22 OCTOBRE 2013

Arrêt n°

XXX

XXX

SAS ISOGARD

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I Z

Arrêt rendu ce VINGT DEUX OCTOBRE DEUX MILLE TREIZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christian PAYARD, Président

M. Jean-Luc Z, Conseiller

M. Vincent NICOLAS, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

SAS ISOGARD

prise en la personne de son représentant légal domicilié en sa qualité au siège social sis

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e Monique FIGUEIREDO de la SCP EVERSHEDS LLP, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

ET :

M. I Z

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XXX

Comparant en personne à l’audience, assisté et plaidant par M^e Olivier POUEY, avocat au barreau de LYON

INTIME

Après avoir entendu Monsieur Z, Conseiller, en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 30 Septembre 2013, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

M. I Z a été embauché par la SAS ISOGARD à compter du 5 mai 1993. Le 1^er octobre 2004, il a été nommé Responsable du département SAV, assurant la direction de l’établissement de Domérat.

Suite à une enquête de gendarmerie, il a été mis en lumière que des salariés de l’établissement de Domérat revendaient des déchets de la société auprès de ferrailleurs locaux.

Les salariés concernés, Messieurs A et B, soutenant qu’ils avaient l’accord de M. Z, ce dernier a été convoqué à un entretien préalable le 24 juin 2010 et a été licencié pour faute grave le 13 juillet 2010.

Contestant le licenciement, M. Z a saisi le Conseil de Prud’Hommes de Montluçon le 30 juillet 2010 aux fins d’obtenir la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes à titre d’indemnités et de rappel de salaires.

Par jugement du 7 octobre 2011, le Conseil de Prud’hommes a requalifié le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la SAS ISOGARD à payer à M. Z, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, les sommes de :

* 26.160,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 33.354,00 € à titre d’indemnité de licenciement,

* 13.080,00 € à titre d’indemnité de préavis,

* 1.308,00 € au titre des congés payés afférents,

* 1.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

La juridiction a débouté les parties de leurs autres demandes.

Le 10 novembre 2011, la SAS ISOGARD a relevé appel de ce jugement notifié le 11 octobre 2011.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La SAS ISOGARD, concluant à l’infirmation du jugement en ce qu’il a fait droit aux demandes de M. Z et à la confirmation pour le surplus, demande à la Cour de débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 47.742,00 € à titre de remboursement des sommes réglées dans le cadre de l’exécution provisoire du jugement ainsi que celle de 3.000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle explique qu’une enquête de gendarmerie a révélé l’existence d’un système de revente par des salariés de la société de pièces en aluminium et en laiton provenant de l’entreprise et elle précise que l’enquête menée en interne a confirmé l’existence de ce système officieux de traitement et de revente de déchets et a permis d’établir les responsabilités de chacun des salariés, dont celle de M. Z qui avait autorisé les salariés du site de Domérat à démonter des têtes d’extincteurs en dehors de leur temps de travail et à récupérer les pièces en aluminium et en laiton pour les revendre.

Elle reproche tout d’abord à M. Z d’avoir participé activement au détournement des têtes d’extincteurs puisqu’il a négocié lui-même avec les ferrailleurs, qu’il a joué un rôle actif dans l’organisation du démantèlement par les salariés et qu’il a revendu des matériaux.

Elle ajoute que le licenciement de M. Z est justifié également par le fait qu’il a organisé des apéritifs dans les locaux de l’entreprise, avec les fonds provenant de la vente des métaux issus des têtes d’extincteurs détournées alors que le règlement intérieur interdit toute consommation d’alcool sur le lieu de travail.

Elle souligne qu’elle a été informée tardivement de l’enquête menée par la gendarmerie, de l’existence du système de revente des déchets et de l’organisation d’apéritifs sur le lieu de travail et qu’il ne peut lui être reproché d’avoir mis plusieurs semaines avant de mettre en oeuvre la procédure de licenciement.

Elle estime que M. Z a commis un grave manquement à ses obligations contractuelles car, eu égard à ses fonctions, il devait être le garant de la législation applicable et de la politique interne de l’entreprise.

Elle soutient avoir respecté ses obligations en matière de forfait-jours, faisant valoir que l’obligation légale tendant à l’organisation d’un entretien individuel annuel a été satisfaite par l’organisation de l’entretien annuel d’évaluation au cours desquels étaient abordées les questions de charge et d’amplitude de travail.

Elle estime, en conséquence, que la convention de forfait-jours ne peut être déclarée privée d’effet et que le salarié n’est pas fondé à solliciter un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires ni l’indemnité pour travail dissimulé, faisant, en outre, observer, que la preuve n’est pas rapportée d’une dissimulation d’heures de travail intentionnelle.

Elle souligne que M. Z ne peut solliciter le paiement de la prime d’objectifs dans la mesure où une condition de présence au 30 septembre est imposée pour pouvoir percevoir ladite prime.

M. Z sollicite l’infirmation du jugement et demande à la Cour de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la Société ISOGARD à lui payer les sommes de :

—  144.165,12 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  45.051,60 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  18.020,64 € à titre de rappel de salaires pour la période du préavis déduction faite des sommes attribuées en première instance,

—  1.802,06 € au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis déduction faite des sommes attribuées en première instance,

—  93.578,48 € en raison des heures supplémentaires qu’il a effectuées,

—  9.357,84 € au titre des congés payés afférents au paiement des heures supplémentaires,

—  38.367,70 € à titre de paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  7.782,60 € à titre de paiement de la prime d’objectifs due sur l’exercice du 1^er octobre 2009 au 30 septembre 2010,

—  3.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Sur le licenciement, il fait valoir que la mise en oeuvre de la procédure de licenciement sur une période de trois mois et l’absence de mise à pied conservatoire démontrent que l’employeur a rejeté lui-même la qualification de faute grave.

Concernant le démantèlement et la revente des têtes d’extincteurs, il expose que les pièces en laiton et en aluminium étaient considérées par la société comme n’ayant aucune valeur marchande. Il affirme que la pratique reprochée était instaurée de longue date sur différents sites et qu’elle était tolérée par la société qui en avait parfaitement connaissance.

Il souligne qu’à la suite de l’enquête de la gendarmerie, son comportement n’a pas été considéré comme pénalement répréhensible.

Concernant la revente de fer, il considère que son employeur ne peut lui reprocher d’avoir organisé ou permis un tel trafic car cette pratique s’est développée à son insu, tel que le confirment les salariés l’ayant mis en place.

Sur le grief relatif à l’organisation d’apéritifs, il affirme que la clause du règlement intérieur relative à l’interdiction absolue de consommer de l’alcool dans les locaux de l’entreprise est illégale.

Il explique avoir permis aux salariés de perpétuer une pratique ancienne existant sur les précédents sites de l’entreprise et il souligne qu’il a rationalisé les pratiques en ne permettant la tenue de ces apéritifs qu’un seul jour de la semaine et en n’autorisant les salariés à consommer qu’un seul verre d’alcool.

Sur le forfait-jours, il soutient que la convention avec la société ISOGARD n’est pas valable, faisant valoir qu’il n’a jamais bénéficié de l’entretien annuel prévu par la loi mais seulement des entretiens classiques d’évaluation annuels. Il estime, en conséquence, être fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées.

Sur la prime d’objectifs, il reproche à l’employeur de ne pas la lui avoir versée en 2010 alors qu’il a travaillé 10 mois et demi sur l’exercice clos au 30 septembre 2010 et qu’il a participé activement aux résultats de la société. Il précise que le plan de bonus ne prévoit aucune condition de présence pour prétendre au paiement de la prime.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions et moyens antérieurs des parties, il convient de se référer au jugement attaqué et aux conclusions déposées, oralement reprises.

DISCUSSION

Sur le licenciement

La lettre de licenciement est ainsi motivée :

'(…) – Vous avez mis en place 'une organisation’ au sein de notre site de DOMERAT dont vous assurez la direction qui a conduit le parquet de Montluçon à ouvrir notamment une enquête pour travail dissimulé:

Le 15 avril 2010, vous avez enfin consenti à informer Monsieur E F en présence de Monsieur G H du fait qu’une enquête diligentée par la gendarmerie de Montluçon était en cours depuis de nombreux mois à l’encontre de plusieurs salariés de l’entreprise et l’entreprise elle-même.

Nous avons découvert que les raisons de cette enquête étaient les suivantes :

Le département SAV de notre société a ouvert ses portes à DOMERAT au mois de septembre 2004. Peu de temps après cette ouverture, vous avez autorisé, à l’insu de notre société, les salariés du site de DOMERAT à disposer des têtes d’extincteurs, à les démonter pendant leur temps libre et à vendre aux ferrailleurs locaux les pièces métalliques récupérées lors des séances de démontage (essentiellement aluminium et laiton).

Ces séances de démontages avaient lieu dans les locaux de l’entreprise.

Le travail était effectué, pour certains salariés, pendant le temps prévu pour le repas de midi, le soir après les heures de travail et pour l’ensemble des salariés concernés, au moins un vendredi matin par mois.

Au cours de l’enquête réalisée après vos révélations du 15 avril 2010, il est apparu que ce système avait permis à chaque salarié concerné de percevoir chaque année une somme au moins égale à 1.500,00 €, étant précisé que ces versements en espèces n’ont fait l’objet d’aucune déclaration à l’administration fiscale et n’ont donné lieu à établissement d’aucun bulletin de paie. Certains salariés ont d’ailleurs pu percevoir par ailleurs des sommes bien plus importantes.

Ces faits ont été découverts à l’occasion de contrôles effectués par la gendarmerie de Montluçon chez les ferrailleurs X et C en fin d’année 2009.

— Vous avez autorisé que les fonds ainsi obtenus soient utilisés, au moins pour partie, à des fins strictement interdites au sein de notre société et au sein de notre groupe :

Le règlement intérieur de notre société interdit toute consommation d’alcool sur le lieu de travail.

En votre qualité de chef d’établissement, votre rôle est de faire respecter les règles en vigueur, notamment celles prévues par le règlement intérieur.

S’agissant de consommation de boissons alcoolisées dans l’enceinte de l’entreprise, vous devez veiller à une application stricte des consignes.

Au cours de notre enquête, il est apparu que l’argent provenant de la vente de l’aluminium, du laiton et des autres métaux avait pour partie servi à acheter des boissons alcoolisées notamment du whisky qui étaient consommées sur le lieu de travail.

En effet, un apéritif était organisé tous les jeudis et la plupart des salariés travaillant sur le site de Domérat étaient invités à y participer. Vous étiez vous-même présent.

Des consommations d’alcool avaient également lieu les vendredis. Ces jours-là, des salariés de la société dont vous-même étaient présents. Des personnes étrangères à l’entreprise étaient par ailleurs invitées (Fournisseurs, clients, sous-traitants, amis, etc.).

Ces faits ont été confirmés lors de la réunion extraordinaire du comité d’entreprise qui s’est tenue le 5 juillet 2010.

— Vous avez ignoré les consignes de sécurité que vous deviez appliquer et faire appliquer:

En faisant travailler les salariés pendant leur temps de repos, en les autorisant régulièrement à consommer des boissons alcoolisées sur le lieu de travail au mépris des règles en vigueur, vous avez manqué gravement à l’une de vos obligations essentielles qui consiste à respecter et à faire respecter les consignes de sécurité.

— Vous avez autorisé la vente de matériaux provenant du démontage des têtes d’extincteurs au profit de certains salariés travaillant à Domérat et au préjudice de l’entreprise :

En qualité de responsable des départements SAV et technique, vous êtes responsable du traitement des déchets industriels issus de notre activité professionnelle.

Vous devez assurer une gestion optimale desdits déchets et faire en sorte que ceux qui ont une valeur marchande soient vendus au profit de la société, l’objectif étant évidemment de réduire les coûts globaux de traitement des déchets. Ainsi, à compter du mois d’avril 2008, les cuves des extincteurs ont été vendues au ferrailleur X au profit de notre société.

Mais vous avez, de votre propre chef et sans informer qui que ce soit au sein de la société, décidé de disposer au profit des salariés travaillant sur le site de Domérat des ensembles que constituent les têtes d’extincteurs.

Pour justifier votre façon de procéder, vous avez déclaré que les têtes d’extincteurs en l’état n’avaient aucune valeur marchande. Vous avez toutefois reconnu que vous saviez que les pièces métalliques contenues dans les têtes d’extincteurs (cuivre, aluminium et laiton) ont une valeur marchande mais vous avez affirmé que cette valeur était nettement inférieure à celle des coûts de démontage. Vous en auriez conclu que l’entreprise n’avait aucun intérêt à faire procéder à ces démontages et avez donc préféré en faire profiter les salariés de l’établissement dont vous faîtes partie.

Or, aucune étude ne nous a été communiquée pour justifier votre position sur ce point. En outre, à supposer que cette étude ait été réalisée, elle aurait évidemment dû être actualisée lorsque les cours des métaux se sont envolés.

Lors de notre enquête, et compte tenu des sommes retirées de la vente des matériaux, les ferrailleurs X et C ont contredit vos déclarations. Ils nous ont l’un et l’autre confirmé que des ensembles contenant des pièces métalliques avaient une valeur marchande même non démontés. La valeur de ces ensembles dépend en effet de leur composition.

A titre d’exemple, si des ensembles contiennent 5% de laiton et 75% d’aluminium on tient compte pour l’évaluation de ces ensembles du cours des métaux et des frais de compression ou de traitement éventuel.

En disposant des têtes d’extincteurs sans aucune autorisation pour vendre les pièces métalliques qu’elles contiennent à votre profit et à celui des autres salariés de Domérat, vous avez manqué à vos obligations contractuelles et causé à notre société un préjudice considérable.

Le montant global des ventes de métaux aux ferrailleurs X et C réalisé par les salariés de Domérat au cours des 3 dernières années s’élève approximativement à 87 000,00 € selon ce que vous aurait indiqué le gendarme MOREAU lors de votre audition du 10 avril 2010.

Vous avez indiqué que cette somme comprend des ventes de fer qui auraient été réalisées par des salariés de l’établissement à votre insu. Toutefois, les ventes de pièces en fer n’ont commencé qu’à partir d’avril 2008 tandis que les opérations portant sur l’aluminium et le laiton ont démarré fin 2004 début 2005.

Il s’ensuit qu’en réalité, les sommes en jeu sont d’un montant bien supérieur.

— Vous avez fait en sorte de dissimuler les faits et avez donné des consignes de discrétion:

Lors de notre enquête, nous avons découvert que des consignes de discrétion avaient été données aux salariés pour éviter tout risque de redressement fiscal. C’est ainsi que malgré qu’une enquête était diligentée depuis plusieurs mois, vous avez persisté à ne pas informer votre hiérarchie des faits faisant l’objet d’une enquête des services judiciaires et de la probable mise en cause de la société.

Les mêmes consignes de discrétion ont été données en ce qui concerne les consommations de boissons alcoolisées compte tenu des règles strictes en vigueur en la matière au sein de notre société.

Vous avez reconnu et admis l’ensemble des faits ci-dessus lors de l’entretien préalable. Vous avez simplement précisé ne pas avoir eu conscience que cela constituait du travail dissimulé et que vous considériez ce système comme un moyen de fédérer votre équipe. Nous trouvons ces explications totalement insatisfaisantes.

L’ensemble des faits détaillés plus haut caractérise la faute grave et justifie votre licenciement pour ce même motif et ce donc, sans indemnité de préavis ni de licenciement (…)'.

Il convient de relever que les faits, tels que rappelés dans la lettre de licenciement, sont, dans leur matérialité, confirmés par les éléments versés aux débats et non contestés par le salarié, à la seule exception de ceux concernant la vente de matériaux ferreux.

Il apparaît, en effet, qu’il existait au sein de l’établissement de Domérat qui a, notamment, pour activité le démantèlement d’extincteurs usagés, une pratique consistant dans la récupération et la revente des pièces métalliques constituant les têtes d’extincteurs.

Au cours de l’enquête à laquelle la gendarmerie a procédé, il est apparu et M. Z a reconnu qu’il avait autorisé les salariés du site à démonter les têtes d’extincteurs pour en récupérer les pièces métalliques en laiton et en aluminium, qu’il était procédé à ces opérations dans les locaux de l’entreprise, en dehors du temps de travail et que ces pièces étaient vendues à deux ferrailleurs, le produit des ventes étant versé dans un 'pot commun’ pour être ensuite, en partie, réparti entre les salariés ayant participé au démontage et, en partie, utilisé pour financer des collations ou apéritifs dans les locaux de l’entreprise.

Il est également apparu qu’à partir de 2008, les salariés qui procédaient à la vente des ces pièces métalliques ont, en outre, vendu des pièces en fer mais ils ont expliqué avoir ajouté cette activité à l’insu de M. Z et aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier que celui-ci aurait eu connaissance de cette vente de fer.

Il est, au demeurant, établi que M. Z, depuis la création du site de Domérat en 2004 jusqu’à la découverte des faits, a autorisé, en sa qualité de responsable de ce site, la récupération de matériaux en laiton et en aluminium appartenant à la société, l’exécution de travaux de valorisation de ces matériaux par les salariés en dehors de leur temps de travail et la revente de ces matériaux procurant des revenus non déclarés et utilisés au seul profit des salariés.

M. Z fait valoir qu’il s’agirait d’une pratique instaurée de longue date dont la société avait parfaitement connaissance et qu’elle existait au sein des établissements de Néris-les-Bains (03) et de K-L-D (03) qui pratiquaient auparavant l’activité de démantèlement des extincteurs avant d’être regroupés en 2004 sur le site de Domérat.

A l’appui de ses dires, il produit les attestations de salariés expliquant que, dans l’établissement de K-L-D comme dans celui de Néris-les-Bains, les métaux (aluminium et laiton) étaient récupérés pour être revendus par certains salariés individuellement, les sommes perçues étant ensuite partagées équitablement mais il ne ressort nullement de ces attestations que cette pratique aurait reçu l’assentiment de l’employeur ni même qu’il en avait connaissance.

M. Y, supérieur hiérarchique de M. Z de 2002 à 2004 lorsqu’il travaillait au sein de l’établissement de Montluçon, atteste avoir constaté, à son arrivée en 2002 qu’il était toléré du personnel qu’il puisse récupérer, en dehors des heures de travail et à leur profit, des pièces issues de la récupération des extincteurs en fin de vie. M. Y affirme que cette pratique était 'connue du siège’ mais rien ne permet de confirmer cette affirmation, contestée par l’employeur qui souligne que ce salarié a été licencié en 2006 pour faute grave.

Même si cette pratique a pu exister antérieurement dans d’autres établissements, une telle situation ne pouvait autoriser M. Z à la mettre en place au sein de l’établissement de Domérat lors de la création du site en 2004 et sa nomination comme directeur sans s’assurer au préalable de l’accord de l’employeur.

Il convient de relever que le salarié ne justifie pas et ne soutient même pas avoir informé sa hiérarchie de ces pratiques, son argumentation consistant seulement à soutenir que celle-ci ne pouvait les ignorer.

M. Z fait valoir que les têtes d’extincteurs non démontées étaient considérées par la société comme n’ayant aucune valeur marchande, qu’elles constituaient des déchets dont l’enlèvement était facturé par les ferrailleurs et que leur retraitement n’était pas rentable mais le seul fait que l’employeur ait estimé ces pièces sans valeur (alors que, selon les ferrailleurs, les têtes d’extincteurs ont une valeur marchande, même non démontées) ne peut constituer la preuve de ce qu’il aurait accepté, ainsi qu’il est soutenu, de permettre aux salariés de revendre les pièces pour leur compte.

La connaissance alléguée de cette pratique ne peut résulter des termes du courrier électronique du 12 mai 2010 dans lequel l’employeur explique : 'Jusqu’à ce jour les têtes d’extincteurs non démontées étaient considérées sans valeur marchande et devaient donc être traitées comme des DIB (déchets) dont l’enlèvement génère un coût. Je vous rappelle également qu’à compter de ce jour tous les travaux concernant les déchets doivent s’effectuer exclusivement pendant les heures de travail et toutes les transactions (pour toutes les bennes y compris celle des sparklets) au seul profit de la société ISOGARD'.

Il ne peut nullement être déduit des termes de ce courrier, ainsi que veut le faire admettre le salarié, un quelconque accord de l’employeur. Ce courrier qui vise manifestement à mettre un terme à la pratique mise au jour par l’enquête de gendarmerie, tend, au contraire, à confirmer que l’employeur considérait jusqu’alors, les têtes d’extincteur comme des déchets sans valeur et, par conséquent, non susceptibles d’être vendus.

Rien ne permet de vérifier que l’employeur aurait accepté ni même qu’il aurait eu connaissance de la pratique litigieuse alors que, même si la société ISOGARD considérait ces matériaux comme sans valeur marchande, cette circonstance, en elle-même, ne pouvait autoriser M. Z à permettre aux salariés de l’entreprise de les utiliser et de les revendre pour leur propre compte.

Même en excluant la vente de matériaux ferreux pour laquelle la responsabilité de M. Z n’est pas établie et sans tenir compte du grief tenant à la consommation d’alcool sur le lieu de travail, les faits que le salarié a lui-même admis, constitutifs d’une pratique systématique et organisée, présente un caractère fautif certain de par la violation de ses obligations contractuelles.

Compte tenu de leur ampleur et la position hiérarchique du salarié à qui il incombait de respecter et de faire respecter la législation applicable au sein de l’établissement et de s’interdire toute pratique contraire aux intérêts de l’entreprise, la faute commise présente le caractère d’une faute grave de nature à justifier la rupture immédiate du contrat de travail.

M. Z n’est pas fondé à soutenir que le temps mis par l’employeur pour engager la procédure de licenciement après la découverte des faits, la convocation à l’entretien préalable n’étant intervenue que le 14 juin 2010, exclurait la notion de faute grave.

Les éléments versés aux débats font apparaître que l’employeur a été informé des faits le 15 avril 2010, qu’il a alors diligenté une enquête interne en procédant, notamment, à l’audition des salariés du site et en interrogeant les deux ferrailleurs concernés le 5 mai 2010. L’un d’eux a transmis, le 21 mai 2010, les relevés des matériaux payés à chacun des salariés, faisant état de versements effectués au profit de M. Z lui-même. Il résulte, en outre, des pièces produites que des procédures disciplinaires ont été mises en oeuvre à l’encontre de plusieurs salariés.

Compte tenu de l’ampleur des faits mis à jour et du temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises, ni le délai mis par l’employeur pour engager la procédure de licenciement ni l’absence de mise à pied conservatoire ne peuvent lui interdire d’invoquer l’existence d’une faute grave.

Il s’ensuit que le jugement doit être infirmé et que M. Z doit être débouté de ses demandes relatives au licenciement.

Sur les heures supplémentaires

Pour solliciter le paiement d’heures supplémentaires, M. Z soutient que, n’ayant jamais bénéficié de l’entretien annuel prévu par la loi et l’accord collectif, la convention de forfait en jours (218 jours annuels) qu’il a conclue le 31 août 2006 n’est pas valable.

L’article 14.2 de l’accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie prévoit :

'Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoqués l’organisation et la charge de travail et l’amplitude de ses journées d’activité'.

Il en résulte qu’un entretien individuel spécifique doit être organisé lorsqu’un salarié bénéficie d’une convention de forfait en jours.

En l’espèce, l’employeur ne peut soutenir avoir respecté cette obligation en se prévalant des entretiens annuels d’évaluation dont le salarié a bénéficié chaque année. Il ressort des comptes rendus de ces entretiens que ceux-ci n’avaient pour objet que d’analyser les performances du salarié au cours de l’année écoulée et de définir ces objectifs pour l’année suivante. Ces comptes rendus ne font aucunement état de ce qu’auraient été évoquées les questions relatives à l’organisation et la charge de travail de l’intéressé ou à l’amplitude de ses journées d’activité.

Il n’est justifié d’aucun entretien annuel où auraient été évoquées ces questions.

Or, le suivi dont doit bénéficier le salarié bénéficiant d’une convention de forfait en jours et l’entretien annuel ont pour objet de garantir que l’amplitude des journées de travail et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

Les stipulations de l’accord collectif, dont le respect est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, n’ayant pas été observées, la convention de forfait en jours se trouve privée d’effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

L’article L 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et qu’il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande mais il incombe aussi à l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

En l’espèce, M. Z soutient avoir effectué :

— du 1^er septembre 2006 au 31 décembre 2006 :

* 129,25 heures à 25%

* 120,75 heures à 50%

— en 2007 :

* 373,5 heures à 25%

* 335,75 heures à 50%

— du 1^er janvier 2008 au 11 avril 2008 :

* 111 heures à 25%

* 47,5 heures à 50%

Pour la période du 12 avril 2008 au 31 décembre 2008, M. Z estime, en se basant sur les heures effectuées lors de la première partie de l’année 2008, à :

* 270,8 heures à 25%

* 115,4 heures à 50%

Pour la période du 1^er janvier 2009 au 16 juillet 2010, il explique évaluer les heures supplémentaires d’après le nombre d’heures effectuées en moyenne de 2006 à 2008. Il retient ainsi, pour l’année 2009, un nombre d’heures supplémentaires de 381 heures à 25% et de 287 heures à 50% correspondant à la moyenne des heures supplémentaires calculées pour les années précédentes. Pour la période du 1^er janvier 2010 au 16 juillet 2010, il évalue à 206 le nombre d’heures supplémentaires à 25% et à 115 le nombre d’heures supplémentaires à 50%, correspondant à la même moyenne calculée prorata temporis.

Il verse aux débats des tableaux établis par lui-même récapitulant les heures de travail effectuées du 1^er septembre 2006 au 11 avril 2008 dans lesquels sont indiqués, jour après jour, les horaires de début et de fin du travail, matin et après-midi, avec l’indication des tâches effectuées.

Ces tableaux comportent des détails précis et vérifiables tant en ce qui concerne les horaires effectués que les tâches accomplies. M. Z apporte ainsi des éléments d’appréciation de nature à corroborer ses dires quant aux heures supplémentaires effectuées. Il appartient dès lors à l’employeur d’établir les horaires pratiqués par l’intéressé.

Or, il n’est versé aux débats aucun élément susceptible de remettre en cause les indications fournies par ces tableaux.

Il s’ensuit, en l’absence de tout élément de preuve contraire, que la demande de M. Z au titre des heures supplémentaires est bien fondée en ce qui concerne les heures supplémentaires revendiquées pour la période du 1^er septembre 2006 au 11 avril 2008.

En revanche, pour la période du 12 avril 2008 au 16 juillet 2010, le salarié n’apporte aucun élément d’appréciation, sa demande n’étant fondée que sur un calcul théorique et une estimation. Aucun des éléments versés aux débats ne permet de faire présumer l’existence d’heures supplémentaires au cours de cette période, la seule existence d’heures supplémentaires au cours de la période précédente ne pouvant suffire à étayer les prétentions du salarié.

Compte tenu du taux horaire applicable et ainsi qu’en justifie le salarié, les heures supplémentaires accomplies du 1^er septembre 2006 au 11 avril 2008 justifient un rappel de salaire de 39 931,00 €.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande et l’employeur devra payer à ce dernier la somme de 39.931,00 € au titre des heures supplémentaires ainsi que celle de 3.993,10 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

Sur la demande au titre du travail dissimulé

M. Z revendique l’indemnité prévue par l’article L 8223-1 du code du travail en reprochant à l’employeur de ne pas avoir fait figurer les heures supplémentaires accomplies sur les bulletins de salaire.

Il résulte des dispositions de L 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié dont l’employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il résulte de ce texte que les heures de travail qui n’ont pas été payées ne peuvent donner lieu à l’indemnité pour travail dissimulé que si l’employeur a agi intentionnellement.

Or, en l’espèce, si l’existence d’heures supplémentaires est établie, il convient de relever que le salarié est en droit de revendiquer le paiement d’heures supplémentaires en raison de l’absence d’entretien individuel privant d’effet la convention de forfait en jours conclue avec l’employeur. Cette circonstance ne permet pas de caractériser l’intention de ce dernier de dissimuler l’existence d’heures supplémentaires.

M. Z sera débouté de cette demande, formée pour la première fois en cause d’appel.

Sur la prime d’objectifs

Le contrat de travail prévoit le paiement d’une prime d’objectifs annuelle.

Le 'plan bonus’ pour la période du 1^er octobre 2009 au 30 septembre 2010 prévoit que la prime d’objectif sera égale à 17% du salaire de base annuel au 1^er août 2010.

Dans la mesure où le paiement de la prime n’est pas subordonné à la présence du salarié dans l’entreprise au terme de l’exercice, M. Z est bien fondé à solliciter le paiement de cette prime pour la période de dix mois et demi pendant laquelle il a travaillé au cours de l’exercice et a participé aux résultats de la société.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il l’a débouté de cette demande et l’employeur devra lui payer la somme de 7.782,60 € au titre de cette prime, correspondant à 17% du salaire de base annuel au prorata des mois travaillés.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

La société ISOGARD devra supporter les entiers dépens de première instance et d’appel ce qui exclut qu’elle puisse prétendre bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser M. Z supporter l’intégralité des frais qu’il a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. Ainsi outre la somme de 1 000,00 € déjà allouée par les premiers juges, laquelle mérite confirmation, une indemnité supplémentaire de 1.200,00 € lui sera accordée en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement :

Infirme le jugement sauf en sa disposition relative à l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

— Déboute M. I Z de ses demandes relatives au licenciement,

— Dit la convention de forfait en jours privée d’effet,

— Condamne la SAS ISOGARD à payer à M. I Z les sommes de :

* 39.931,00 € (TRENTE-NEUF MILLE NEUF CENT TRENTE ET UN EUROS) à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

* 3.993,10 € (TROIS MILLE NEUF CENT QUATRE-VINGT-TREIZE EUROS DIX CENTIMES) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante,

* 7.782,60 € (SEPT MILLE SEPT CENT QUATRE-VINGT-DEUX EUROS SOIXANTE CENTIMES) au titre de la prime d’objectifs,

Y ajoutant,

— Déboute M. I Z de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

— Condamne la SAS ISOGARD à payer à M. I Z la somme de 1.200,00 € (MILLE DEUX CENTS EUROS) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit que la SAS ISOGARD doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

XXX

Le présent arrêt est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l’acte de notification de cette décision aux parties.

Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n’a pas pour but de faire rejuger l’affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.