi la dernière option mais que la résection a intéressé une partie du myomètre sous jacent et a nettement enlevé la couche régénérative basale de l’endomètre (page 7 du rapport) expliquant d’une part la synéchie qui sera découverte et levée ultérieurement et d’autre part l’aspect atrophique sans aucune repousse de l’endomètre constatée à l’origine de l’aménorrhée et de la stérilité secondaire.

Cette situation traduit une maladresse de M. Y dans le geste chirurgical.

L’expert note que la relecture des lames objets des prélèvements anatomopathologiques a permis de mesurer l’épaisseur du myomètre reséqué entre 1,5 à 2,5 mm sur des fragments dont l’épaisseur allait de 2 à 3 mm, ce qui constitue une résection trop profonde.

Il la qualifie de fautive dès lors qu’elle ne touche pas le myomètre par endroits mais sur tous les copeaux en profondeur chez une patiente avec un désir de grossesse et fait remarquer que l’emploi du roller ball, compte tenu de saignements diffus, n’a pas favorisé l’épargne de la couche régénérative de l’endomètre.

Cette faute est bien en lien de causalité direct et certain avec l’atrophie de la cavité utérine sans repousse de la muqueuse expliquant l’aménorrhée et la stérilité définitive non accessible aux techniques de procréation médicalement assistée ; l’expert est formel sur ce point.

L’avis critique émis par le docteur Z, mandaté par M. Y, est dépourvu de pertinence.

Ce médecin analyse tout d’abord la situation en un aléa thérapeutique ; mais celle-ci ne peut, d’évidence, être définie comme un risque inhérent à l’intervention qui ne pouvait être maîtrisé ou empêché ; en raison même de l’étendue de cet excès de résection, elle relève d’une insuffisance de précision dans le geste chirurgical, constitutive d’une maladresse fautive ; l’exploration réalisée en octobre 2009 a bien montré l’atrophie endométriale au niveau de la quasi totalité de la cavité utérine, comme mentionné dans le certificat du docteur I-J de l’Hôpital de la Conception du 15 avril 2011 (pièce n° 15)

Ce médecin écarte de même tout lien causal entre le geste chirurgical et la stérilité définitive de cette patiente essentiellement en rapport direct avec 'un risque accru de cancer, dans la mesure où la thérapeutique d’aide à la procréation médicalement assistée utilise des substances qui sont contre-indiquées chez elle, et qui a lui seul obère un projet de grossesse'.

Or, si la mutation du gêne dont M^me D est porteuse la prive d’une fécondation in vitro elle ne s’opposait pas une grossesse spontanée et naturelle, comme attesté par le docteur A de l’Institut Paoli Calmettes qui dans un certificat du 02/09/2014 précise que 'l’existence d’une mutation constitutionnelle délétère du gêne BRCA1 n’est en aucune manière associée à une infertilité chez les femmes qui en sont porteuses'.

Toute nouvelle mesure d’expertise doit être écartée, l’article 146 du code de procédure civile interdisant au juge d’ordonner une mesure d’instruction pour suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve.

Le jugement qui a retenu la responsabilité civile de M. Y en présence d’une faute en relation de causalité avec un préjudice sera donc confirmé sur ce point.

La responsabilité d’un professionnel de santé ouvrant droit à réparation de l’entier préjudice subi par la victime, la mise en cause de l’Oniam devient sans objet, en application de l’article L 1142-1 II du code de la santé publique sans avoir à s’interroger sur la recevabilité ou le bien fondé de son intervention forcée qui n’était recherchée par M^me D qu’à titre subsidiaire.

Sur le préjudice

L’expert conclut à

— un arrêt des activités professionnelles du 30 septembre 2009 au 13 octobre 2009

— un déficit fonctionnel temporaire du 30 septembre 2009 au 3 octobre 2009

— un déficit fonctionnel temporaire partiel du 4 octobre 2009 au 3 novembre 2009

— une consolidation au 3 novembre 2009

— des souffrances endurés e 2,5/7

— un déficit fonctionnel permanent de 30 %

— un préjudice sexuel

Son rapport constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime (née le XXX), de son activité (infirmière puéricultrice) de la date de consolidation, afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985 applicable quel que soit l’événement dommageable, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

Par ailleurs, l’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue.

Préjudices patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

— Dépenses de santé actuelles 4.331,69 €

Ce poste est constitué des frais d’hospitalisation, frais médicaux et pharmaceutiques, actes d’imagerie pris en charge par la Cpam soit 4.331,69 €, la victime n’invoquant aucun frais de cette nature restés à sa charge.

— Frais divers 1.400,00 €

Ils sont représentés par les honoraires d’assistance à expertise par le docteur B, médecin conseil, soit 1.400 € au vu des factures produites en date du 21/07/2010, 05/01/2011, 20/04/2011.

Ces dépenses supportées par la victime, nées directement et exclusivement de l’accident, sont par la même indemnisables

Préjudices patrimoniaux

permanents (après consolidation)

— Incidence professionnelle 30.000,00 €

Ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle.

L’expert souligne que 'en théorie et sur le plan physique pur, M^me D est apte à reprendre dans les conditions antérieures son activité ; cependant, pour des raisons psychologiques évidentes, il lui a été difficile de rester dans le service de maternité en tant qu’infirmière puéricultrice et elle a dû demander sa mutation en PMI, ce qui a eu un retentissement professionnel'.

Cette nouvelle affectation n’est pas à l’origine d’une perte à la fois certaine et chiffrable de gains (salaires ou primes ou promotion professionnelle) pour l’avenir ; elle n’est, en tout cas, en aucun cas démontrée, en l’absence de tout bulletin de salaire versé aux débats ou de toute attestation ou document émanant de l’employeur de nature à en caractériser l’existence.

Ce changement de poste n’est toutefois pas dépourvu de retentissement professionnel puisque M^me D a du abandonner un poste qui était son orientation première pour un autre service et de moindre intérêt pour elle, ce qui constitue en soi un dommage indemnisable.

S’agissant d’une victime âgée de 34 ans au jour de la consolidation, l’indemnité pour l’incidence de son invalidité liée à l’accident sur la sphère professionnelle doit être fixée à 30.000,00 €.

Préjudices extra-patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

— Déficit fonctionnel temporaire 290,00 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

Il doit être réparé sur la base d’environ 750 € par mois, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie soit 100 € pendant la période d’incapacité totale de 4 jours et proportionnellement pendant la période d’incapacité partielle à 25 % d’un mois soit 187,50 € soit au total 287,50 € arrondi à 290 €.

— Souffrances endurées 5.000,00 €

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison de l’annonce et du cheminement progressif vers la stérilité définitive, ainsi que souligné par l’expert ; évalué à 2,5/7 il justifie l’octroi d’une indemnité de 5.000 €

permanents (après consolidation)

— Déficit fonctionnel permanent 90.150,00 €

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiale et sociales).

Il est caractérisé par taux de 30 % incluant la stérilité définitive inaccessible aux techniques de PMA, l’aménorrhée et les répercussions psychologiques justifiant l’indemnité de 90.150 € allouée par le premier juge, pour une femme âgée de 34 ans à la consolidation.

— Préjudice sexuel 80.000,00 €

Ce poste répare les préjudices touchant la sphère sexuelle comprenant le préjudice morphologique (atteintes aux organes sexuels), le préjudice lié à l’acte sexuel lui-même (perte de la libido, de la capacité à réaliser l’acte ou à accéder au plaisir) et l’impossibilité ou la difficulté à procréer.

L’expert souligne que sur le plan génésique le préjudice est majeur et que M^me D se sent très diminuée et dévalorisée avec un important retentissement sur sa libido du fait d’une atteinte narcissique, ce qui justifie l’octroi d’une indemnité de 80.000 €.

— Préjudice d’établissement 40.000,00 €

Ce poste de préjudice consiste en la perte d’espoir et de chance de réaliser un projet de vie familiale en raison de la gravité du handicap.

Les séquelles entraînent une modification profonde du projet de vie familiale qui était le sien, vivant en couple avec un désir d’enfant partagé par son compagnon qui atteste 'avoir quittée car 'ne pas avoir d’enfant était inconcevable pour lui'.

Le préjudice corporel global subi par M^me D s’établit ainsi à la somme de 251.171,69 € dont

* 4.331,69 € revenant à la Cpam avec intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2015, comme sollicité

* 246.840 € revenant à la victime avec intérêts au taux légal, en application de l’article 1153-1 du code civil, à compter du prononcé du jugement, soit le 17 avril 2014

, sauf à déduire les provisions versées

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées.

M. Y et la Sham qui succombent partiellement dans leurs prétentions et qui sont tenus à indemnisation supporteront la charge des entiers dépens d’appel et ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M^me D une indemnité de 2.000 €, au tiers payeur celle de 600 € et à l’Oniam celle de 1.000 € au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

La Cpam des Bouches du Rhône est, également, en droit de réclamer l’indemnité forfaitaire de gestion prévue à l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale, soit en l’espèce 1.037 € comme demandé.

L’arrêt n’étant pas susceptible d’un recours suspensif, la demande d’exécution provisoire est sans objet.

Par ces motifs

La Cour,

— Confirme le jugement,

hormis sur le montant de l’indemnisation de la victime et les sommes lui revenant

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Fixe le préjudice corporel global de M^me D à la somme de 251.171,69 €

— Dit que l’indemnité revenant à cette victime s’établit à 246.840 €

— Condamne in solidum M. Y et la Sham à payer à M^me D les sommes de

* 246.840 €, sauf à déduire les provisions versées, avec intérêts au taux légal à compter du

* 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamne in solidum M. Y et la Sham à payer à la Caisse primaire d’assurance maladie des Bouches du Rhône les sommes de

* 600 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

* 1.037 € au titre des frais de gestion

* les intérêts au taux légal sur sa créance de 4.331,69 € allouée par le jugement à compter du 22 décembre 2015, comme demandé.

— Condamne in solidum M. Y et la Sham à payer à l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Déboute M. Y et la Sham de leur demande au titre de leurs propres frais irrépétibles exposés.

— Condamne in solidum M. Y et la Sham aux entiers dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Le greffier Le président