3^e Chambre Commerciale

ARRÊT N° 535

N° RG 19/03149 – N° Portalis DBVL-V-B7D-PYNY

M. A X

M^me B Z

C/

SELARL EP & ASSOCIES

M. LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D’APPEL DE RENNES

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Bourges

M^e Moalic

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 10 DECEMBRE 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre,

Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Dominique GARET, Conseiller, rapporteur,

GREFFIER :

Madame E F G, lors des débats et lors du prononcé

MINISTERE PUBLIC :

en présence de Madame LEINGRE à laquelle l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 Novembre 2019

ARRÊT :

contradictoire, prononcé publiquement le 10 Décembre 2019 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTS :

Monsieur A X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Luc BOURGES de la SELARL LUC BOURGES, postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Anne CALVAR, plaidant, avocat au barreau de QUIMPER

Madame B Z épouse X

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Luc BOURGES de la SELARL LUC BOURGES, postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Anne CALVAR, plaidant, avocat au barreau de QUIMPER

INTIMÉ :

SELARL EP & ASSOCIES, ès qualités de liquidateur de la SAS MARCHA, fonction à laquelle elle a été désignée par le tribunal de commerce de Quimper le 22 01 2016, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège :

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-François MOALIC, plaidant/postulant, avocat au barreau de QUIMPER

FAITS ET PROCEDURE

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 3 septembre 2013, la société par actions simplifiée Marcha était constituée en vue de l’acquisition d’un fonds de commerce de bar-discothèque situé à Plouigneau (Finistère).

M. A X en était le directeur général et son épouse, M^me B Z, la présidente,

tous deux étant inscrits en qualité de dirigeants au registre du commerce et des sociétés.

Par jugement du 22 janvier 2016, sur assignation de l’URSSAF, le tribunal de commerce de Quimper prononçait le redressement judiciaire de la société Marcha.

Par jugement du 18 mars 2016, le tribunal ordonnait la conversion du redressement en liquidation, mais cette décision était annulée par arrêt de la cour d’appel de Rennes en date du 29 juin 2016, la cour ayant en effet considéré que les règles relatives à la saisine d’office du tribunal n’avaient pas été respectées.

Par jugement du 19 septembre 2016, le tribunal prononçait à nouveau la liquidation judiciaire de la société et ce, conformément à la demande de M. X lui-même.

Par acte du 11 septembre 2018, la Selarl EP & Associés, désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la société Marcha, faisait assigner M. X et M^me Z devant le tribunal aux fins de voir prononcer à leur encontre, d’une part une interdiction temporaire de gérer, d’autre part leur condamnation solidaire au paiement d’une somme de 100.000 € à titre de comblement du passif généré par leur gestion fautive.

Par jugement du 19 avril 2019, le tribunal, faisant droit partiellement à ces demandes, prononçait à l’encontre des deux dirigeants une interdiction de gérer d’une durée de cinq ans et, par ailleurs, les condamnait solidairement au paiement d’une somme de 50.000 € en comblement de passif'; enfin, il ordonnait l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 13 mai 2019, M. X et M^me Z D appel de cette décision.

Les appelantes notifiaient leurs dernières conclusions le 12 septembre 2019.

La Selarl EP & Associés, intimée en qualité de liquidateur judiciaire de la société Marcha, notifiait les siennes le 26 septembre 2019.

Quant au ministère public, il émettait un avis écrit en date du 9 août 2019.

La clôture de la mise en état intervenait par ordonnance du 3 octobre 2019.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

M. X et M^me Z demandent à la cour de :

Vu les articles 16, 431 et 445 du code de procédure civile,

Vu les articles L 653-5, L 651-1 et L 651-2 du code de commerce,

A titre principal’ :

— infirmer ou à défaut annuler le jugement en toutes ses dispositions pour méconnaissance des articles 16 et 431 du code de procédure civile’ ;

A titre subsidiaire’ :

— infirmer le jugement pour méconnaissance des articles L 653-5, L 651-1 et L 651-2 du code de commerce ';

A titre encore plus subsidiaire’ :

— en cas de confirmation du jugement sur le prononcé de la sanction à caractère personnel, réduire la durée de l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale, à une durée de deux ans seulement’ ;

— en cas de confirmation du jugement sur le prononcé de la sanction à caractère patrimonial, réduire la condamnation de M^me Z et de M. X au paiement de la somme de 10.000€ chacun en comblement de l’insuffisance d’actif’ ;

— débouter la Selarl EP & Associés ès-qualités de toutes ses demandes’ ;

— condamner la Selarl & Associés ès-qualités au paiement d’une somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Au contraire, la Selarl EP & Associés, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Marcha, demande à la cour de :

Vu les dispositions des articles L 653-1 , L 653-5 et L 653-8 du code de commerce,

— confirmer la décision déférée en ce qu’elle a prononcé à l’encontre de M. X et de M^me Z une interdiction de gérer ou diriger une entreprise commerciale ou artisanale pendant une durée de cinq années’ ;

Vu les dispositions des articles L 651-1 et L 651-2 du code de commerce,

— confirmer la décision en ce qu’elle a condamné conjointement et solidairement M. X et M^me Z au paiement d’une somme de 50.000 € en comblement de l’insuffisance d’actif’ ;

— condamner les appelants aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Quant au ministère public, il conclut également à la confirmation du jugement critiqué.

Il est renvoyé à la lecture des conclusions précitées pour un plus ample exposé des demandes et argumentations des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le moyen tiré du non-respect du principe de la contradiction par les premiers juges ':

Pour réclamer l’annulation du jugement entrepris, M. X et M^me Z font essentiellement valoir que le tribunal a pris sa décision après que le procureur de la République avait pris des réquisitions orales à l’audience et ce, nécessairement en dernier comme le prévoit l’article 443 du code de procédure civile applicable aux instances dans lesquelles le ministère public n’est que partie jointe’ ; rappelant qu’ils n’avaient pas été informés antérieurement de la teneur de ces réquisitions puisque le ministère public n’avait pas déposé préalablement de réquisitions écrites, les appelants expliquent ne pas avoir pu y répliquer, invoquant dès lors une violation des dispositions de l’article 16 du code de procédure civile, cette violation leur ayant été d’autant plus préjudiciable que les réquisitions du ministère public se sont avérées plus sévères encore que les demandes du liquidateur judiciaire à l’origine de la procédure, notamment quant à la durée de l’interdiction de gérer requise à leur encontre.

Cependant, la cour rappelle’ :

— que le ministère public n’est pas tenu de requérir par écrit, pouvant également le faire oralement à l’audience à laquelle toutes les parties sont convoquées, étant observé à cet égard que s’ils étaient eux-mêmes absents, M. X et M^me Z étaient en revanche représentés par un avocat qui, ainsi, a eu connaissance des réquisitions formulées oralement par le représentant du parquet’ ;

— que dans la mesure où, en sa qualité de partie jointe à l’instance, le ministère public avait la parole en dernier conformément aux dispositions de l’article 443 du code de procédure civile, dès lors M. X et M^me Z étaient en droit de répondre par écrit aux arguments développés par le ministère public et ce, postérieurement à la clôture des débats ainsi que l’article 445 leur en donnait l’autorisation, étant en effet rappelé que la prohibition de principe des notes en délibéré ne s’applique pas en pareille circonstance’ ;

— qu’alors que le tribunal a attendu près d’un mois avant de rendre son délibéré, M. X et M^me Z ont choisi de ne pas répliquer aux réquisitions orales du ministère public, ne pouvant pas, dès lors, se prévaloir utilement de la violation du principe de la contradiction qui, au contraire, a été respecté en l’occurrence.

Le jugement n’encourant aucune critique de forme, la demande tendant à son annulation sera donc rejetée.

Sur la demande de sanction à caractère personnel’ :

Pour prononcer une interdiction de gérer à l’encontre des deux dirigeants, le tribunal a essentiellement retenu, conformément à l’argumentation développée par le liquidateur judiciaire, que M. X et M^me Z étaient responsables, non seulement d’un défaut de coopération avec les organes de la procédure collective, mais également d’une absence de comptabilité.

Les articles L 653-5 et L 653-8 du code de commerce font effectivement encourir une interdiction de gérer (voire une faillite personnelle) aux dirigeants, notamment :

— pour avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

— ou encore, pour avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

Contrairement à ce qu’ont pu retenir les premiers juges, le premier grief n’est pas caractérisé et ne résulte d’ailleurs pas des rapports du mandataire-liquidateur, la cour observant en effet ':

— que le premier rapport, en date du 10 mars 2016, se borne à énoncer que, «'contrairement à leurs engagements, les dirigeants n’ont pas communiqué à ce jour la totalité des documents permettant le bon déroulement de la procédure'», non sans ajouter que M. X et M^me Z se sont néanmoins présentés à l’étude du mandataire et qu’un point sur l’évolution de la procédure a pu être fait ';

— que le second rapport, en date du 7 octobre 2016, ne fait pas non plus référence à une absence de collaboration des dirigeants avec les organes de la procédure collective, la cour observant au surplus que M. X a lui-même sollicité la conversion du redressement judiciaire en liquidation, meilleure preuve qu’il n’entendait pas y échapper ';

— qu’en réalité, le grief tiré du défaut de communication des documents réclamés par le liquidateur judiciaire fait double emploi avec celui tiré d’une absence de comptabilité, s’agissant en effet des mêmes documents’ ;

— qu’en toute hypothèse, il n’est pas justifié d’un «'obstacle'» -au sens de l’article L 653-5- au bon déroulement de la procédure collective, le liquidateur judiciaire ne justifiant pas avoir rencontré des difficultés particulières avec M. X et M^me Z pour mener à bien sa mission.

Il n’en demeure pas moins que les deux dirigeants n’ont pas été en mesure de justifier d’une comptabilité de leur société, du moins postérieurement au 30 septembre 2014, date du dernier bilan produit par les intéressés.

Certes, ils font valoir que cette comptabilité existe et qu’elle aurait seulement été conservée par l’expert-comptable de la société qui, n’étant plus payée de ses honoraires, aurait exercé son droit de rétention’ ; ils ajoutent qu’ils n’étaient pas tenus d’établir un bilan arrêté au 30 septembre 2015.

Cependant, les appelants se contentent là de pures affirmations, ne justifiant pas même d’un début de travaux de comptabilité qu’ils auraient pu eux-mêmes réaliser, ni même de la réalité des travaux qui auraient été réalisés par l’expert-comptable qui les aurait retenus, la cour observant à cet égard que les appelants auraient pu produire une attestation du professionnel en ce sens.

Dès lors, c’est à bon droit que les premiers juges ont considéré que les deux dirigeants avaient enfreint les dispositions de l’article L 653-5 en s’abstenant de justifier de toute comptabilité sociale depuis le 30 octobre 2014, et que cette abstention ne pouvait pas être valablement justifiée par l’existence de difficultés économiques et financières.

La cour ne peut que partager cette analyse, considérant en effet que l’absence de toute comptabilité est de nature à aggraver encore davantage les difficultés économiques d’une entreprise, de telle sorte qu’il n’est pas admissible de prétendre pouvoir s’en priver.

Aussi, c’est à bon droit que le tribunal a décidé de sanctionner M. X et M^me Z d’une interdiction de gérer, les conditions légales d’une telle sanction étant réunies en l’espèce.

En revanche et eu égard à l’existence d’une seule faute imputable aux deux dirigeants, la durée de la sanction à prononcer à leur encontre sera autrement appréciée par la cour qui, en l’absence d’antécédents connus, la réduira à trois années d’interdiction seulement.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur la demande de sanction à caractère patrimonial’ :

L’article L 651-2 du code de commerce dispose’ :

«'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l’activité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif. La somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine non affecté.

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au A le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés.'»

Pour condamner solidairement M. X et M^me Z au paiement d’une somme de 50.000€ à titre de comblement du passif, le tribunal a essentiellement retenu’ :

— que l’insuffisance d’actif s’élevait à la somme de 409.118,57 €, pour l’essentiel antérieure au jugement d’ouverture’ ;

— que cette insuffisance ne trouvait pas sa cause dans une simple négligence des dirigeants, alors en effet que la société ne faisait plus l’objet d’aucun suivi comptable depuis de nombreux mois’ ;

— qu’une condamnation solidaire de M. X et de M^me Z se justifiait par la dualité des instances dirigeantes de la société Marcha, tous deux étant inscrits au registre du commerce et des sociétés.

Pour critiquer cette décision, les appelants, qui ne contestent pas la réalité ni le montant de l’insuffisance d’actif, contestent en revanche l’absence de tout suivi comptable, rappelant encore qu’il existait une comptabilité même si elle a finalement été retenue par l’expert-comptable, et réaffirmant qu’il n’y a eu aucun comportement fautif ou frauduleux de leur part, les appelants réfutant notamment les allégations de détournements d’actifs qui figurent dans l’assignation du liquidateur judiciaire.

A cet égard, la cour confirme qu’elle ne saurait donner suite à ces allégations, qui figurent en effet non seulement dans l’assignation mais aussi dans les dernières conclusions d’appel du liquidateur, alors même qu’il n’en a jamais été question dans aucun des rapports du même mandataire, alors également que ces allégations ne sont pas invoquées à l’appui de la demande d’interdiction de gérer, uniquement motivée, selon le liquidateur, par un défaut de comptabilité ainsi que par une absence de collaboration avec les organes de la procédure collective.

De deux choses l’une ': ou bien les deux dirigeants se sont rendus coupables de détournements d’actifs, et il appartenait alors au liquidateur judiciaire de l’affirmer, de le démontrer et d’en tirer toutes conséquences judiciaires, ou bien cette accusation n’est pas justifiée et, en ce cas, le liquidateur doit s’abstenir de la suggérer pour tenter d’influencer la décision des juges.

En revanche, la cour ne saurait passer sous silence le défaut de comptabilité qui, quoi qu’en disent les deux dirigeants, a privé la société Marcha de toute visibilité économique et financière depuis le mois d’octobre 2014 jusqu’au jugement d’ouverture du 22 janvier 2016, soit pendant plus de quinze mois.

Ainsi, pendant toute cette période, l’absence de comptabilité n’a cessé de contribuer à aggraver l’insuffisance d’actif, la société ayant notamment accumulé depuis cette époque des dettes fiscales et sociales importantes, de même que des loyers impayés et des échéances de crédit-vendeur non honorées depuis l’année 2015.

Une telle attitude, consistant à persévérer dans une activité dont on ne peut même pas savoir si elle est rentable puisqu’on se prive de tout indicateur comptable permettant de s’en assurer, et ce, alors même qu’on se sait poursuivi ou en passe de l’être par plusieurs créanciers pour des sommes considérables puisque de plusieurs centaines de milliers d’euros, est assurément constitutif d’une faute de gestion qui excède la «'simple négligence'» visée à l’article L 651-2.

Ainsi, ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société Marcha, cette faute engage la responsabilité personnelle des deux dirigeants qui, dès lors, seront condamnés au paiement d’une somme de 50.000 € au profit de la liquidation, ce montant étant proportionné à la gravité de la faute

commise comme à l’importance du préjudice qui en est résulté pour la collectivité des créanciers’ ; à cet égard, la circonstance que certains créanciers, notamment le vendeur du fonds de commerce ou encore le bailleur des locaux occupés par la société Marcha, aient déjà actionné les garanties dont ils disposaient pour tenter de se faire régler de leurs créances, ne justifie pas de limiter encore davantage l’action en responsabilité engagée à l’encontre des deux appelants, alors en effet que la liquidation judiciaire laissera en toute hypothèse de nombreuses dettes impayées et ce, par la faute des dirigeants.

Etant tous deux co-dirigeants de droit de la société Marcha, et par là même responsables autant l’un que l’autre du défaut de comptabilité de l’entreprise, M. X et de M^me Z seront condamnés solidairement au paiement de la somme précitée.

Enfin, parties perdantes, M. X et M^me Z supporteront les entiers dépens de première instance et d’appel, le jugement devant être infirmé en ce qu’il a ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

PAR CES MOTIFS,

La cour’ :

— déboute M. X et M^me Z de leur demande tendant à l’annulation du jugement déféré ;

— infirme le jugement en ce qu’il a fixé à 5 ans la durée de l’interdiction de gérer prononcée à l’encontre de M. X et M^me Z ;

— infirme le jugement en ce qu’il a ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective ;

— confirme le jugement pour le surplus ;

— statuant de nouveau et y ajoutant :

* prononce à l’encontre de M. A X ainsi que de M^me B Z une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale et ce, pendant une durée de trois années ;

* invite le greffe du tribunal de commerce de Quimper à procéder à l’ensemble des formalités et publicités prévues par la loi ;

* condamne M. X et M^me Z aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président,