1^re Chambre

ARRÊT N°237/2017

R.G : 16/00974

M. C X

M^me D E épouse X

C/

M. F Y

M. H B

SAS CABINET Y

SCP H B – F J

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES ARRÊT DU 16 MAI 2017 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : M. Xavier BEUZIT, Président,

Assesseur :M. Marc JANIN, Conseiller,

Assesseur : M^me Olivia JEORGER-LE GAC, Conseiller, entendue en son rapport

GREFFIER :

M^me M-N O, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 21 Mars 2017

ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 16 Mai 2017 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTS :

M. C X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Alexandre TESSIER de la SELARL BAZILLE/TESSIER/PRENEUX, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Muriel LE FUSTEC, Plaidant, avocate au barreau de NANTES

M^me D E épouse X

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Alexandre TESSIER de la SELARL BAZILLE/TESSIER/PRENEUX, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Muriel LE FUSTEC, Plaidant, avocate au barreau de NANTES

INTIMÉS :

M. F Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Bertrand GAUVAIN de la SCP GAUVAIN -DEMIDOFF, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Nathalie SIU-BILLOT, Plaidant, avocate au barreau de PARIS

SAS CABINET Y prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège

XXX

XXX Représentée par M^e Bertrand GAUVAIN de la SCP GAUVAIN -DEMIDOFF, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Nathalie SIU-BILLOT, Plaidant, avocate au barreau de PARIS

M. H B

né le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Amélie AMOYEL-VICQUELIN de la SELARL AB LITIS-SOCIETE D’AVOCATS, Postulant, avocate au barreau de RENNES

Représenté par M^e Thierry CABOT, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Société Civile Professionnelle Titulaire d’un Office Notarial H B – F J représentée par M. H B, en sa qualité de co-gérant et prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représenté par M^e Amélie AMOYEL-VICQUELIN de la SELARL AB LITIS-SOCIÉTÉ D’AVOCATS, Postulant, avocate au barreau de RENNES

Représenté par M^e Thierry CABOT, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

M. C X a créé, en 1977, une entreprise de mécanique et de forge dont son épouse a assuré le suivi administratif et comptable quotidien, le cabinet Y établissant les comptes annuels et les assistant dans le suivi comptable, juridique, administratif et fiscal.

Sur les conseils de M. Y, ils ont constitué le 1^er janvier 1983 'la société des établissements X’ à qui ils ont donné leur fonds de commerce en location gérance; cette société employait en 2006 six salariés et réalisait un chiffre d’affaire de 836.523 euros.

Les époux X ont cherché un repreneur et ont été assistés par M. Y. Ils ont résilié, le 29 novembre 2006, le contrat de location

gérance et ont cédé aux époux A leurs fonds de commerce et artisanal au prix de 20.000 euros et l’ensemble des équipements et matériels de l’entreprise au prix de 300.000 euros.

Le cabinet Y a assuré le suivi comptable et fiscal des opérations de transmission de l’entreprise et procédé à la liquidation de la société des établissements X, en facturant ces prestations pour 8.312 euros.

Le 19 septembre 2008, les époux X ont reçu une mise en demeure de l’administration fiscale de déposer la déclaration des résultats de l’année 2007 de la société des établissements X, et ils ont transmis ce courrier à M. Y. L’administration fiscale a initié un contrôle fiscal des comptes de la SCI qui détenait les bâtiments de l’entreprise, qui n’a donné lieu à aucun redressement.

Elle a cependant adressé, le 24 octobre 2008, une proposition de rectification de la base imposable de 2007 de leurs revenus personnels au motif qu’ils auraient omis de déclarer les dividendes et le boni de liquidation perçu par la société.

Le fisc leur a réclamé, à ce titre, la somme de 146.195 euros majorée des pénalités de 40% pour omission délibérée. L’administration fiscale a maintenu sa réclamation et ils se sont acquittés de la somme de 206.914 euros.

L’administration fiscale a déposé plainte à leur encontre et ils ont été condamnés pour fraude fiscale le 06 octobre 2011 par le tribunal correctionnel de Nantes.

Par acte du 29 septembre 2011, M. C X et son épouse, née K E ont fait assigner M. F Y et la SAS Cabinet Y pour voir constater qu’ils ont commis une faute professionnelle et manqué à leur égard à leur obligation de conseil, et les voir condamnés à leur payer la somme de 246.237 euros en indemnisation de leur préjudice financier outre 40.000 euros en indemnisation de leur préjudice moral et 20.000 euros de frais irrépétibles.

Par acte du 24 avril 2012, ils ont assigné, aux mêmes fins, M^e B, notaire, et la SCP B et J, au motif qu’ils auraient commis à leur encontre des fautes lors de la rédaction des actes de cession du 29 novembre 2006, en ne vérifiant pas que le schéma juridique et fiscal retenu par le comptable était le plus approprié et le moins onéreux au regard de leur situation.

Ils reprochent trois fautes à M. Y et au cabinet Y:

— ne pas les avoir avertis de l’obligation de déclaration et ne pas leurs avoir remis les documents fiscaux nécessaires à celle-ci,

— ne pas avoir reconnu son erreur lors de la procédure de réclamation contentieuse où il les a assistés, conduisant l’administration à les croire de mauvaise foi et à porter plainte contre eux,

— leur avoir conseillé un montage juridique et fiscal inadapté et fiscalement très coûteux sans les faire bénéficier du régime juridique de

la loi du 02 août 2005 en matière de transmission d’entreprise; ce manquement est aussi celui reproché au notaire.

Par jugement du 07 janvier 2016, le tribunal de grande instance de Nantes a:

— débouté les époux X de leurs demandes,

— condamné les époux X à payer, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 2.000 euros à M. Y et à la société Cabinet Y d’une part, à M^e B et à la SCP B-J d’autre part,

— rejeté les autres demandes,

— mis les dépens à la charge in solidum, des époux. Appelants de ce jugement, M. et M^me C X, par conclusions du 22 février 2017, ont demandé que la Cour:

— infirme le jugement déféré,

— dise que les intimés ont chacun manqué envers eux à leur obligation d’assistance et de conseil,

— les condamne solidairement, à leur payer la somme de 246.237 euros au titre de leur préjudice financier,

— les condamne solidairement, à leur payer à chacun la somme de 40.000 euros au titre de leur préjudice moral,

— si nécessaire, ordonne une expertise afin d’évaluer la pertinence du montage de cession d’entreprise qui leur a été proposé et chiffrer leur préjudice,

— condamne solidairement, les intimés à leur payer la somme de 40.000 euros hors taxe outre TVA de 20% au titre sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamne aux dépens.

Par conclusions du 27 février 2017, M. Y et la SAS Cabinet Y ont demandé que la Cour:

— confirme le jugement déféré,

— déboutes les appelants de toutes leurs demandes,

— les condamne in solidum, à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamne in solidum, aux dépens.

Par conclusions du 27 février 2017, M^e B et la SCP titulaire d’un office notarial H B-F J ont sollicité que la Cour:

— confirme le jugement déféré et déboute les époux X de leurs demandes,

— les condamne à leur payer la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— subsidiairement, répartisse la dette entre les co-obligés en laissant à M. Y et à la société Cabinet Y une part prépondérante,

— condamne les époux X aux dépens de première instance et d’appel avec droit de recouvrement pour ceux dont il a été fait l’avance.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, la Cour renvoie aux conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION : Le manquement au devoir de conseil de la meilleure optimisation fiscale :

Lorsque M. X a souhaité prendre sa retraite, les époux X étaient propriétaires d’un fonds de commerce de mécanique agricole et de forge, constitué de l’enseigne et du nom commercial sous lequel le fonds est connu et exploité, de la clientèle et de l’achalandage y étant attachés, du droit à la ligne téléphonique.

En revanche, les époux X ne possédaient aucun matériel.

Le fonds de commerce était donné, par les époux X, en location gérance à la SARL Société des Etablissements X, dont chacun des époux détenait la moitié des parts sociales, qui possédait le matériel nécessaire à l’exploitation.

La Société d’Exploitation X exploitait dans un immeuble appartenant à la SCI X, dont les parts sociales étaient détenues par les époux X, selon un bail commercial.

Par acte authentique du 29 novembre 2006 rédigé par M^e B et préparé par M. Y : • les époux X et la SARL Société des Etablissements X ont résilié amiablement le contrat de location gérance, • le bail commercial liant la SCI X et la société d’exploitation X a été résilié et par acte séparé mais concomitant, la SCI X a vendu l’immeuble à une SCI constituée par les époux A, • la société des Etablissements X a vendu à la société constituée par les époux A ses biens mobiliers d’investissement (le matériel d’exploitation) pour un prix de 300.000 euros hors taxe, ainsi que son stock de marchandises pour

un prix de 40.000 euros hors taxe • M. et M^me X ont vendu, à la société constituée par les époux A, le fonds de commerce pour un prix de 20.000 euros hors taxe, le cessionnaire reprenant les six contrats de travail en cours au jour de l’entrée en jouissance du fonds.

Les époux X ont ensuite procédé, aux termes de deux assemblées générales extraordinaires, à la dissolution de la société des Etablissements X et voté la répartition entre eux des dividendes et du boni de liquidation.

Le coût fiscal total de l’opération (hors SCI) s’est élevé à la somme de 249.768,00 euros, soit 5.400 euros pour la plus-value sur la cession du fonds, 98.173 euros pour le profit exceptionnel généré par la vente du matériel de la société des établissements X et 146.195 euros d’impôt sur le revenu des personnes physiques généré par la distribution des dividendes et réserves aux époux X.

M. et M^me X reprochent à leur expert comptable ainsi qu’à M^e B de ne pas leur avoir fait bénéficier des nouvelles dispositions exonératoires applicables à la transmission des PME issues de la loi du 02 août 2005, applicables à compter du 1^er janvier 2006, soit depuis onze mois à la date de l’opération de cession.

Ils font état de trois schémas distincts qui auraient conduit selon eux à une imposition moindre, schémas qu’il est nécessaire d’examiner un à un. Schéma numéro 1 : application des dispositions du I de l’article 151 septies A et de l’article 238 quindecies du CGI aux cessions telles qu’elles sont intervenues dans l’acte du 29 novembre 2006 :

Selon les époux X, ces dispositions fiscales, soit l’article 151 septies A pour la cession du fonds et l’article 238 quindecies pour la cession du matériel, auraient permis d’exonérer totalement de droit la plus-value réalisée lors de la cession du fonds de commerce et d’exonérer totalement de l’impôt sur les sociétés le profit exceptionnel réalisé par la société des Etablissements X lors de la cession de son matériel.

L’article 151 septies A du code des impôts dans sa version applicable au 29 novembre 2005, qui permet sous certaines conditions d’exonérer les plus-values réalisées lors de cessions d’activités commerciales ou artisanales distingue toutefois deux catégories de cession :

Le paragraphe I est applicable aux cessions portant sur une entreprise individuelle ou sur l’intégralité des droits ou parts détenus par un contribuable qui exerce son activité professionnelle dans le cadre d’une société ou d’un groupement dont les bénéfices sont soumis, en son nom, à l’impôt sur le revenu et qui sont considérés comme des éléments d’actifs affectés à l’exercice de sa profession.

Le paragraphe IV vise, « par dérogation » à la définition figurant au I, la cession d’une activité qui fait l’objet d’un contrat de location gérance.

Les principes généraux de droit conduisent à dire que lorsque qu’un texte

traite de façon séparée un cas général et un cas spécial, seules les dispositions relatives au cas spécial s’appliquent lorsque les circonstances de fait et de droit de sa survenance sont réunies.

En l’espèce, le fonds de commerce de M. et M^me X faisait l’objet d’un contrat de location-gérance et ils ne peuvent soutenir que le paragraphe I de l’article 151 septies A lui était applicable.

Etait donc applicable le paragraphe IV de cet article, prévoyant une exonération de droits dans le cas où la cession était réalisée au profit du locataire.

Tel n’a pas été le cas puisque la cession a été réalisée au profit d’un tiers.

Enfin, le conseil donné en matière fiscale doit conduire à des résultats certains et ne doit pas faire supporter au client une interprétation hasardeuse des dispositions appliquées.

En l’espèce, les dispositions exonératoires de l’article 151 septies A ne dataient que de onze mois à l’époque de la cession et si une circulaire du mois de mars 2007 est venue préciser que, sous certaines conditions, elles pouvaient s’appliquer dans le cas d’une résiliation du contrat de location-gérance concomitante à la cession du fonds de commerce et des parts sociales de la société d’exploitation dans le cas où les deux étaient détenues par un entrepreneur individuel partant à la retraite, une telle doctrine de l’administration fiscale ne pouvait être anticipée au mois de novembre 2006.

Il ne peut donc être reproché à M. Y et à M^e B de ne pas l’avoir conseillée aux époux X.

S’agissant de l’application des dispositions de l’article 238 quindecies du CGI aux plus values réalisées lors de la cession du matériel d’exploitation par la société des établissements X, celles-ci nécessitaient la transmission d’une branche complète d’activité qui n’était pas réunie en l’espèce, la société des établissements X ne détenant ni l’activité, ni la clientèle de l’activité, qui étaient restés la propriété des époux X pour être donnés en location gérance.

Schéma numéro 2 fondé sur une évaluation différente des actifs cédés :

Les époux X reprochent à M. Y d’avoir sous-évalué la valeur vénale du fonds de commerce et surévalué la valeur du matériel cédé par la société des établissements X afin de permettre aux acquéreurs de bénéficier de dispositions fiscales favorables fondées sur l’amortissement.

Ils reprochent à M^e B de s’être aperçu de l’incohérence de ces évaluations, comme le démontrerait implicitement les termes d’un courrier qu’il a rédigé à l’intention du notaire des acquéreurs le 26 juillet 2006, sans pour autant en aviser ses propres clients.

Pour autant, la plus value générée par la cession du fonds de commerce a généré elle-même une imposition payée par ses détenteurs et pour un

prix total de 320.000 euros, une diminution de la valeur de cession du matériel aurait dû être compensée par une augmentation de la valeur du fonds.

Dans leurs conclusions, les époux X ne précisent pas quelles auraient été selon eux les valeurs optimales à retenir, tant pour le fonds que pour le matériel, afin d’aboutir à une diminution des impositions payées à l’issue du processus de cession ; ils n’accompagnent pas non plus leur thèse de calculs visant à démontrer que, dans le cas d’évaluations différentes, l’imposition eut été moindre.

Par conséquent, la preuve d’un défaut de conseil n’est pas apportée.

Schéma numéro 3 fondé sur le défaut de conseil d’une cession des titres de la SARL des Etablissements X à la société créée par les époux A :

Les époux X reprochent à M. Y et à M^e B de ne pas avoir leur avoir conseillé de céder le fonds de commerce à leur locataire gérant, la SARL Société des Etablissements X, puis dans un second temps, de céder les titres de la société des Etablissements X à la société créée par les époux A.

Une telle argumentation ne peut être retenue dans la mesure où le choix d’avoir vendu/acquis un fonds de commerce et du matériel d’exploitation plutôt que les titres d’une société est un choix qui n’a pas été fait uniquement par les époux X mais aussi par leurs acquéreurs et est le fruit des négociations intervenues entre eux.

A défaut de démontrer que les époux A auraient pu être intéressés par une telle opération, d’une économie fondamentalement différente de celle à laquelle ils ont donné leur accord, le moyen n’est pas fondé.

Il en résulte que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a dit que les époux X n’apportaient pas la preuve d’un manquement de M. Y et de M^e B dans les conseils d’optimisation fiscale leur ayant été donnés à l’occasion de la cession de leur entreprise.

Les manquements au devoir d’information relatif aux obligations déclaratives des époux X : Les époux X, aux termes de longs développements, reprochent à M. Y de ne pas leur avoir transmis une pièce essentielle à l’exécution de leurs obligations déclaratives auprès de l’administration fiscale et à M. Y et à M^e B, de ne pas les avoir correctement informés de l’étendue desdites obligations, les conduisant à omettre de déclarer à l’impôt sur le revenu des personnes physiques perçu en 2007 les dividendes et le boni de liquidation distribués suite à la dissolution de la société des établissements X.

Le préjudice en ayant résulté pour eux serait le redressement fiscal opéré par l’administration et l’application subséquente de pénalités et d’intérêts, outre le préjudice moral consécutif à la condamnation pénale prononcée contre eux.

Cette thèse se heurte à l’autorité de chose jugée du jugement rendu le 06 octobre 2011 par le tribunal correctionnel de Nantes, devant lequel avait déjà été plaidé le défaut d’information du comptable et qui a déclaré chacun des époux X coupable de fraude fiscale, en retenant le caractère parfaitement intentionnel de l’omission déclarative.

Au surplus, il résulte du courrier leur ayant été adressé par le Médiateur du Ministère de l’Economie et des Finances que l’un des éléments ayant conduit l’administration à retenir leur mauvaise foi et à déposer une plainte pénale en sus du redressement effectué était l’existence, pour la SCI X dont ils étaient associés, d’un rappel de TVA de 105.000 euros sur lequel les appelants sont peu diserts.

Par conséquent, il n’y a pas lieu d’examiner les fautes alléguées, celles-ci ne pouvant pas, au regard du jugement correctionnel précité, avoir conduit les époux X au comportement ayant été sanctionné.

En conséquence de ce qui précède, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a débouté les époux X de toutes leurs demandes.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Les époux X, qui succombent, supporteront la charge des dépens d’appel et paieront à chacun des intimés la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme le jugement déféré.

Condamne in solidum, M. C X et M^me D E épouse X aux dépens d’appel, avec droit de recouvrement pour ceux dont il a été fait l’avance.

Les condamne in solidum, à payer à M. F Y et à la société Cabinet Y, ensemble, la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les condamne in solidum, à payer à M. H B et à la SCP H B-F J, ensemble, la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT